Rus / Ukr / Eng
№1 в международной торговле – Юридическая премия 2018
«Передовой опыт в сфере международного арбитража», – Chambers and Partners
«Ведущая фирма в международной торговле и торговых спорах» – Legal 500
$26,5 млрд – сопровождение крупнейшего контракта на поставку сырьевых товаров из Украины
$1 млрд – выиграно для наших клиентов
90% успешных дел за 13 лет практики
Публикации
"Спасение утопающих - дело рук....юристов".

У Вас тонет судно с грузом на борту? Вы продавец, а покупатель еще не заплатил за тонущий товар? Кто виновен и как правильно распределить риски в такой ситуации?

В статье мы ответим на все эти вопросы и поделимся с трейдерами правилами поведения при возникновении подобных ситуаций.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
(эксклюзивно для Latifundist)

Одно рабочее утро у юристов началось со звонка «Что делать, если судно с товаром тонет?».

Первый вопрос, который возникает в таком случае – судно «тонет» или «уже утонуло»? Именно его мы и задали нашему клиенту.

Звонок

Конечно, ответ «пока только тонет» заметно оживил всех присутствующих на конференц-звонке коллег. Но клиент продолжил: «Я продавец, а за товар нам еще не заплатили». В кабинете повисла неловкая тишина, и даже ноутбук перешел в режим ожидания. Но уже в следующее мгновение клиент услышал «Присылайте документы, разберемся», энергичным нажатием клавиши Enter ноутбук привели в боевую готовность, а электронный ящик уже готовился принимать более 30 писем в день.

И клиент, и юристы понимали, что действовать надо быстро. Ведь на тот момент никто не понимал, что произошло с судном, как быстро оно уходит на дно, можно ли еще спасти товар, связи с судовладельцем не было. А держать покупателей в счастливом неведении - не вариант.

Marine traffic показал координаты судна, что уже было неплохо. Далее счет шел на часы по скорости погружения – судна на дно и юристов в документы.

Торговый контракт, страховой полис, договор фрахтования, коносаменты, страховка на судно и сертификаты по судну переписка со страховой и покупателем…

Спасение утопающих – дело рук самих… юристов!

Через час на поверхность вынырнули первые выводы: английское право, грузили на CIF, товар застрахован, погружен на подобающее судно, все обязательства по контракту Продавец выполнил.

Значит все риски уже на Покупателе. Получается, даже если сейчас судно утонет, а рынок подводного корма у рыб пополниться 5 тысячами метрических тонн пшеницы первого сорта, Покупатель обязан будет заплатить за товар. Тем более все честно – бенефициар по страховке также Покупатель. Значит страховая компания ему все и возместит.

Шуршание бумаг приобрело новый виток – у нас-то все хорошо. А вот у Покупателя не все так гладко. Сидеть и ждать оплаты? Писать грозные письма, что по английскому праву – «the risk has passed to the Buyers. The Buyers must pay for the Goods? Оставлять Покупателя один на один с проблемой нельзя – так бизнес не делается. Посудите сами, судно начало тонуть практически сразу после отхода из порта погрузки – в Северо-Восточной части Черного моря. Порт назначения и Покупатель – в Турции. Контакт со страховой и судовладельцем – у Продавца.

Повесть о том, как красота спасет мир исполнение обязательств спасет деньги

В нашем случае, необходимо было организовать оформление аварии и фиксацию всех событий. Пишем план действий и обязательств Продавца согласно контракту и страховому полису, чтобы открыть путь к страховому возмещению Покупателю.

В первую очередь необходимо собрать всю информацию о ситуации на судне – лучше судовладельца не знает никто. Ищем в открытых источниках – пока только скудная новость – сплетня в сети: ни фактов, ни фото-видео.

Сообщаем в страховую компанию об аварии, координаты судна, отправляем все документы и заявление о страховом возмещении. И, конечно, приходиться огорчить и Покупателя:

«Судно тонет, товар на борту, оплатить вы все равно должны. Но мы в беде не бросим» - приблизительно так выглядело бы письмо Покупателю, если бы оно было телеграммой.

Пока «суд да дело», появился и судовладелец на связи, и новости в сети, и даже заявления официальных органов относительно ситуации.

Приключения маленького судна в большом и Черном море…

Как оказалось, на борту произошла авария: был пробит и затоплен технический отсек судна, далее вода стала поступать в трюма, где находился товар. Команда среагировала быстро, пытаясь вначале устранить поломку своими силами. Однако, судно продолжало опускаться под воду. Был подан сигнал SOS.

Откликнулся ближайший порт и за судном вышел буксир. Команду забрали с судна, которое даже в процессе буксировки продолжало медленно тонуть. Пока судно дотащили до берега, оно напоминало айсберг – над поверхностью воды осталась только надстройка, а все трюма находились под водой. Судно посадили на мель.

Все бросились к судну – надежда на сохранение товара еще теплилась в сердцах всех: и Покупателя, который должен был платить за товар; и Продавца, который в глубине души боялся: чем мокрее товар, тем хуже его реальные шансы получить оплату; и страховой компании, которая надеялась, что все-таки не придется полностью покрывать стоимость товара, а можно будет поиграть с «Оценкой степени ущерба».

Но не тут-то было. Ситуация вышла далеко за пределы частных интересов. Судьба товара, судна и денег страховой – просто мелочи торговой жизни по сравнению с теми проблемами, которые вышли на повестку дня при первом обследовании судна.  Как гром среди ясного неба, возник риск разлива топлива в акватории Черного моря. Доступ к товару был отодвинут на второй план. Судно попало в распоряжение государственной спасательной компании, которая должна была откачать из определенных отсеков топливо вперемешку с водой.

Потом наше судно ждали и другие приключения: к ситуации подключился PI Club (страховая компания судовладельца), которого интересовала судьба судна; порт, который был заинтересован убрать болтающееся судно с территории порта; государственные власти и природоохранные организации, призванные блюсти чистоту акватории.

Стало понятно, что быстро все не разрешиться. Когда цейтнот утих и все смирились с вязким ожиданием, Продавец снова напомнил об оплате.

Ведь все документы он предоставил и не напоминал о том, что два положенных по контракту дня на оплату прошли по одной причине: Продавец понимал, что сейчас не до того, а деньги, в отличии от судна, находились в сухом и спокойном месте.

Оплата за товар

Обязательство Покупателя платить не утонуло вместе с товаром. Ведь какие-бы передряги не случились и не ожидали этот товар в будущем, железобетонное правило базиса поставки оставалось незыблемым – на базисе CIF риски на товар перешли в момент погрузки товара на судно.

Теория гласит: риски на товар переходят от Продавца к Покупателю в момент пересечения товаром поручней судна. Утрированно говоря, если бы судно утонуло прямо у причала вместе с товаром, то Покупатель все равно должен был бы оплатить товар против контрактных документов.

В нашей истории Продавец предоставил контрактные документы для оплаты еще до сигнала SOS. И у Покупателя просто не было шансов отказаться от исполнения обязательства по оплате. Оплата была произведена.

Более того, благодаря усилиям Продавца, Покупатель также мог спать спокойно: страховая обязана была возместить ущерб, так как Продавец в интересах Покупателя выполнил все требования страхового полиса.

Поэтому, один спокойный или не совсем вечер юристов прервал звонок от клиента: «Господа, спасибо! Оплату за товар получили. Далее Покупатель сам будет разбираться с судьбой груза.».

Все вздохнули, а ноутбук по привычке снова ушел в спящий режим.

***

Это не только классический пример правила о переходе рисков на базисе CIF «после погрузки хоть потоп». Эта история стала для нас ярким примером того, что рынок международной торговли – не джунгли, где каждый сам за себя. На рынке действуют правила, сформированные годами: обязательства должны исполняться, а помощь друг другу в сложной ситуации – предоставляться.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners, адвокат

Ссылка на источник

14.05.18
Как заполучить доверие клиента? Почему коммуникация является ключевым фактором успешных взаимоотношений юриста и клиента? С каких составляющих она состоит и как ее достичь?

В статье мы поделимся тем, как юристу установить доверительные и продуктивные взаимоотношения с клиентом, подчеркнем самые главные аспекты, на которые стоит обращать внимание в процессе коммуникации и раскроем, с чего же она должна состоять, чтобы достичь максимального эффекта.

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners (специально для "Юридична газета")

Чому ми обираємо професію юриста, адвоката? Чому свого часу я обрала цю професію? Напевно тому, що це унікальна можливість особистої реалізації людини, здатність впливати на процеси, що мають вирішальне значення, та навіть змінювати світ. Однак все це ми не робимо просто, щоб не сумувати, ми змінюємо світ на замовлення, в межах погодженої стратегії та в інтересах певної особи, тобто клієнта. Він має бути центром та сенсом усього, що ми робимо. Саме цей аспект є вирішальним. Він є причиною, його задоволення – метою співробітництва. Водночас хочу зазначити, що далеко не завжди задоволення дорівнює належному наданню юридичної послуги.

Отже, ключем для гарних взаємовідносин, на мою думку, є здатність адвоката чути, в чому саме у цього клієнта насправді є потреба. Не транслювати себе, свій досвід, своє бачення, демонструючи власну унікальність, а слухати. Не завжди саме та проблема, що є очевидною адвокату, реально має значення для клієнта. Не завжди стратегія, яка працювала раніше, буде прийнятною в наступній справі.

Крім того, необхідно правильно надавати інформацію, яку ти маєш донести. Навіть в колі юристів різної спеціалізації ми часто відчуваємо, що не володіємо предметом. Ще більша різниця, коли ми спілкуємося з людиною, далекою від юриспруденції. Ми повинні щоразу знаходити спільну мову та з кожним клієнтом. Потрібно звертати увагу на те, чи адекватною є комунікація. Чи правильно розуміють тебе, чи розумієш ти, що саме очікує клієнт? Отже, найважливіше – це комунікація.

Це звучить очевидно, про це говорять дуже часто, проте величезні проблеми виникають саме через відсутність комунікації або її неадекватність. Чому? Тому що комунікація побудована на особистих стосунках між людьми. Тому що це модне слово насправді означає необхідність у спілкуванні, дзвінках, зустрічах, листуванні, тобто потреба особистого емоційного залучення до іншої особи, а це не завжди комфортно. Не комфортною може бути людина або ситуація, яку необхідно пояснити, знаючи, що реакція буде негативною, або ти вкотре змушений пояснювати те саме. Загалом, необхідність спілкування може бути стресовою для певного типу юристів-інтровертів, які при цьому є блискучими фахівцями. Дуже часто консультанти знецінюють комунікацію, надаючи перевагу безпосередньому виконанню завдання клієнта. Адже що таке розмови, у порівняні з розв’язанням складного юридичного ребуса?!

