Rus / Eng
№1 в агробизнесе по результатам рейтинга Юридической Газеты в 2016
$26,5 млрд – сопровождение крупнейшего контракта на поставку сырьевых товаров из Украины
7 из 10 самых больших агрохолдингов в Украине – наши клиенты
$1 млрд – выиграно для наших клиентов
90% успешных дел за 12 лет практики
85% клиентов работают с нами более 7 лет
Аминат Сулейманова вошла в ТОП-100 лучших юристов Украины
Новости
Аминат Сулейманова вошла в ТОП-100 лучших юристов Украины

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners, вошла в ТОП-100 лучших юристов Украины, по версии исследования Юридична газета «Вибір клієнта. ТОП 100 найкращих юристів України – 2017».

Кроме того, Аминат Сулейманова отмечена среди лидеров практик аграрного и земельного права, международного права / ВЭД, и семейного права. А Иван Касынюк, партнер AGA Partners, вошел в число лидеров практики аграрного и земельного права.

Благодарим наших клиентов и коллег за их неоценимую поддержку и поздравляем участников исследования с отличными результатами!

Аминат Сулейманова выступила на Аграрном форуме ААУ по правовым вопросам
Новости
Аминат Сулейманова выступила на Аграрном форуме ААУ по правовым вопросам

Аминат Сулейманова, Управляющий партнер AGA Partners, выступила на Аграрном Форуме ААУ по правовым вопросам, рассказав о специфике международного коммерческого арбитража для аграриев и о том, как знание английского арбитражного процесса помогает в торговле и разрешении споров в Лондоне.

Иван Касынюк, Партнер AGA Partners, выступил модератором сессии «Экспорт сельскохозяйственной продукции: новые возможности или старые проблемы? Тенденции развития законодательства про пищевую и перерабатывающую промышленность».

Аграрный Форум по правовым вопросам, организованный Ассоциацией адвокатов Украины, стал площадкой для обсуждения актуальных и острых проблем агробизнеса и законодательного обеспечения аграрной реформы.

Facebook чи Prozorro: як учасники публічних закупівель борються за свої права?
Публикации
Facebook чи Prozorro: як учасники публічних закупівель борються за свої права?

Проведення електронних закупівель через систему Prozorro уже достатньо щільно ввійшло в практику їх здійснення, а також інформаційний простір соціальних мереж та обідні діалоги постачальників послуг.

Втім досі існує такий собі туман невідомості навколо цього питання – чи дійсно новий порядок працює, чи відійшло у небуття мотто багатьох попередніх тендерів «всі звірі рівні перед законом, але деякі - рівніші», та головне – чи дієвими є механізми правового впливу на не дуже сумлінних замовників.

Після калейдоскопу гучних скандалів серед юридичної спільноти про те, що система Prozorro не така уже й прозора, ми вирішили перевірити, чи є у добросовісного і кваліфікованого учасника торгів шанс внести свій вклад у забезпечення транспаретності і конкурентності учасників.

Саме на ці та деякі інші питання ми спробуємо відповісти у нашій статті, особливо враховуючи, що AGA Partners в цьому питанні не є «чоботарем без чобіт», а має досвід власного успішного представництва інтересів в Антимонопольному комітеті України.

Що таке «відкриті торги» та для кого вони відкриті?

Закон «Про публічні закупівлі» передбачає кілька процедур здійснення закупівлі, а саме: (1) відкриті торги; (2) конкурентний діалог; (3) переговорна процедура закупівлі.

Найбільш класичними є відкриті торги. Під час цієї процедури мають право подавати пропозиції будь-які особи. При цьому вважається, що вони відбулись, якщо участь взяли щонайменше два учасники.

В законі все виглядає більш, ніж відкрито – будь-яка особа, яка хоче випробувати свої сили може подати документи для розгляду пропозиції.

Тобто процедура виглядає приблизно так. Замовник визначає, які товари, роботи або послуги йому потрібно закупити. Наприклад, юридичні, з представництва інтересів в арбітражі. Не будемо зупинятись на всіх формальностях, які проходить замовник, однак далі він оформлює свою потребу в оголошення, яке розміщується в електронній системі Prozorro.

Крім власне оголошення, він розміщує в електронній системі тендерну документацію, де описується предмет закупівлі, необхідність забезпечення тендерної пропозиції, а також вимоги до потенційний учасників тендеру. Саме на останній позиції ми і зупинимось.

Відкриті чи привідчинені?

Саме через сторінку з кваліфікаційними вимогами учасники часто не заходять далі прочитання тендерної документації. Причин може бути безліч. Від реальної невідповідності критеріям до рівня внутрішнього завантаження учасника, який не дозволяє не те, що взяти ще одне замовлення, а і просто підготувати документи в строк.