Ви запитаєте мене, а як же «професійність»? Звичайно, це важливо. Добросовісність і професійність адвоката навіть не обговорюються. Зрозуміло, що до нас приходять не за розмовами, а за розв’язанням проблем, вирішенням завдань. Проте всі ми бачили графік вдячності клієнта та чули стару добру адвокатську приказку: «Клієнт наш – ворог наш». Звідки це? Якщо професійність на рівні та проблема вирішена? Клієнт не дуже порядний? Буває! І знову адекватна комунікація протягом усього процесу надання послуги так само корисна для адвоката, для того щоб своєчасно діагностувати ймовірні подальші проблеми та просто не допустити їх виникнення.

Однак що робити, якщо адвокат не любить спілкуватися? Змінитися! Просто зрозуміти, що це must, без цього не можлива професійна кар’єра адвоката і консультанта. А далі потрібно шукати шляхи розвитку навичок спілкування, які допоможуть саме цій людині.

Отже, з чого складається адекватна комунікація? Це процес з багатьма складовими. Наведу лише кілька прикладів.

Насамперед, це безапеляційна необхідність повної транспарентності у відносинах з клієнтом. Він має знати та розуміти всі дії, що здійснюються на його користь, бути поінформованим та приймати всі ризики, які можуть виникнути, та взагалі чітко уявляти стан своїх справ. Це знімає багато проблем, хоча спочатку може зустрічати певне неприйняття. Адже кожен мріє почути від адвоката: «Жодних проблем, я вирішу це за кілька днів». На мою думку, найбільша помилка – це формування у клієнта завищених очікувань. Багато наших колег з метою отримання клієнта малюють перед його очима занадто яскраву картину, яка є малоймовірною, при цьому применшуючи чи ігноруючи негативні сценарії. За таких обставин навіть перемога, але не з таким «розгромним» рахунком, як «продавав» на початку консультант, суб’єктивно сприймається клієнтом як програш або посередній результат.

Саме в полі комунікацій знаходиться правильне розуміння завдання клієнта. Інколи клієнт замовляє юридичний аналіз, але формулювання завдання настільки нечітке, що робота, яку він в результаті отримує, зовсім не відповідає його очікуванням. «Це не наша проблема, – може сказати дехто з наших колег адвокатів. – Ми зробили саме те, що у нас замовили». Чи будуть вони праві? Формально так, але з позиції бізнесу? Адже не важливо хто винен, важливо, що клієнт після цього втрачений, а його відгуки партнерам про консультантів не будуть компліментарними. Клієнт піде впевнений, що консультант не розуміє його бізнесу, що він поверхневий та непрофесійній. Не найкраща репутація… Завдання радника – зрозуміти клієнта і допомогти йому там, де він потребує допомоги. Завдання радника – знайти в компанії клієнта того, хто зможе пояснити завдання та окреслити коло дослідження. Адже довгострокова мета радника – це задоволений і лояльний клієнт, що стає найкращим амбасадором бренду.

Наступним важливим комунікаційним моментом є формування та сплата гонорару консультанта. Клієнт має бути обізнаний та згодний з усіма витратами щодо його проекту. Він має розуміти, як формується гонорар, що впливає на цей процес. Також бажано розуміти, яким чином гонорар може бути зменшений та зафіксований, до яких розмірів він може зрости, в який момент має сплачуватися гонорар, які можуть бути додаткові витрати. Бажано мати погодження на можливість конкретних витрат до моменту їх настання. Важливо мати коректне та поважне ставлення до формування гонорару.

Останній приклад, який я хочу навести, напевно, є найважливішим. Я назвала б його «золотим правилом комунікації». Воно звучить так: «Ніколи не допускати замовчувань критичних ситуацій, що можуть нашкодити клієнту». Навіть якщо вони є наслідком помилки адвоката. Чим би це не скінчилося, навіть розривом стосунків з консультантом, судовим позовом до нього, але клієнт має бути якнайшвидше повідомлений про негативні або критичні моменти в його справі. Поінформований чесно і відверто про найбільш негативний з можливих сценаріїв. Звичайно, за таких умов консультант повинен запропонувати шляхи подолання кризи та мінімізації ризиків.

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners

Ссылка на источник

29.03.18
Торговые отношения Украины и Ирана можно сравнить с картой путешествий: с годами открываются новые интересные пути сотрудничества. Безусловно, что любые наработки в этой сфере позитивно повлияют на экспортно-импортные отношения между вышеуказанными странами.

В статье мы расскажем о возможных путях финансового сотрудничества Украины и Ирана, а также поделимся рекомендациями с трейдерами о том, как избежать некоторых рисков в процессе торговли с Ираном.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners
(эксклюзивно для AПК-Информ)

Торговые отношения Украины и Ирана можно сравнить с картой путешествий: с годами открываются новые интересные пути сотрудничества. Так, после ослабления санкций, отношения между странами значительно потеплели. Более того, на дипломатическом уровне начались обсуждения новых путей финансового сотрудничества. Безусловно, что любые наработки в этой сфере позитивно повлияют на экспортно-импортные отношения между Украиной и Ираном.

Карта финансового сотрудничества Украины и Ирана

 

После снятия санкций представители обеих стран не раз обсуждали пути расширения финансового сотрудничества. На самом деле выбор опций довольно внушителен:

  • открытие иранского банка в Украине;
  • установление корреспондентских отношений между украинскими и иранскими банками; 
  • открытие линии валютного свопа1.

Очевидно, что обе страны более чем заинтересованы в успешной реализации таких планов. Остановимся на каждом из них более подробно.

  1. Открытие иранского банка в Украине.

По информации из открытых источников известно, что уже летом 2017 НБУ заявил о готовности предоставить лицензии иранским банкам, которые не нарушают режим санкций. Дело за малым – найти иранский банк, который готов «зайти» в Украину.

По сути речь идет об открытии филлиала или представительства иностранного банка. Законодательством Украины установлен ряд требований, которые должны быть выполнены для аккредитации филиала. Если НБУ установит, что все требования выполнены, то филиал/представительство будет внесен в государственный реестр банков и получит соответственную лицензию.

  1. Установление корреспондентских отношений между украинскими и иранскими банками.

По сути корреспондентские отношения – это договорные отношения между банками с целью взаимного исполнения банковских операций. Так, корреспондентский счет предназначен для отображения расчетов, которые осуществляет один банк по поручению и за счет другого банка на основании корреспондентского соглашения.

Например, счет Продавца находиться в украинском банке, а счет Покупателя – в иранском. Если прямых корреспондентских отношений между банками нет, то банк Покупателя должен найти банк или банки посредников. Очевидно, что более выгодным и прогнозированным вариантом сотрудничества является установление корреспондентских отношений с конкретным банком в Иране.

Важно, что корреспондентские отношения могут быть установлены с любым иранским банком, который не находиться в санкционных списках.

Для «трейдеров» это создает возможность более оперативно обмениваться документами по банковским каналам, осуществлять оплату с меньшими комиссиями.

  1. Открытие линии валютного свопа

Летом 2017 года Украина и Иран на очередной официальной встрече обсудили перспективы финансового сотрудничества. Не обошлось на этой встрече и без упоминания своп-линий между двумя странами2. Украина уже имеет успешный опыт в этой сфере. Например, в 2015 году Украина активировала валютную своп-линию с Китаем.

Своп – линия – временное двустороннее соглашение между центральными банками двух стран. Так, банки обязуются продавать друг другу валюту по курсу, установленному на момент открытия своп – линии3. Фактически оба центральных банка эмитируют свою валюту и сразу обменивают ее на валюту другого центрального банка. Указанный механизм впервые был использован в 2008 году во время мирового финансового кризиса и показал себя достаточно эффективно, чтобы остаться в практике международных банковских отношений.

Для Украины и Ирана своп может стать находкой, решив важный вопрос – какую выбрать валюту платежа за поставленный товар. Важно, что Центральный банк Ирана не находиться в санкционном списке, а это означает, что НБУ и ЦБ Ирана имеют зеленый свет для открытия валютного свопа.

Поэтому, самое время перейти к приятным бонусам финансового сотрудничества между странами для украинского бизнеса.

Как повлияет потепление финансовых отношениях с Ираном на украинских экспортеров?

 

На первый взгляд может показаться, что такие перспективы слишком глобальны, чтобы заинтересовать бизнес. Как это касается трейдера или отдел исполнения контрактов, вообще и подумать страшно… Однако второй и все последующие взгляды открывают абсолютно новый мир возможностей.

№1. Валюта платежа.

Как известно, торговля с Ираном аграрным товарами была возможна даже до снятия санкций, однако с некоторыми ограничениями. Одним из краеугольных камней всегда была оплата за товар, а точнее валюта платежа. По ряду причин доллар далеко не всегда подходящая опция из-за скрупулёзных проверок в американских банках и угроз блокировки платежа для выяснения потенциально санкционных деталей сделки. Поэтому импортеры аграрной продукции в Иран со всего мира используют евро, фунты стерлингов, российские рубли, арабские дирхамы.

Очевидно, что пока гривны в этом списке нет. Однако, возможность открытия валютного свопа между странами может открыть новый мир для украинских трейдеров в частности и экономики Украины в целом.

Так, иранские покупатели, судовладельцы, страховые компании смогут и будут заинтересованы производить расчеты в гривнах. Это снизит санкционные риски, позволит украинским экспортёрам не думать о продаже валютной выручки, создаст дополнительную мотивацию заключать контракты на компании, зарегистрированные в Украине. Более того, для украинских экспортеров уменьшение операционных затрат на валютный обмен означает увеличение маржинальности. Если все указанные«плюшки» заинтересуют бизнес, то выиграет и украинское государство – увеличение товарооборота, объема налогов и доходной части бюджета.

№ 2. Форма оплаты.

Корреспондентские отношения и открытие филиала иранского банка в Украине могут решить множество сложностей с выбором формы оплаты, а именно: обеспечить большую безопасность и меньшую стоимость. Так, форма оплаты – точка встречи интересов сторон и в торговых контрактах согласовывается не менее рьяно, чем цена и качество товара. Ведь Продавец всегда желает отдать оригиналы документов как можно позже (после получения оплаты за товар), а Покупатель – как можно раньше (до оплаты товара). Положение в контракте относительно оплаты с помощью банковских каналов несколько нивелирует такой конфликт и создает новый общий интерес – как сократить время и затраты на трансакцию.

Продавец предоставляет документы и дает инструкции банку не передавать такие документы Покупателю до момента получения оплаты. В таком случае Продавец может спать спокойно и не беспокоится, что он не останется без документов, оплаты и с туманными перспективами найти своего покупателя где-нибудь в Иране. Условия спокойного сна обычно следующие:

  • авторитетный банк, который не позволит себе нарушить инструкции продавца и не выдаст оригиналы до получения оплаты;
  • уверенность, что передача документов по банковским каналам не нарушит срок предоставления документов по контракту.

«Как же можно решить такие задачи на межгосударственном уровне?» —спросите вы. «С помощью расширения финансового сотрудничества» – ответим мы, а именно:

  1. установление прямых корреспондентских отношений между банками двух стран значительно ускорят процесс передачи документов и уменьшат риск излишне тщательной проверки документов «compliance» службой банка, если платеж не будет проходить через европейский/американский банк. Оплата в гривне исключает такую возможность.
  2. открытие филиала иранского банка в Украине позволит сторонам открыть счета в одном банке, это уменьшит затраты на банковскую комиссию при оплате. Воспользоваться такой возможностью или нет – решать сторонам. Однако мы рекомендуем учитывать «условия спокойного сна», принимая такое решение.

В то же время, если все планы осуществляться, и 2018 год ознаменуется расширением финансовых отношений Украины и Ирана, спешить пользоваться новыми возможностями стоит крайне аккуратно. Так, мы всегда рекомендовали клиентам пользоваться услугами респектабельных европейских банков. Их преимуществом является надежность, четкие гарантии исполнения условий по передаче оригиналов документов.

Если стороны решат рискнуть и воспользоваться новыми возможностями и новыми путями оплаты, то минимизировать риски можно следующим образом:

  • проверить отсутствие банка и его бенефициаров в санкционных списках;
  • выбрать банк с хорошей репутацией;
  • начинать торговлю небольшими партиями с возможностью приостановить поставку следующих партий до поставки предыдущих согласно контракта.

Перспективы расширения карты сотрудничества между Украиной и Ираном

 

После ознакомления с новостями украино-иранских отношений, у аграриев может возникнуть вполне резонный вопрос – насколько реальна реализация указанных перспектив в ближайшее время.

К сожалению, однозначный ответ на этот вопрос найти сложно. С одной стороны, на фоне ослабления санкций и достаточно продолжительной истории отношений между странами, такие перспективы кажутся вполне реальными. С другой стороны, после инаугурации Дональда Трампа в 2017 году риторика США в адрес Ирана несколько ужесточилась. Как это отразиться на мировой политике санкций и как ситуация будет развиваться в 2018 году – посмотрим уже в скором времени.

Выводы

 

Украина и Иран могут стать идеальными партнерами в аграрной и энергетической сфере. Дело осталось за механикой процесса – как сделать такое сотрудничество выгодным и безопасным для всех его сторон. Расширение карты финансовых отношений, является необходимым и важным шагом в этой связи.

Важно, что страны уже начали диалог, который, по большому счету, одинаково выгоден обеим сторонам. Поэтому существуют все основания быть оптимистами. Однако в помощь оптимизму не помешают и несколько рекомендаций компаниям, торгующим с Ираном:

  1. всегда проверяйте санкционные списки: покупатель, собственник судна, агент, сюрвейер, банк и другие участники сделки не должны быть под санкционными лицами;
  2. прописывайте в контракте, что дата платежа – дата зачисления денег на счет продавца. Любые риски задержки в зачислении денег на счет продавца в связи с банковскими процедурами и проверками – за счет продавца.
  3. если оплата осуществляется по аккредитиву или инкассо с предоставлением документов по банковским каналам, выбирайте респектабельный европейский банк. Если планы финансового сотрудничества осуществляться, тщательно проверяйте выбранный банк перед началом сотрудничества.
  4. в контракте прописывайте возможность поставки и оплаты частями с возможностью прекратить/изменить условия сотрудничества в случае задержек с оплатой.

В любом случае, успех любит смелых! Желаем вам удачи и новых горизонтов в 2018 году.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners

29.01.18
"English law to apply" - фраза, известная каждому, кто связан с международной торговлей зерновыми и масличными культурами. Но в чем его преимущество перед другими правовыми системами?

В статье мы сфокусируемся на стадии заключения контракта и расскажем о том, что надо знать каждому трейдеру, заключая торговый контракт по английскому праву.

Дмитрий Коваль, юрист AGA Partners Law Firm
(специально для «АПК-Информ»)

Английское право известно своей гибкостью и неформальностью. Наверное, отчасти эти свойства и помогли ему укрепиться и стать во главе мировой торговли сырьевыми товарами. Ведь на сегодняшний день трудно найти контракт на поставку зерновых или масличных, где не будет фразы “English law to apply”.

«А что же в нем особенного?» — спросите вы. Вот, возьмем, к примеру, заключение контракта. По английскому праву, необязательно иметь лист бумаги, на котором будет изложено соглашение сторон. Если вы способны доказать, что обещали что-то своему контрагенту, а он вам что-либо взамен — тогда есть контракт.

То есть в теории, если вы сказали кому-то, даже по телефону или во время встречи: «Я обещаю продать вам 3 000 тонн льна по цене 460 долларов США за метрическую тонну» и взамен вам подтвердили оплату, с этого момента вы обязаны продавать, а ваш контрагент обязан покупать.

В действительности (к счастью!) такие договоренности не ограничиваются разговором, а все-таки в дальнейшем фиксируются на бумаге. Подобные сделки слишком сложны, чтобы потом восстанавливать в памяти.

Именно поэтому ежедневная торговля полна отправок письменных подтверждений сделок между сторонами напрямую либо косвенно, через брокера. Кроме того, такие профильные организации как GAFTA и FOSFA, сопутствуют такой торговле, предоставляя широкий набор стандартных форм контрактов, где уже содержится большая часть условий будущей сделки. То есть, согласовав основные моменты, сторонам остается лишь выбрать нужную им форму, которая лишит их необходимости каждый раз проговаривать все до деталей.

 

Подпись здесь и подпись здесь

 

Допустим, наш контракт все-таки был изложен брокером на бумаге, и его копия у нас на почте. Должны ли стороны поставить подпись и печать, для того чтобы контракт вступил в силу?

По умолчанию английское право не требует печати и подписи. То есть если на этапе переговоров ни одна из сторон условно не скажет: «пока не подпишем – контракта не будет», в таком случае наличие печатей и подписей сторон не обязательно.

Но, стоит всегда помнить, что при такой свободе сторон в английском праве очень важны ясность и конкретность ваших намерений. Приведем пример ситуации, возникшей в одном из споров.

В результате переговоров брокер предоставил сторонам контракт, в котором, помимо деталей сделки, было сказано: «просим подписать договор и вернуть нам копию с печатью и подписью в подтверждение вашего согласия с условиями этого договора». Сразу после этих слов шла фраза: «невозвращение подписанного контракта не повлияет на его действие и на его условия, которые считаются окончательными и обязательными для сторон».

Непростая ситуация, правда? С одной стороны, контракт требует подтверждения путем возврата подписанной копии. С другой стороны, контракт прямо гласит, что невозврат подписанной копии не повлияет на тот факт, что сделка уже заключена.

Когда по данному контракту возник спор по поводу того, был ли заключен контракт, в результате довольно непростых дебатов, с использованием множества юридических доктрин, нам все-таки удалось убедить арбитраж в том, что вторая фраза превалирует над первой и что, по сути, отсутствие подписанного контракта в данной ситуации не влияет на его действительность.

Несмотря на удачный для нашего клиента исход, его позиция была «далеко не идеальной» и требовала серьезной проработки в плане юридической аргументации и одновременного опровержения достаточно сильной позиции противоположной стороны. Заранее предвидеть итог данной ситуации было невозможно, а учитывая противоречивость вышеописанных обстоятельств – весы могли качнуться в любую из сторон. Вот почему в переговорах предельно важно ясно и конкретно излагать свою позицию, чтобы в дальнейшем избежать подобных ситуаций.

 

Не договорились обо всем? – Не беда!

 

«Хорошо, - скажете вы, - печать и подпись – рудимент, здесь все логично». А что вы скажете по поводу ситуации, когда стороны не достигли договоренности по всем пунктам и продолжают переговоры по ним? Может в таком случае быть контракт? Ответим вам, рассказав один из случаев из нашей практики.

Стороны договорились обо всех основных моментах сделки, и когда несогласованными остались лишь погрузочные инструкции – покупатель прекратил переговоры, считая, что контракт не был заключен. Наш клиент, продавец, настаивал на том, что стороны договорились обо всех существенных для них условиях сделки и контракт все же был заключен.

Трибунал подтвердил наличие контракта, несмотря на продолжающиеся переговоры и отсутствие согласия по всем обсуждаемым пунктам. Такое решение было аргументировано тем, что в данной ситуации, согласование погрузочных инструкций, во-первых, не было определено ни одной из сторон как обязательное, и во-вторых, не делало контракт «неработоспособным» т.е. не влияло на возможность исполнения контракта, даже если и могло привести к каким-либо убыткам или задержкам и т.п.

Поскольку стороны согласовали все существенные для них условия, тем самым делая контракт «работоспособным», дальнейшие переговоры касательно условий сделки никак не влияли на наличие заключенного контракта между ними.

Таким образом, в английском праве сторонам необязательно достигать договоренностей по всем интересующим их моментам, а достаточно договориться о существенных условиях сделки, создав при этом «рабочий» контракт.

 

Вывод

 

Свобода сторон – пожалуй, так в двух словах можно точнее всего описать английское право. На примерах выше мы видим, насколько важны в английском праве именно намерения сторон, и как в первую очередь важны ясность и конкретность этих намерений.

Гибкость, свобода, присущие английскому праву – несомненно, огромные преимущества, данные в равной степени всем, кто выбрал английское право для своего бизнеса. В то же время, нельзя забывать, что свобода – это также и ответственность.

Именно поэтому очень важно уметь пользоваться предоставленной свободой и четко осознавать, к чему могут привести ваши слова, действия и, в особенности, бездействие. Примеры, изложенные выше, наглядно показывают, как преимущество, данное свободой, может в любой момент обратиться для вас его недостатком.

Дмитрий Коваль, юрист AGA Partners Law Firm

Ссылка на источник

21.11.17
Первенство в рейтинге самых распространенных арбитражных споров в агробизнесе, несомненно, принадлежит спорам, касающимся качества товара.

В статье мы расскажем о том, как правильно расставлять «качественные» акценты еще на этапе заключения контракта, о способах предотвращения споров и последствиях неисполнения контрактных условий по качеству товара.

Ирина Мороз, партнер AGA Partners
(специально для «Юридична газета»)

В рейтингу найбільш поширених арбітражних спорів в сфері агробізнесу, без жодних вагань, першість належить спорам, які стосуються якості товару.

Слово «якість» відіграє дуже важливу роль в житті кожного. Ми всі хочемо споживати безпечні харчові продукти, дбати про еко систему та збереження довкілля, отримувати здорове харчування. Вся здорова їжа вирощується на землі, тому, здоров’я кожного з нас і безпека харчування безумовно беруть своє коріння з землі. Все, що вирощено на землі напряму або  опосередковано попадає в наш харчовий ланцюжок. Ми представляємо те, що ми споживаємо. Якість продуктів харчування та кормів відіграє величезну роль у нашому прагненні до здорового способу життя. Саме тому, значення та змістовне навантаження слова «якість» у будь-якому контракті на поставку аграрної продукції важко недооцінити.

Де шукати причину спорів?