Втім дуже часто причиною стають – драконівські дискримінаційні кваліфікаційні критерії.

От після прочитання таких вимог залишається «тільки 2 типи учасників»:

  1. ті, які подумають, що нічого вдіяти не можна, а відтак доведеться шукати нові можливості для продажу свого продукту;
  2. ті, які не змиряться з цим і почнуть діяти, виборюючи право на конкурентні та прозорі торги.

На наше глибоке переконання ці учасники відрізняються своєю правовою культурою та активною позицією. Адже законодавство на сьогодні містить ряд механізмів, які учасник може використати для реального захисту своїх інтересів – оскаржити тендерну документацію, результат закупівлі тощо.

Тому учасник, який відповідально ставиться до своєї участі та потенційної перемоги в торгах, має ефективні та перевірені практикою механізми для здійснення свого права, починаючи постановкою питань замовнику та завершуючи скаргою до АМКУ.

Нижче ми розглянемо ці можливості на прикладі дискримінаційних кваліфікаційних критеріїв.

Що таке дискримінаційний кваліфікаційний критерій?

За своєю суттю такий критерій обмежує коло потенційних учасників торгів, встановлюючи обмежувальні вимоги в частині господарської діяльності учасників. Перелік таких дискримінаційних вимог обмежується лише фантазією замовника.

Так, у попередні роки особливо «креативні» замовники висували до учасників необґрунтовані кваліфікаційні критерії до річного обороту коштів у учасників, вимагали бути виключно платниками ПДВ, мати досвід роботи з державними структурами або постачання не аналогічних, а виключно ідентичних товарів. Розглянемо останню вимогу.

Наприклад, нещодавно Антимонопольним комітетом було розглянуто скаргу AGA Partners. Ситуація була наступна. Замовнику потрібна була послуга: представництво інтересів у справах, що виникли з міжнародних контрактів на поставку вугілля. Контракт було укладено за англійським правом, а як відомо англійське право однаково регулює поставки всіх товарів та/або сировини.

При цьому, шукаючи собі юридичного радника, Замовник обов’язково бажав, аби він мав досвід представництва саме у справах на поставку вугілля. Навіть якщо у такого юриста є величезний досвід щодо спорів, які виникають із поставки інших товарів та сировини, замовника він не влаштовував.

Але навіть кваліфіковані пояснення, що правила поставки будь-яких товарів за англійським правом не відрізняються та регулюються Sale of Goods Act, його не влаштовували.

Постійно діюча Адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі «АМКУ») визнала таку вимогу дискримінаційною та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації. 

Говорячи простою мовою, уявімо їдальню, яка хоче знайти постачальника пиріжків з яблуками, але досвід постачання пиріжків з грушами її не влаштує. Так от замовник у описаній ситуації вчиняє точно так само, як і ця (сподіваємось) міфічна їдальня.

АМКУ задовольнив скаргу, де AGA Partners просили усунути вказаний та два інших критерії, як дискримінаційні. За результатами даного процесу Замовник вніс зміни до тендерної документації.

Як Учасник може забезпечити своє право на участь та перемогу у закупівлі якщо замовник порушує принципи проведення закупівель?

Як Ви вже зрозуміли, Закон України "Про публічні закупівлі" містить ряд реальних і, увага (!), позафейсбукових механізмів захисту своїх прав. 

Зовсім не обов'язково чекати, поки закупівля відбудеться, щоб потім вішати ярлики "зрада". Всі учасники мають ряд можливостей захисту своїх прав та інтересів одразу після оприлюднення тендерної документації. Їх ми і розглянемо.

Право на звернення за роз’ясненнями щодо тендерної документації.

Простими словами, учасник може поставити питання замовнику щодо тендерної документації. Таке звернення має бути подано не пізніше, ніж за 10 днів до закінчення строку на подання пропозиції. Замовник має три робочі дні на відповідь. Очевидно, що чим раніше учасник поставить таке питання, тим краще.

Це пов’язано з тим, що на практиці замовники часто не дають чіткої відповіді на питання, обмежуючись цитуванням законодавчих норм, які хоч якось стосуються питання. Відтак якщо учасник отримав відповідь із серії «генератора автоматичних цитат із закону», то він може перейти до плану Б…

Право на звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі

Учасник може подати вказану вимогу одразу або після того, які він поставив питання замовнику і отримав незадовільну відповідь.  Наприклад, можна попросити замовника змінити дискримінаційні кваліфікаційні критерії.

Такі вимоги подаються в тому ж порядку, що і запитання. Тобто (1) не пізніше, ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій, (2) через електронну систему закупівель.