Саме підрозділ «якість»  у будь-якому експортному контракті дає поштовх численним спорам, які у своїй загальній кількості та складності знаходяться на вершині гори з вирішення спорів. Велика кількість спорів стосовно якості призводить до постійного обговорення необхідності уніфікації українських стандартів якості з вимогами Європейського  союзу. На жаль, на даний момент лише обговорення, без активних законодавчих дій в цьому напрямку.

Величезна «якісна» прогалина між українським та європейським законодавством призводить до того, що наша продукція не дотягує до європейських стандартів, в результаті чого експортери стикаються з проблемами при виконанні експортних контрактів. Це в кращому випадку має наслідком втрату частини доходів, а в гіршому - виникнення величезних збитків.

Для прикладу, одна з нещодавніх наших справ стосувалась поставки української кормової кукурудзи в одну з країн ЄС. Продавець відвантажив партію кукурудзи третього класу, яка згідно діючих нормативних стандартів ДСТУ 4525:2006 Кукурудза «Технічні умови» використовується для кормових потреб. Однак під час розвантаження цієї партії, покупці виявили високий вміст домішки ячменю.  Виникає цілком зрозуміле запитання, чи допустима домішка ячменю в українській кукурудзі для кормових цілей?

Згідно діючих нормативних стандартів ДСТУ, до кукурудзи яка використовується для кормових потреб ставляться дуже низькі якісні вимоги. Здорові зерна інших зернових культур, наприклад, ячменю у кукурудзі відносять до основного зерна.  Вміст  таких здорових зерен ячменю у кукурудзі допускається до 15%.  Якщо їхній вміст більше 15%, тоді кукурудзу приймають як суміш кукурудзи з іншими культурами. Зерна ячменю у кукурудзі відносять до зернової або сміттєвої домішки, лише якщо вони пошкоджені або зіпсуті.

Тому, згідно стандартів ДСТУ під час перевірки якості кукурудзи для кормових цілей: здорові зерна ячменю попадають в основний склад зерна, а пошкоджені або зіпсуті зерна ячменю - до зернової або сміттєвої домішки  відповідно. Вміст здорових зерен ячменю фіксується в результатах аналізу, лише якщо вони перевищують 15%. Як правило, у карточках аналізу якості зерна, які видаються елеватором або у сертифікаті аналізу лабораторії терміналу, вміст зерен ячменю у складі кормової кукурудзи  не фіксується.

Але це не завжди означає, що їх там не має! Це лише означає, що здорові зерна ячменю у кукурудзі 3-го класу можуть бути наявні у кількості до 15%, однак їх ніхто не фіксує в сертифікатах якості згідно вимог ДСТУ, оскільки вони відносяться до основного зерна, а пошкоджені або зіпсуті зерна ячменю відносяться до зернової або сміттєвої домішки. Як би дивно це не звучало, однак, високий вміст зерен ячменю у кукурудзі 3-го класу можна пояснити, тим що це просто допустимо згідно стандартів ДСТУ.

Для порівняння пропоную глянути на вимоги до кукурудзи, які діють у Європейському союзі. Варто розпочати з того, що в ЄС немає поділу кукурудзи на класи, залежно від якісних характеристик та мети використання. Якісні характеристики кукурудзи регулюються директивами EU 2016/1238, які діють від 18 травня 2016 року. Згідно даних директив, допускається вміст зерен  інших культур в кукурудзі (наприклад, ячменю) на рівні не більше 5%.

Співставляючи вимоги до якості кукурудзи в Україні та ЄС, логічним видається висновок, що українська кормова кукурудза третього класу, з можливою зерновою домішкою на рівні 15% не є придатною для європейського ринку.

У відповідь, будь-який експортер може заявити: «Українські стандарти кукурудзи дійсно низькі, але кукурудза, яку я відвантажую на термінал, дуже хорошої якості і зерен інших культур  у ній взагалі немає!».  Це слушне зауваження, однак кукурудза третього класу може бути відмінної якості лише до моменту відвантаження на термінал.

На жаль, в Україні ще не настільки розвинені перевалювальні комплекси, щоб кожен експортер мав можливість зберігати свій товар на терміналі відособлено, тобто у окремій ємкості. За зальним правилом, весь товар на українських терміналах зберігається знеособлено разом з товаром інших відправників з розподілом лише за класами. Окреме зберігання можливе лише за індивідуальною заявкою та за умови додаткової оплати. На практиці, експортери використовують таку опцію вкрай рідко, оскільки це створює додаткові затрати.

Тому, кукурудза навіть найкращої,  якості після відвантаження на термінал змішується з іншим товаром, який може бути далеко не такої перфектної якості. В результаті, існує ризик того, що на судно буде завантажена кукурудза набагато гіршої якості, ніж відвантажена на термінал та продавець нестиме ризик невиконання контракту з покупцем.

Як запобігти спорам або як з ними боротись?

Вхід з цієї ситуації може бути перманентним та загальнодержавним, який полягає в ґрунтовному перегляді всіх нормативних вимог до якості зерна в Україні, з метою приведення його у відповідність до вимог ЄС. Ми повинні усунути величезне провалля, яке існує між українськими та європейськими стандартами якості.

Або ж вихід може бути ситуативний та індивідуальний, коли кожен експортер самостійно вирішує власні проблеми, адаптуючи кожен контракт під свої можливості щодо якості зерна та потреб європейського покупця.

Мабуть, для вичерпання цієї проблеми правильним буде перший варіант, який наші урядовці намагаються торувати, хоча повільно та складно, але перші кроки у цьому напрямку вже зроблені.

Стосовно індивідуального та ситуативного вирішення проблеми, то тут хочеться надати деякі рекомендації.

По перше, підписуючи контракт, кожен продавець повинен чітко розуміти коло зобов’язань, яке він бере на себе. Вимоги щодо якості товару містяться не лише в специфікаціях, а й в самому описі товару та гарантіях якості. Тому, правильним формулюванням положень, які стосуються якості товару можна корегувати зобов’язання та відповідальність сторін. Наприклад, якщо товар поставляється для конкретної мети, краще про це прямо зазначити в контракті.

В одному з нещодавніх спорів, наш клієнт поставляв ріпак в одну з країн ЄС для переробки на біопаливо, однак в контракті про це прямо сторони не зазначили. В результаті порушення деяких якісних вимог згідно директив ЄС, ріпак не міг використовуватись для харчових та кормових цілей в Європі, однак був придатний для виробництва біопалива. Ця ситуація призвела до виникнення багаторічного та складного спору між продавцем та покупцем, в якому покупець наполягав на тому, що  за відсутності чіткої мети використання, товар повинен бути придатний в Європі для всіх цілей, в тому числі харчових та кормових. В результаті непридатності товару для всіх цілей, покупець поніс значні збитки.

На щастя, в цій ситуації, наш клієнт «вийшов сухим з води» завдяки сильній позиції захисту з використанням численних фактичних аргументів, експертних заключень та прецедентних рішень. Після трьох років арбітражного процесу з томами доказів та супровідних документів, ми не лише переконали арбітрів, що товар призначався виключно для біопалива, тому порушень вимог ЄС не було, але й отримали задоволення зустрічного позову. Цього спору можна було б уникнути, якщо б в контракті продавець прямо передбачив, що товар постачається для переробки на біопаливо.

По друге, бажано уникати інкорпорації вимог законодавства ЄС в контракт. Фрази, на кшталт «всі інші характеристики згідно вимог ЄС», «застосовуються якісні вимоги ЄС» не повинні фігурувати серед контрактних умов. Практично весь експорт аграрної продукції здійснюється на основі англійського права, тому така коротка і, на перший погляд, не суттєва фраза насправді інкорпорує все релевантне законодавство ЄС та значно розширює межі відповідальності продавця.

По третє, продаж товарів на основі фінального сертифікату якості при завантажені товару – це золоте правило, яке бере свій початок зі справи Alfred C. Toepfer v Continental Grain Co [1974] 1 Lloyds Rep 11 та беззаперечно зменшує ризики продавця стосовно якості товару.

Заключним акордом повинно стати правильне викладення позиції у разі виникнення конфлікту та пред’явлення претензії іншої сторони. Спори стосовно якості товару, які виникають при експортних поставках направду можна назвати найскладнішими. Якість товару, дуже складне поняття, що включає, як мінімум два аспекти. З однієї  сторони, якість може стосуватись фізико-хімічних властивостей товару, тобто специфікацій, які перевіряються в лабораторних умовах. З іншої сторони, якість стосується стану товару, тобто запаху, вигляду, які визначаються шляхом візуального огляду.

Спори стосовно якості можуть включати як відповідальність продавця, якщо він відвантажив неякісний товар, або товар зіпсувався під час перевезення внаслідок прихованих недоліків, так і відповідальність судновласника (перевізника), якщо товар пошкодився під час перевезення через вину судновласника (наприклад, намок). Поведінка сторін під час таких спорів, як кажуть: «порятунок потопаючих-справа рук самих потопаючих». Кожна сторона: продавець, покупець, судновласник, страхова компанія та P&I клуб шукатимуть та наводитимусь безліч виправдань, щоб зняти з себе відповідальність та перекинути її на іншу сторону, в той час коли сума можливих збитків безупинно зростатиме. Такі спори, як правило комплексні, багатосторонні та включать складні питання права, пов’язані не лише з експортним контрактом,  а й чартер партією та коносаментом. Тому доволі часто спори стосовно якості ведуть до арешту судна, значних збитків та довготривалого протистояння в кількох арбітражних процесах (морському, торговому), а на додаток ще й у місцевому суді.

«Якісні акценти»

Для юристів, які практикуюсь у цій сфері дуже важливо розуміти всі складності та наслідки контрактних умов стосовно якості товару. Важливо правильно розставляти «якісні»  акценти ще на етапі укладення та підписання контракту, що може попередити виникнення спору, заощадити час та затрати  на ведення суперечки у складному та багатосторонньому питанні якості товару.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners Law Firm

25.10.17
Самостоятельность - вот что отличает спортивные структуры, в частности в вопросах осуществления «правосудия» по отношению к их участникам. Так, каждая спортивная организация самостоятельно устанавливает «правила игры» и санкции за их нарушение. Более того, в организациях наиболее развитых видов спорта существуют собственные «органы правосудия».

В статье мы расскажем о том, как спортсменам избавиться от ветряных мельниц и защитить свои права.

Дмитрий Коваль, юрист AGA Partners
(специально для «Юридична Газета»)

Самостійність – ось що вирізняє спортивні структури, зокрема в питаннях здійснення «правосуддя» щодо їх учасників. Так, кожна спортивна організація самостійно встановлює «правила гри» та санкції за їх порушення. Більше того, організації найбільш розвинених видів спорту мають власні «органи правосуддя» які самостійно встановлюють процедуру розгляду суперечок та, керуючись своїми ж правилами, на власний розсуд вирішують, хто винен та яке покарання має нести. За невиконання таких рішень, спортивна організація може накласти санкції від попередження чи штрафу до заборони участі у змаганнях.

Очевидно, що подібні органи залишаються залежними від організацій, які їх створили. Нерідко, членами таких органів правосуддя є представники учасників організації, які можуть бути прямо чи опосередковано зацікавленими в конкретному рішенні. Крім того, статус цих органів не дозволяє вимагати примусового виконання прийнятих рішень.

Здавалося б, навіщо тоді учасникам організацій звертатися до внутрішніх органів правосуддя, в неупередженості та законності яких є сумніви, якщо можна звернутись до звичайного суду, адже Конституцією України закріплено право кожного громадянина і юридичної особи на судовий захист?

Добровільно-примусово

Специфічним моментом є те, що спортивні організації забороняють своїм учасникам звертатися до звичайних судів до використання всіх внутрішніх засобів правового захисту організації, а також в Спортивному арбітражному суді в м. Лозанні (КАС), як останній інстанції. Звернення ж з позовом до звичайного суду карається застосуванням до учасників дисциплінарних санкцій з боку організації.

Тобто, іншими словами, спортивні організації примушують своїх учасників звертатись за захистом спочатку до власних «органів правосуддя», тим самим обмежуючи їх право на судовий захист. Адже, звернувшись з позовом до загального суду, учасник може бути виключений з організації та змагань, що, відповідно, робить неможливим подальшу участь в змаганнях та існування спортсмена/клубу загалом. А звернення до КАС, як до останньої інстанції,  потребує значних фінансових витрат, що, в нинішніх реаліях є неможливим для більшості спортсменів. До прикладу, лише за реєстрацію звернення до КАС необхідно заплатити 1 000 швейцарських франків, не кажучи вже про вартість самого розгляду та юридичні витрати.

В результаті, спортсмени та спортивні клуби, потрапивши у складну ситуацію, вимушені звертатися до внутрішніх органів правосуддя своїх організацій, та отримавши рішення, в неупередженості та законності якого є сумніви, не мають можливості оскаржувати його в КАС або звертатися до загального суду. Подібна ситуація призводить до того, що суперечки «замикаються» всередині спортивних організацій, що, в свою чергу порушує право спортсмена/клубу на неупереджений розгляд справи з дотриманням норм чинного законодавства.

Неупередженість? Ні, не чули.

Нажаль, подібні ситуації не є рідкістю. До прикладу, нещодавно до нас звернувся український спортивний клуб, у якого виник спір з гравцями, які перейшли до інших клубів всупереч діючим контрактам. Згідно контрактів, всі спірні питання між сторонами підлягали розгляду у порядку та на підставі законодавства України, відповідно до якого договір може бути змінено чи розірвано лише за рішенням суду.

Звичайно, спортивний клуб звернувся до внутрішнього органу своєї спортивної організації, який, розглянувши спір, визнав діючі контракти з гравцями такими, що припинили свою дію, а перехід гравців до інших клубів правомірним. Іншими словами, орган спортивної організації прийняв рішення про розірвання контрактів не маючи на це повноважень, тобто всупереч законодавству.

Цікаво, що одним із членів органу «правосуддя», який виніс дане рішення, був директор спортивного клубу. Саме до цього спортивного клубу і перейшов один з «спірних» гравців. Безсумнівно, з його боку була зацікавленість у прийнятті такого рішення, а отже його участь у прийнятті рішення сама по собі є очевидним та грубим порушенням принципу неупередженості, достатнім для скасування такого рішення.

Більш ніж очевидно, що своїм рішенням даний орган порушив не лише законодавство України щодо порядку розірвання договору, а й фундаментальний принцип вирішення спорів – принцип незалежності та неупередженості.

Що далі?

Незважаючи на ці очевидні порушення, клуб опинився у глухому куті – звернутися до КАС немає фінансової можливості, а звернення до загального суду загрожує виключенням з організації та фактичною «смертю» клубу.

Звичайно, звернення до загального суду також має очевидні недоліки – в першу чергу це відсутність спеціальних знань у галузі спорту. Серед інших недоліків вітчизняного судочинства слід відзначити завантаженість судів. У професійному спорті сторонам вкрай важливо отримати остаточне рішення швидко, враховуючи, що спортивна кар'єра спортсмена зазвичай нетривала.

Звернення до КАС, окрім вартості, має й інші недоліки, зокрема, рішення КАС необхідно визнати й виконати в Україні, що, знову ж таки, передбачає звернення до спортивної організації або українського суду та потребує часу та додаткових зусиль.

Отже, як даний спір був би вирішений у КАС або звичайному суді, звичайно, не відомо; але однозначно, це був би більш неупереджений розгляд справи, та безперечно, з більш ретельним застосуванням чинного законодавства. Але, на жаль, на даному етапі вихід з подібних ситуацій лише один – миритись з рішенням спортивної організації та рухатись далі, зробивши певні висновки на майбутнє.

Як вирішити проблему?

Вирішення даної проблеми може мати безліч шляхів. Один із варіантів – створення альтернативи КАС в Україні – спортивної арбітражної інституції, яка вбиратиме в себе такі позитивні риси КАС як незалежність, кваліфікація та оперативність, але буде більш доступним для українського спорту. Зарубіжний та міжнародний досвід свідчать про переваги створення національної арбітражної інституції. У професійних колах давно існує ідея створення спортивного арбітражу в Україні, однак поки що вона не знайшла свого практичного втілення та залишається на рівні обговорення.

Ще один варіант – надання безоплатної професійної правової допомоги спортсменам у питаннях, які виникають у процесі здійснення спортивної діяльності. Саме тому, нещодавно був започаткований проект «Правова допомога спорту в Україні» метою якого є в першу чергу сприяння справедливому та об’єктивному  розгляду спорів за участю осіб, залучених до спорту та підвищення гарантій захисту їх прав та законних інтересів. Звичайно, це не вирішить проблему, але принаймні, полегшить життя спортсменам та надасть можливість зосередити свої сили безпосередньо на спорті.

07.09.17
Арбитраж выиграли, победу отметили, что дальше … исполнение?

На этом этапе радостная улыбка улетучивается, так как процесс бывает крайне трудоемким. Что же необходимо знать, чтобы успешно исполнить решения английского арбитража в Украине? В статье мы поделимся не только тенденциями практики, но и своими сокровенными секретами как добиться цели быстро, еффективно и успешно.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners
(специально для The Ukrainian Journal of Business Law)

Without any modesty, we may confirm that Ukraine is one of the major exporters of agrarian commodities in the world. In particular, sunflower oil and seeds, grain and barley are Ukrainian distinctive competence. Thus, the share of disputes at arbitrations of GAFTA (The Grain and Feed Trade Association) and FOSFA (Federation of Oils, Seeds and Fats Associations) related to Ukraine is quite substantial.

We are going to analyze in what way the international arbitral awards may be enforced in Ukraine.

Tendencies.

  1. Ukrainian courts adhere to the New York Convention

There were 11 cases submitted for recognition and enforcement of GAFTA/FOSFA awards.

Given that beauty optimism will save the world, we will start from the good news. All cases were resolved without any violations of the New York Convention. In other words, awards that had to be enforced were enforced.

It takes time…

It means that statistically one award is passed through 7 court hearings at different instances (including procedural orders) to be recognized in Ukraine. Formally, it may be recognized after one court hearing. Mainly, in some cases it takes long time to find the only right solution. Let`s resort to the State Registry of Court decisions of Ukraine.

E-mail communication is acceptable.

It is widely thought that Ukrainian court and legislation is rather formal and does not take into account new means of communication. However, cases on recognition and enforcement of the GAFTA/FOSFA awards prove that it is not so.

Ukrainian courts deliver justified decisions in this regard. For instance, if the arbitral agreement as well as the main contract was concluded via e-mail or some arbitration notice was sent by e-mail, the Court recognized and enforced the arbitral award. Notably, in the case MILLWILL Ltd (Broker) vs Ukrainian Agrarian Investments LLC (Seller) on recognition and enforcement of GAFTA Award dated 19.11.2012 the defendant tried to prove that the award must not be recognized, because the parties did not sign and stamp the contract. The court rightfully held that it was not necessary due to the rules of the governing (English) law.

  1. Capacity of the party claiming enforcement

Almost 20% of the claims for recognition and enforcement of the awards were rejected because they were filed by the improper claimant – the person that did not have a right to file such a claim.

In particular, in the case Budtechimport LLC vs Prodexim LLC on recognition and enforcement of GAFTA Award № 14-476 between Feed Factors LTD and Prodexim LLC (debtor) the court logically rejected the claim since it was filed by the guarantor, not by the creditor. Obviously, the person that was not the party to the arbitral proceedings or did not obtain the right to file a claim on the recognition of the award is not entitled to file a claim with a Ukrainian court (Article 393 of the Civil Procedure Code of Ukraine and Article 4 of the New York Convention).

In the other case, Euler Hermes Services Schweiz AG filed a claim against Odessa oil-fat combine PJSC on recognition and enforcement of FOSFA Award № 4219 as of 07.09.2011 in the matter between Pontus Trade LLC and Odessa oil-fat combine PJSC, Euler Hermes Services AG obtained the right to claim for enforcement due to assignment agreement.

The company Euler Hermes Services Schweiz AG that filed a claim on recognition and enforcement of FOSFA award did not have a right for such a claim, because the party to the assignment agreement was the other company – Euler Hermes Services AG.

There was no evidence that the Euler Hermes Services Schweiz AG is a legal successor of Euler Hermes Services AG.

Thus, Ukrainian court acted in accordance with the international and Ukrainian law. As a result, both arbitral awards had no chances to be enforced.

  1. The court enforces the award if the debtor is registered or has a property within the territory of Ukraine.

It is important, that such property or registration must belong only and strictly to the debtor as opposed to related companies, beneficiaries of the debtor etc.

Notably, in the case Nibulon S.A. vs BSC CmbH on recognition and enforcement of GAFTA award № 4301 dated 05.02.2013, the defendant was not registered in Ukraine, being the Austrian company. Moreover, it did not have property in Ukraine that disabled Ukrainian court to handle the case (Article 394 of the Civil Procedure Code of Ukraine). Interestingly, that Nibulon S.A. provided the court with supposed address of the debtor that appeared to be the office of Nova Capital LLC. It arose that debtor had never been registered there and did not have any connections with the Nova Capital LLC. At least formally …

The second case was F.F. ENGELS INVESTMENTS LTD vs PACIFIC INTER-LINK SDN BHD on recognition and enforcement of numerous FOSFA Awards.

Debtor was not registered in Ukraine, however it was supposed to have property in Ukraine – goods at the warehouse. The property was arrested by the means of interim relief, while awards were recognized. However, the higher Court cancelled the decision and concluded: the owner of the goods is not a debtor under the contract and the party to arbitral proceedings. In fact, the awards were enforced against the company with the name alike, but not similar to the debtor`s one. Markedly, Pacific Oils & Fats Industry SDN was mentioned as a debtor, while the real debtor was PACIFIC INTER-LINK SDN BHD

Therefore, since claimant did not prove that the property belongs to the debtor, awards were not recognized.