Звичайно, замовник може сповідувати філософію «зміна форми прохання не впливає на відповідь». Тому є вірогідність отримати відмову через 3 робочі дні.

Всі шляхи ведуть до … закупівлі?, або не соромтесь спілкуватися із замовником

Тендерна документація містить контактний номер працівника замовника, який може відповісти на технічні та організаційні запитання. Якщо тендерна документація за кількістю перегляду учасником побила рекорди найактуальнішого ролика з Youtube, але від цього не стала більш зрозумілою, – сміливо можна дзвонити замовникові за уточненнями.

Звичайно, усна відповідь не гарантує того, що при оцінці пропозицій замовник буде діяти так само, втім принаймні звірити власне розуміння з логікою замовника буде корисно.

Тим більше, в обох сторін процесу є зустрічні інтереси. Замовник зацікавлений отримати максимально якісну послугу за мінімальну ціну. Відтак, чим менше учасників зійде з дистанції через формальні проблеми, тим більша вірогідність того, що він досягне мети.

Учасник же отримає можливість не витрачати зайвого часу на формальності, а підготувати документи в максимально швидкий строк.

По ту сторону дзвінка, або чому спілкування з учасником корисне для замовника

Така стратегія є корисною і для замовника: отримавши кілька питань щодо однієї і тієї ж умови сумлінний замовник може здогадатись, що вимога сформульована нечітко. Відтак наступного разу потрібно це врахувати і надати більш розгорнуте пояснення в рамках ТД.

Можливо, якщо якийсь кваліфікаційний критерій викликає сумнів у багатьох потенційних учасників, то як мінімум він заслуговує додаткової уваги, а як максимум – внесення змін до ТД.

Право на оскарження умов закупівлі до АМКУ

Незалежно від використання попередніх механізмів, учасник має право звернутися із скаргою до АМКУ щодо неправомірних дій або бездіяльності замовника.

При цьому така скарга може стосуватися широкого діапазону питань та подаватися на різних етапах закупівлі:

  1. щодо тендерної документації та діянь замовника, які відбулися до закінчення строку подання тендерних пропозицій, – не пізніше, ніж за 4 дні до дедлайну на подання пропозицій.
  2. щодо діянь замовника після оцінки пропозицій учасників – протягом 10 днів з моменту оприлюднення наміру про укладення договору, але власне до того, як договір про закупівлю укладено.
  3. щодо прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям - протягом п’яти днів з дня оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Тобто якщо учасник зрозумів, що замовник не готовий іти на контакт та дослухатися до обґрунтованих вимог, він має можливість віддати своє питання на розсуд колегії АМКУ.

Чи варта гра свічок, або чи є сенс витрачати час та кошти на оскарження дій замовника до АМКУ?

У багатьох клієнтів виникає питання: «якщо я вважаю, що мої права порушені, чи є сенс звертатися до АМКУ та оскаржувати дії замовника?». Звичайно, - ми відповідали, активний учасник – першочергова гарантія прозорості публічних закупівель. Якщо замовник порушив права клієнта, то останній має всі підстави захищати свої інтереси.

Твердження могло б здатися черговою банальністю, якби не нещодавній позитивний досвід команди AGA Partners у представництві власних інтересів в АМКУ. Як ми вже описали, юристи оскаржили встановлення дискримінаційних кваліфікаційних критеріїв замовником.

При цьому, як скаржник ми відповідально поставились до власне розгляду скарги. Щонайменше, ми розуміли:  вважаємо критерії дискримінаційними? Тоді повинні докласти всіх зусиль для того, аби переконати в цьому АМКУ. Не подати скаргу і забути, а вести якісну процедурну роботу. По-перше, підготувати конкретну фахову інформацію, надати приклади та докази з практики англійського права (оскільки предметом закупівлі є розгляд спору в LCIA). По-друге, всі документи необхідно подати завчасно, щоб Колегія мала можливість з ними спокійно і уважно ознайомитись. Коли у Колегії виникла необхідність з’ясувати додаткові факти, і розгляд було перенесено, ми прямо і відверто відповіли на всі питання АМКУ.

Наприклад, на прохання надати порівняння арбітражних правил двох арбітражних установ в Лондоні, ми підготували порівняльну таблицю з коментарями, яка відображала спільні та відмінні риси.  Колегія могла самостійно дійти висновків, необхідних для з’ясування обставин.

Іншими словами, нашим завданням було встановлення істини. Відтак уникаючи еквілібристики, ми надавали сухі цифри, факти, документи для фахової оцінки АМКУ.