  1. The claimant may ask for interim relief in the cases for recognition and enforcement of arbitral award.

Securing a claim is allowed at any stage of proceedings (even before filing a claim), if the failure to secure such a claim may complicate or prevent the enforcement of the award.

The creditor may seek for enforcement in Ukraine, provided that the debtor is registered and has assets or cargo allocated in Ukraine.

If at least one prerequisite is met, creditor may file a claim with Ukrainian court for arrest of such cargo or any other property as an interim relief. Afterwards it is necessary to file a claim on recognition and enforcement of the award within 3 days from the date of the court order on arrest of the property.

However, there are two points to take into account in this regard:

  1. If the claim is considered by the third instance (Higher Court/Supreme Court), the court is not empowered to grant an interim relief.
  2. It should be a good arguable case to ask the court for interim relief. Should the court find the debtor`s property arrest was unlawful, the defendant is entitled for compensation of all damages incurred. For instance, in the case of property arrest: storage costs, demurrage of containers or the vessel, handling costs, losses associated with damage or delayed delivery of cargo and other additional costs.

Thus, the claimant should be very cautious in such cases in order to avoid increase in his losses.

  1. The practice on compound interest enforcement is not univocal.

There is no univocal practice on whether the compound interest prescribed by the award must be compensated. The question is what to do if the arbitral award contains the formula on its calculation, but not the sum presented by the figures.

GAFTA and FOSFA arbitration awards on compensation of damages usually contain the debtor`s obligation to compensate the creditor for damages along with compound interest in the amount 4-5% from the date prescribed by the award till the date of payment. In most cases, the starting point is the date of default (i.e. a serious breach of a contract that resulted in termination thereof). The tribunal prescribes the basis sum from which the interest should be calculated and the relevant period for it.

Ukrainian courts used to enforce such awards for years. However, the recent decision of the Supreme Court dated 26 October 2017 in case No. 6-1197цс16 may change the approach. It paid attention that under Ukrainian law neither the court, nor the enforcement service empowered to calculate interest even if the arbitral decision contains the clear formula.

The court rejected the entire claim for recognition and enforcement of the award. Notably, Kyiv Court of Appeal held in the Order dated 23.02.2017 in the case number 759/16206/14-Ц, that:

“… when the foreign arbitration award containing an obligation of the debtor to compensate compound interest, the precise amount of which is not defined, then there are no legal grounds to enforce the decision. Given that claimant demands to compensate such interest and the absence of the court`s or other authority power to change the claimant`s demand, there is no possibility for partial enforcement of the decision. Otherwise, it would contradict subpara. b of para 2, Art. V of the New York Convention and paragraph. 6 of Article 396 of Civil Procedure Code of Ukraine”

At this point of time, the decision is waiting for another revision at the higher court.

Therefore, the issue of enforcement of GAFTA/FOSFA awards in part of compound interest is now open. If previously it was clear, now the tendency is that the award is to contain precise sum depicted in figures (not the formula) that should be paid by the debtor. Otherwise, there is a risk that the court will reject enforcement of entire award.

We will keep our readers informed on further developments of the practice in this regard. However, it would be the matter of separate post.

In what way claimants may enhance chances of enforcement of GAFTA/FOSFA awards?

Knowledge of the outlined tendencies lead us to the conclusions on how to avoid mistakes and receive enforced decision. We have prepared 7 tips in this regard.

  1. The claim must be filed by the company that is pointed out in the award or the company that obtained this right under assignment agreement. Preferably, that assignment agreement is concluded after the date of the arbitral award.
  2. Special attention should be paid to the evidence that the arbitral award came into force. It may be the extract from GAFTA/FOSFA arbitration rules or List of defaulters, or a letter from arbitration that this particular award came into force.
  3. The debtor must be registered or have a property within the jurisdiction of the court to which the claim is filed.
  4. If the creditor is sure that the case is a good arguable one and there is a risk of dissipating of the assets, it makes sense to ask the court for interim measures. Ukrainian courts are not reluctant to grant such measures. However, it should be noted that if the interim measure would be considered as illegal later, the claimant must compensate for all damages.
  5. Claimant should be prepared for long-lasting procedures since there is a risk that the case will pass through all instances several times. The whole process may take 1,5 – 2 years.
  6. It is better to send arbitral agreement and notices via the same e-mail as the previous correspondence. It would be a plus, if the debtor answered from this e-mail to any letter.
  7. The claim and the award is to be in compliance with the New York Convention. We can make the case that after all procedures, its requirements will be adhered by Ukrainian courts.

Conclusion

Overall, Ukrainian practice on recognition and enforcement of GAFTA/FOSFA awards complies with the New York Convention. The approach of Ukrainian Courts may be characterized as pro-arbitration one.

At the same time, there are not so many cases for recognition and enforcement of such awards in Ukrainian courts. The reasons for noted results may be different: GAFTA/FOSFA awards against Ukrainian companies are enforced voluntarily; the debtors with Ukrainian roots are registered in other jurisdictions; creditors do not start the proceedings because they do not believe that it may bring fruits due to prior dissipation of debtor`s assets or corruption in Ukrainian courts.

Then again, statistics are quite optimistic: 50% of awards were enforced by means of court procedures against 50% that were not enforced. One more case is still in progress (Nibulon vs Rise). That particular case concerns the obligation to pay for compound interest. At this point of time, it is hard to predict the outcome of the proceedings. The mentioned statistics relates only to the compulsory enforcement (by means of court procedures) and do not take into account the awards that were enforced voluntarily. Should we count them too, the statistics would much more optimistic.

However, if the court upholds the decision of the previous instance, the practice on recognition and enforcement of the GAFTA/FOSFA awards will change dramatically. After the final decision on the case will be delivered, we will analyze it for our readers.

Thus, practice of enforcing of GAFTA and FOSFA awards in Ukraine is dynamic, but still optimistic.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners

30.08.17
Упоминание юридических фирм в международных рейтингах все чаще становится одним из критериев или даже тендерным условием при выборе внешнего юридического советника.

Какие рейтинги являются сегодня важнейшими для клиентов, насколько обзоры зарубежных экспертов соответствуют реальной расстановке сил, как попасть в топ и как потом использовать эти результаты?

Ирина Мороз, партнер AGA Partners
(Специально для "Український юрист")

Навіть найдемократичніше суспільство тяжіє до створення певної ієрархії. Мабуть саме тому ми бачимо таку кількість рейтингів найбагатших, найвпливовіших та найкрасивіших. Юридичний ринок не є виключенням.

Наше ставлення до участі в міжнародних рейтингах є дуже позитивним. Зважаючи на багатолітню історію, масштаб та галузеву методику дослідження, міжнародні рейтинги видаються об’єктивним джерелом інформації щодо лідерів юридичного ринку у їхніх практиках.

Основними міжнародними рейтингами, в яких AGA Partners щорічно приймає участь є Chambers and Partners, Legal 500 та Best Lawyers. Безсумнівними перевагами цих рейтингів є те, що експерти засновують своє рішення не тільки на інформації від самої юридичної фірми, але й на клієнтських враженнях від роботи з консультантом (Chambers and Partners, Legal 500) або на оцінках колег по ринку (Best Lawyers). Таким чином, компанія розуміє, що найбільш подобається клієнтам у роботі, та яким є рівень загального визнання та авторитету серед колег.

Згадування в міжнародних рейтингах в першу чергу необхідне для іноземних клієнтів, які не знають український ринок і тому орієнтуються на думку експертів. Крім того, таке визнання є підтвердженням професіоналізму та високої ефективності роботи і додає нинішнім клієнтам впевненості в тому, що вони зробили правильний вибір. Досить часто нові клієнти напряму звертаються до нас, отримавши інформацію про компанію на сайті Chambers and Partners та Legal 500. Ми розуміємо, що існуючі клієнти теж слідкують за нашими успіхами, коли отримуємо від них привітання після оголошення результатів. І звичайно, визнання в міжнародних рейтингах є приємною мотивацією всередині компанії.

Щоб найбільш повно ознайомити редакторів з досягненнями компанії, в першу чергу треба приділити достатню увагу заповненню анкети. Більшість інформації подається конфіденційно,  тому можна користатися цією можливістю, щоб детально описувати кейси, акцентувати на досягненнях та прогресі за рік. Але однієї анкети не завжди достатньо.

Образ фірми складається з багатьох факторів, тому до участі в міжнародних рейтингах необхідно підходити комплексно. З однієї анкети редакторам важко зробити висновок про положення компанії на ринку, тим більше, що сама про себе компанія погано не напише. Загалом, компанія має показувати свою активність на ринку: новини про кейси в українських і бажано міжнародних ресурсах, статті в міжнародних виданнях, виступи на конференціях, організація заходів в юридичних об’єднаннях, активна громадська діяльність. Безумовно найкраще, коли анкета слугує письмовим підтвердженням вже складеної думки редакторів про компанію, а не основним джерелом інформації.

Щодо об’єктивності міжнародних рейтингів, то вона підтверджується хоча б тим, що участь у них є безкоштовною. Так, відрейтингована компанія може купити профайл, але це відбувається після завершення дослідження, тому не вважаю, що комерційна складова у цьому випадку впливає на результати дослідження.

18.08.17
Торговля аграрными товарами с такими подсанкционными странами, как Иран и Судан? Не то чтобы для украинского бизнеса это terra incognita. Впрочем, доля украинского экспорта в упомянутые страны не очень высока.

Чем это объясняется? Одна из причин – недостаточное понимание особенностей такой торговли и множество домыслов, связанных с режимом международных санкций.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
(Специально для «Вибір клієнта. ТОП 100 найкращих юристів України – 2017»)

Торгівля аграрними товарами з такими підсанкційними країнами, як  Іран та Судан? Не те щоб для українського бізнесу це була terra incognita. Втім, частка українського експорту в наведені країни, порівняно навіть з Росією та Казахстаном, не дуже висока. Однією з імовірних причин цього є недостатнє розуміння особливостей такої торгівлі та безліч міфів, пов’язаних з режимом міжнародних санкцій.

Спочатку були міфи…

Попри упередження, торгівля з такими країнами не є забороненою, в той же час вона є обмеженою та потребує особливої обачності у виборі контрагентів.

Причина в тому, що торгівля товарами гуманітарного призначення (продовольчі товари, медичне обладнання та медикаменти) не підпадають під санкції. Наприклад,  у квітні 2017 року стало відомо, що Україна планує запуск тестового потягу до Ірану для транспортування зернових товарів[1].

Чек-листи, за допомогою яких кома у словосполученні «остерігатись не можна, спробувати» міцно стала на своє місце, стане у нагоді і клієнтам, і юристам. А щоб більше українських товарів могли потрапити на цей потяг, ми поділимось напрацюваннями і з Вами.

  1. Яка країна реєстрації продавця?

До американських компаній висуваються більш жорсткі вимоги, ніж до компаній з ЄС та інших країн. Наприклад, в такому випадку поставка має відбуватися протягом 12 місяців з дати укладення контракту. 

  1. Чи потрібно перевіряти контрагента?