#Перемога

Це була #перемога не просто юристів скаржника. Процес показав, що оскарження дій замовника до АМКУ – не лише формальне право, передбачене в законі. Сьогодні це стало реальним механізмом захисту прав учасників публічних закупівель.

В даному випадку державний орган демонструє не лише дотримання процедурних вимог закону та чіткість строків оскарження. Головне, за чим варто йти в АМКУ, – щире прагнення колегії з’ясувати суть питання та дійсно встановити істину.

В нашому випадку ми були в цьому переконані. Якби це було не так, то черга б на вхід до залу очікування не розповсюджувалася б до найближчих кав’ярень. Якби державні уповноважені лише формально ставились до своїх обов’язків, розгляд скарги б не переносився з конкретними домашніми завданнями сторонам – надати матеріали, докази, пояснення з питань, в яких АМКУ потребує додаткового аналізу.

Якби система не працювала, як слід, то бізнес би не вірив в неї. І навпаки – система працює тільки тоді, коли всі її учасники роблять від них залежне для такої роботи.

Проактивний підхід – запорука успіху

Що може зробити учасник зі свого боку? Не так уже й мало:

  1. Ставитися до торгів не як до «розваги» чи «способу насолити колегам по цеху», а як до реальної можливості укласти вигідний контракт: продавши якісні послуги, отримати цікаву та оплачувану роботу.
  2. Якщо є підстави вважати, що замовник порушує права учасника, завчасно подати скаргу, аби АМКУ мав час на ознайомлення.
  3. Підготувати фахові пояснення щодо предмета оскарження.
  4. Намагатися не звинуватити замовника в бюрократії, а пояснити, чому внесення змін до тендерної документації підвищить шанси на успішну закупівлю для самого замовника.

Що може зробити замовник?

  1. Передбачати достатні та необхідні вимоги до учасників.
  2. Уникати зайвих формальних вимог.
  3. Дослухатися до думки учасників щодо кваліфікаційних критеріїв. Якщо один, а то і кілька учасників звертають увагу замовника на недоцільність та дискримінаційність критерія, то його варто принаймні перевірити на предмет таких зауважень.

Якщо ж учасник вважає, що договір про закупівлю був укладений неправомірно, то він може звернутися до суду.

Зрештою у обох сторін процесу одна мета: укласти договір з мінімальними затратами часу та ресурсів.

Чи варта така гра свічок? Таки варта, і не лише свічок, а й ліхтарів і смолоскипів. Тому якщо добросовісний учасник бачить, що його права порушуються, однозначно є сенс відстоювати їх правовими способами. Саме це і є локомотивом у сфері публічних закупівель. Тим більше, що всі шляхи відкриті та випробувані.

Адже якщо професіоналам вдалося створити механізм їх здійснення, то наше з вами завдання зробити так, щоб механізм не був черговим антибіотиком після якого вірус бюрократії мутує, але не зникає. Діяльність всіх учасників публічних закупівель має бути спрямована на те, щоб механізм поліпшувався і розвивався.

Висновки

Сьогодні учасники публічних закупівель мають реальні правові можливості для:

  • отримання інформації про торги, які можуть бути їм цікаві;
  • зручного подання документів та прозорого проведення аукціонів;
  • дієвого захисту своїх прав самостійно шляхом спілкування із замовником або за допомогою оскарження дій замовника до АМКУ та суду.

І зараз мова йде не про Facebook дискусії, які безумовно будуть. І навіть не про проведення круглих столів на кшталт «проблеми у сфері…», без яких теж не обійтись. 

Йдеться про систему Prozorro та її електронні майданчики і роботу Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Тому щоб потім не писати пости с хештегом «нас не взяли», відповідальний учасник торгів візьме собі за епіграф хештег «Якщо ми не прийдемо, вони зрадіють. Однозначно треба іти!».

Відтак все в наших руках!

О нас
С момента основания в 2005 году AGA Partners сопровождает крупнейшие дела ведущих мировых компаний из более чем 20 юрисдикций. Нам доверяют государства, международный бизнес и частные клиенты.

Наша практика разрешения споров и международного арбитража признана мировыми рейтинговыми агентствами. Безупречное качество услуг в сфере международной торговли и агробизнеса подтверждено списком выигранных нами дел и высокими оценками ведущих компаний мира.

Мы понимаем специфические потребности каждого частного клиента, получающего индивидуальное решение любой проблемы. Исключительность клиента лежит в основе нашей работы, поэтому мы занимаемся лишь тем, в чем являемся профессионалами.
Контакты
A.G.A. Partners law firm
БЦ "Кузнецкий"
ул. Антоновича 64/16 или
ул. Федорова 16/64, Киев
03150, Украина
+38 044 237-79-33
+38 044 237-79-43
office@agalawyers.org