Ми рекомендуємо дізнаватись базову інформацію про свого контрагента. Наприклад, місце реєстрації компанії та фізичного місцезнаходження, активи та номер рахунку.

Втім якщо контрагент зареєстрований в країні, яка є підсанкційною, то спрощеним варіантом перевірки не обійтись. Умовно кажучи, в звичайному випадку достатньо переглянути всю публічно доступну інформацію про клієнта.  Якщо при цьому ви виявили будь-яке посилання на підсанкційну країну, то варто проводити більш ґрунтовне дослідження взаємозв’язків у всіх пов’язаних юрисдикціях.

Так, потрібно з’ясувати, чи:

  • не входить ця компанія та її власники в список підсанкційних компаній;
  • не пов’язана вона з урядами підсанкційних країн;
  • не займається діяльністю, яка підпадає під санкції або обмеження (торгівля товарами подвійного призначення, нафтохімічний бізнес тощо);
  • в якому банку ця компанія має рахунок.

Позитивними сигналами будуть:

  • відсутність контрагента у підсанкційних списках ООН, США, ЄС;
  • входження до великих та відомих груп компаній з сайтом, згадками у веб-мережі тощо;
  • наявність рахунку в європейському банку;
  • готовність розкрити кінцевого власника;
  • співробітництво з респектабельними брокерами, судновласниками та агентами, банками;
  • наявність успішної практики оплати через американський банк – просто джек-пот.

Ми б радили співпрацювати з добре відомими компаніями, які вже хоча б рік активно працюють на ринку.

  1. Чи потрібно перевіряти лише контрагента?

Особливістю міжнародної торгівлі аграрними товарами є те, що це історія не лише про двох – Покупця та Продавця. Для виконання одного контракту залучається безліч дійових осіб – судновласник, брокери, агенти, сюрвеєри, порти, термінали, стивідори, отримувачі товару, банк покупця тощо.

Важливо, щоб жодна з вказаних компаній не була підсанкційною, навіть якщо в договірних відносинах з ними знаходитесь не ви, а ваш контрагент. В протилежному випадку банк може заблокувати проведення платежу. Не завжди таке блокування має правові підстави, але перевіряти професійність комплаєнс служби банку на своєму прикладі не радимо.

  1. Яку валюту обрати?

Найбільш поширеними валютами в практиці міжнародної торгівлі є долар та євро. Головним наслідком вибору є те, згідно з вимогами США (долар) чи ЄС (євро) буде перевірятися трансакція.

Американські банки більш суворо підходять до перевірки. Причина в тому, що перевірку платежу вони можуть здійснювати як з власної ініціативи, так і повинні це робити за «рекомендацією» OFAC. Останній є державним органом США, відповідальним серед іншого за дотриманням режиму фінансових санкцій.

Важливо, що предметом перевірки може бути будь-який документ з транзакції в т.ч. коносамент, де міститься інформація про країну прямування товару та його отримувача.

Так, якщо у банка виникає сумнів з приводу дотримання вимог санкцій, він має право заблокувати платіж до з’ясування обставин.

При цьому, перевірка може тривати від кількох днів до кількох місяців. У більшості випадків після перевірки мети і кінцевого власника коштів, платіж буде розблоковано. Однак, краще обрати іншу валюту платежу. При цьому, особливо відкриті для новацій трейдери здійснюють платежі через банки в інших країнах та інших валютах.

Наприклад, арабський дерхам з оплатою через арабський банк є перевіреною альтернативою.

А що буде, якщо… або наслідки порушення режиму санкцій

Така скорочена версія чек-ліста врятує не мало нервових клітин трейдерам, які шукають пригоди нові ринки. Наслідки порушення правил доволі суттєві.

Залежно від ситуації, банк може відмовити у здійсненні оплати або заблокувати платіж до з’ясування обставин. Якщо в ході перевірки буде встановлено, що режим санкцій дійсно порушено, то наслідки куди більш загрозливі. Компанії може загрожувати штраф в розмірі до 1 000 000 доларів або в подвійному розмірі суми контракту, за яким було допущено таке порушення. Винні службові особи компанії можуть понести покарання у вигляді позбавлення волі до 20 років.

Втім, такі наслідки – це зовсім не привід викреслити ряд партнерів зі свого списку. Адже по суті торгівля аграрними товарами дозволена з урахуванням деяких обмежень. Для того, щоб отримати всі переваги від бізнесу в цій сфері та уникнути проблем варто добре знати свого контрагента та його партнерів, переглянути політику компанії щодо строків виконання контрактів та валюти платежу.

І успіх, якщо не гарантовано, то точно прогнозовано.

***

Торгівля з підсанкційними країнами з дотриманням режиму санкцій – ще той тренажер ризик-менеджера, але без ризиків не буває перемог. Безумовно це можливо, при суворому слідуванні літері комплаєнсу та вимог санкційного законодавства пов’язаних держав. Винагородою за зусилля і додаткові ризики буде значно вищий рівень прибутку при торгівлі з цими країнами.

[1] http://www.mtu.gov.ua/news/28606.html

Иван Касынюк, партнер AGA Partners

18.07.17
Вероятно, действительность и эффективность арбитражной оговорки имеют наибольшую практическую важность для международного арбитражного процесса, поскольку лежат в основе арбитража как такового.

В статье мы расскажем о критериях, которые необходимо учесть, чтобы арбитражная оговорка была не только действительной, но и эффективной.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
(специально для Юрист&Закон)

Вероятно, действительность и эффективность арбитражной оговорки имеют наибольшую практическую важность для международного арбитражного процесса, поскольку лежат в основе арбитража как такового.

Арбитражная оговорка – ясное намерение освободиться от влияния национальной судебной системы. Этого можно достичь, в том числе сославшись в соглашении на стандартную форму договора, включающую арбитражную оговорку1.

1 См. примеры случаев признания инкорпорации оговорки методом отсылочной нормы, в частности, Stretford v Football Association Ltd and another [2007] EWCA Civ 238 и Sumukan Ltd v The Commonwealth Secretariat [2007] All ER (D) 341.

Действительность vs эффективность

В первую очередь необходимо отличать действительность арбитражной оговорки от ее эффективности.

В то время как понятие действительности отвечает на вопрос, существует ли юридически допустимая и подлежащая исполнению арбитражная оговорка, понятие эффективности оговорки больше относится к вопросам о возможности ее результативного использования и исполнения. Арбитражная оговорка может быть действительной, но при этом не всегда эффективной.

Предлагаем отдельно рассмотреть понятия действительности и эффективности.

Что касается действительности, то следует различать формальную и материальную действительность2, поскольку обе играют фундаментальную роль в применимости арбитражной оговорки для проарбитражного подхода3. Кроме того, ниже рассмотрим, какие еще существуют важные характеристики соглашения сторон об арбитраже. А в конце обратимся к вопросам об эффективности в рамках оговорки для проарбитражного подхода4.

Кроме того, рассмотрим, какие еще существуют важные характеристики соглашения сторон в рамках режима арбитрирования споров.

2 Julian Lew, "The Law Applicable to the Form and Substance of the Arbitration Clause".

3 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 5–02, p. 657.

4 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 5–02, p. 657.

Действительность арбитражной оговорки

Формальная действительность

1. "Письменная форма", дополненная "подписью" и/или "обменом" сообщениями5

Основные источники регулирования формального требования письменной формы приведены в ряде международных и национальных правил6. Первые документы, к которым стоит обратиться, – ч. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (далее – Нью-Йоркская конвенция) и ч. 2 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года с учетом поправок по либерализации 2006 года (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ)7.

Первоначально в основе требований к письменной форме оговорки на момент их составления лежало наличие указания на согласие сторон и соответствующее подтверждение для установления юрисдикции арбитража.

Тем не менее я полностью поддерживаю критику8 устаревших требований Нью-Йоркской конвенции9 в отношении письменной формы, которая явно отстает от изменений, внесенных в поправки к Типовому закону ЮНСИТРАЛ в 2006 году и в национальные законодательства многих стран мира, допускающих арбитражную оговорку в устной или молчаливо принятой10 форме.

Стороны по всему миру заключают многомиллионные соглашения в устной форме. Почему аналогичный принцип нельзя применить к арбитражному соглашению при наличии достаточных подтверждений? В этой связи стоит отметить, что при определенных обстоятельствах поведение стороны может заменить соблюдение формальных письменных требований11.

5 Ibid, p. 656.

6 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–6, p. 131.

7 Нью-Йоркская конвенция дает очень узкое определение, неспособное предвидеть развитие инструментов коммуникации. В то же время Типовой закон ЮНСИТРАЛ делает шаг вперед, предоставляя более широкое определение, позволяющее использовать современные средства связи и учет доказательств соглашения, и, наконец, в версии 2006 года Типовой закон ЮНСИТРАЛ практически разрешает устное соглашение.

8 Kaplan, "Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with the Commercial Practice?".

9 Необходимо признать проблемы, связанные с изменениями в любой части Нью-Йоркской конвенции, и содействовать изменениям в национальных законодательствах и более либеральному подходу при рассмотрении требований Нью-Йоркской конвенции относительно письменной формы во время процедуры принудительного исполнения решений.

10 Среди государств, признающих устную форму арбитражного соглашения либо формально, либо фактически: Франция, Новая Зеландия, Швеция, Шотландия, Сингапур, Гонконг. Германия допускает молчаливое согласие, если не представлены никакие возражения. Швейцария предоставляет уникальное правило, конкретно касающееся вопроса действительности, требующего подтверждения соглашения текстом. Английский Закон об арбитраже 1996 года допускает определенные категории устных соглашений.

11 В деле Compagnie de Navigation et Transport SA v Mediterranean Shipping, Tribunal Federal 1995 Швейцарский трибунал прибегнул к доктрине эстоппеля и добросовестности, когда согласие было подтверждено поведением сторон в прошлом.

Материальная действительность

В целом вопросы материальной действительности имеют очень важное значение, поскольку становятся причиной множества споров относительно применимого права12в арбитражном соглашении. В глобальном масштабе вопросы материальной действительности имеют очень важное значение, поскольку становятся причиной множества проблем арбитражного соглашения13.

12 Например, мошенничество, ошибка, frustration, невозможность исполнения, отказ.

13 Например, мошенничество, ошибка, frustration, невозможность исполнения, отказ.

2. Соблюдение международных конвенций

Все основные конвенции14 рассматривают арбитражные соглашения как действительные и подлежащие исполнению по умолчанию, кроме случаев, когда оговорка "недействительна15", "утратила силу16" или "не может быть исполнена17"18. Европейские и межамериканские конвенции также ссылаются на "отсутствие" арбитражной оговорки в случаях, если не было явно выраженного согласия сторон.

14 Ст. II Нью-Йоркской конвенции, ст. 1 Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже и менее четко в ч. 1 ст. II, ст. ст. ІV и V Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (далее – Европейская конвенция).

15 Случаи, в которых арбитражное соглашение было дефектным или недействительным с самого начала, – мошенничество, недобросовестность, незаконность и ошибка.

16 Случаи, когда соглашение было действительным, но впоследствии утратило силу.

17 Случаи, когда стороны договорились о процедуре, которую физически или юридически невозможно исполнить.

18 См. ч. ч. 1 и 3 ст. ІІ Нью-Йоркской конвенции в русской редакции, ст. 7, ч. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

3. Соблюдение национального законодательства

В большинстве национальных законодательных актов отсутствуют специальные предписания относительно недействительности арбитражных соглашений (за исключением случаев, предусмотренных международными конвенциями19), и они по общему правилу регулируются применимым правом договора20 (правом места арбитража – lex arbitri либо правом, применимым к договору21). Бремя доказывания в таких случаях обычно лежит на оспаривающей стороне22. В качестве примера применения этих критериев – арбитражное соглашение может стать "недействительным" в связи с существенным нарушением контракта одной из сторон23.

19 Стоит отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит положений о материальной действительности.

20 Национальные суды, занимающиеся вопросами действительности арбитражной оговорки, обычно рассматривают арбитражное соглашение относительно мошенничества, ошибки, принуждения, отсутствия рассмотрения, недобросовестности, невозможности исполнения и непредвиденных обстоятельств в отношении материальной действительности международных арбитражных соглашений.

21 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 4.04, p. 472.

22 Ibid, p. § 5.06 (2), p. 844–845.

23 См. Downing v Al Tameer Establishment & Anor. [2002] EWCA Civ 721.

4. Отсылки к стандартным условиям

Как правило, арбитражная оговорка может быть включена в стандартные или общие условия договора либо в том же документе (на обратной стороне), либо в отдельном документе. В таком случае стороны должны либо иметь доступ к документу, либо отдельно на него ссылаться – инкорпорация путем отсылки. Арбитражная оговорка также может считаться действительной, если была инкорпорирована третьими лицами, например, в коносаменте, включающем условия чартер-партии24.

24 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–37, 7–43, p. 144–145.

5. Полномочия заключать договор. Согласие. Передача права

Правоспособность сторон следует из применимого к сторонам25 права26, поскольку ни одна из конвенций не устанавливает правовые нормы в этом отношении27. Нью-Йоркская и Европейская конвенции рассматривают этот вопрос только косвенно и в общих чертах28.

Несмотря на то, что в некоторых (контролируемых) экономиках могут существовать определенные ограничения в рамках национального законодательства29, в большинстве случаев трибуналы применяют проарбитражный подход. Чаще всего трибуналы признают действительность арбитражного соглашения, полагаясь на принципы "estoppel", ратификации и добросовестности30.

Некоторые арбитражные трибуналы31 применяют практику "продления" арбитражной оговорки на материнские и дочерние компании, несмотря на отсутствие официального подписания договора. Стоит также отметить, что возможна переуступка32 арбитражной оговорки, если такая возможность не исключена сторонами и если не начался процесс арбитражного производства33.

25 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–33, p. 140.

26 Либо местонахождение стороны, либо применимое к арбитражному соглашению право.

27 Gary B. Born, "International Commercial Arbitration" (Second Edition), par. 5–023, p. 721.

28 Нью-Йоркская конвенция предусматривает непризнание арбитражного соглашения относительно полномочий заключать договор только в том случае, если оно "недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Европейская конвенция предусматривает, что суды должны рассмотреть правомочность сторон в соответствии с применимым законодательством.

29 Когда требуется лицензия, существует ограничение в доверенности, отсутствует надлежащее разрешение лица, подписавшего соглашение, и т. д.

30 Промежуточное решение Международного арбитражного суда МТП по делу № 5065, 114 J.D.I. (Clunet) 1039, 1043 (1987) ("in accordance with general principles of international commercial law, usages and...good faith, ...the existing entity is personally bound."); Balen v. Holland Am. Line Inc., 583 F.3d 647, 655 (9th Cir. 2009) (моряк был связан арбитражным положением в коллективном договоре, несмотря на то, что соглашение было подписано агентством по трудоустройству от имени работодателя).

31 Дело МТП № 5721 (1990), 117 Clunet (1990).

32 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–52 – 7–57, p. 147.

33 Merkin, Arbitration Act, par. 2–33, 2–37.

Другие существенные характеристики действительной арбитражной оговорки

6. Арбитрабельность

Доктрина неарбитрабельности существенно отличается от материальной действительности, ограничивая, в частности, право сторон на арбитражное рассмотрение определенных видов споров34.

34 Например, относительно земли, собственности, конкуренции и т. д. Последний проект Хозяйственного кодекса Украины должен рассматривать споры, возникающие в результате приватизации государственного имущества, как неарбитрабельные.

7. Делимость, или "сепарабельность" соглашения

Как правило, согласие, данное сторонами контракта, не обязательно означает согласие на арбитражную оговорку. Главный вопрос состоит в том, действительно ли стороны пришли к согласию в вопросе арбитража.

Эффективность арбитражной оговорки

Как правило, существуют три35 основных критерия эффективности оговорки36:

(1) согласие "арбитрироваться";

(2) объем компетенции арбитража; и

(3) окончательность.

35 В этом отношении важное значение также имеют требования к арбитражной оговорке, отмеченные Айземанном, о том, что она должна осуществляться надлежащим образом:

(1) имеют обязательные последствия; (2) исключать вмешательство государственных судов; (3) давать полномочия арбитрам; и (4) ввести процедуру, обеспечивающую исполнение решения.

Арбитражная оговорка может считаться дефектной или патологической, если она отклоняется от любого из четырех вышеуказанных элементов. Последствия сильно разнятся в зависимости от уровня отклонения. Г-н Айземанн ввел термин "патологические оговорки" в "La clause d'arbitrage pathologique" в труде "Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli" (Torino: Unione Tipografico-editrice Torinese, 1974).

36 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 8–9, p. 167.

Согласие "арбитрироваться"

Достаточно ясное требование, предусматривающее намерение сторон рассматривать спор в арбитраже, а не посредством судебного разбирательства. Арбитраж в таком случае является единственным37 форумом для разрешения споров.

37 В моей практике был спор, в котором арбитражная оговорка разрешала решение спора либо в арбитраже в Украине, либо в судебном порядке в России в зависимости от того, какая сторона является истцом (российская или украинская). Обе стороны обратились к соответствующему форуму – одному в Украине и другому в России. Украинский арбитраж отказался от юрисдикции в соответствии с принципом kompetenz-kompetenz, поскольку российская сторона первой подала иск.

Объем компетенции арбитража

Фундаментальной проблемой при рассмотрении эффективности арбитражной оговорки является вопрос о том, распространяется ли формулировка38 соглашения сторон на все договорные (или недоговорные, например, деликтные) требования, делая его предметом арбитражного рассмотрения, или только на ограниченный перечень требований. В настоящее время в большинстве юрисдикций в этом отношении придерживаются проарбитражного подхода.

В широкой формулировке оговорки предусматриваются "все" или "любые" претензии, подлежащие рассмотрению арбитражем. Более узкая формулировка может привести к последствиям, когда правонарушения и другие неконтрактные претензии признаются неприводящими к арбитражу. Однако недавнее решение Палаты лордов по делу Premium Nafta v Fili39 сделало этот вопрос менее актуальным. Если нет ясного противоречия этому, то нелогично полагать, что стороны намеревались "делить" юрисдикцию40.

38 Типовые оговорки, рекомендуемые учреждениями, существенно разнятся в отношении формулировок, предлагающих "все" или "любые"; "споры", "разногласия" или "тяжбы"; "относящихся к" или "в связи с"; и т. п.

39 https://www.lw.com/thoughtLeadership/construction-of-arbitration-clauses-under-english-law.

40 Lew, Mistelis, Kroll, "Comparative International Commercial Arbitration", par. 7–67, p. 153.

В принципе, в этом есть намерение избежать формалистического подхода. Лорд Хоффманн в этом деле сначала рассмотрел условия стандартной арбитражной оговорки "Shelltime 4 Form", поскольку "только из соглашения можно узнать, какие споры стороны намеревались рассматривать в арбитраже". Исходная позиция в структуре арбитражной оговорки должна состоять в том, что разумные торговцы предполагают, что все споры, следующие из данного соглашения, будут разрешаться одним и тем же трибуналом. Такое предположение должно применяться, если в договоре явно не говорится об обратном.

Лорд Хоффманн отказался подробно рассматривать обширную практику формулировок, используемых в арбитражных оговорках, – "возникающих из-за" или "следующих из". Он согласился с Апелляционным судом в том, что "наступило время провести черту под существующими на сегодняшний день прецедентами и сделать перезагрузку".

Лорд Хоуп Крейгхед в своем заключении подтвердил этот подход, в частности, в контексте международной торговли. "Это мнение согласуется с подходом, принятым в других юрисдикциях. Лорд Хоффманн привел решение Федерального верховного суда Германии 1970 года, а лорд Хоуп Крейгхед, ссылаясь на решения судов Соединенных Штатов и Австралии, пришел к выводу, что положения об арбитраже следует толковать как можно шире и предотвращать другие процессы в альтернативных форумах".

Окончательность решения арбитража

Для быстрого и эффективного арбитражного рассмотрения дела очень важно письменное указание на то, что решение арбитража является окончательным по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, – "one stop forum". Все же следует обратить внимание на национальные законы, которые в большинстве случаев допускают ограниченные права на апелляцию. Например, английский Закон об арбитраже 1996 года предоставляет сторонам право обжаловать решение либо по вопросам серьезных нарушений (статья 68), либо по вопросам права (статья 69). Последнее невозможно, если институциональные правила подтверждают, что решение является окончательным и обязательным для исполнения, например, в арбитражах LCIA или ICC. Раздел 68 является обязательным положением, то есть стороны не могут исключить возможность оспаривания процессуального нарушения.

Другие важные рекомендации

Многие практикующие юристы и юридические ассоциации41 предоставляют целый ряд рекомендаций по этому поводу. Изложим основные из них:

41 Например: Hoggan Lovels; Clyde and Co.; Freshfields; IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clause.

1. Выбор между ad hoc и институциональным арбитражем

В институциональных арбитражах, как правило, за определенную плату предоставляется вся необходимая помощь, существуют правила и процедуры, дополнительные службы и т. д., в отличие от арбитража ad hoc, где стороны несут полную ответственность за проведение арбитража, что иногда приводит к многочисленным спорам о процедуре.

2. Место арбитражного разбирательства

Выбор места может влиять на применимое к арбитражу право и на то, суды какой юрисдикции будут оказывать помощь и/или поддерживать процесс. Настоятельно рекомендуется выбирать дружественные к арбитражу юрисдикции.

3. Арбитры/трибунал

Обычно назначается один или три арбитра42. Таким образом, стоимость арбитража может сильно различаться в зависимости от количества арбитров, поскольку стороны оплачивают их услуги. Назначение арбитра зависит от соглашения сторон или применимых правил.

42 Для сравнения: по правилам GAFTA и FOSFA в апелляционной процедуре принимают участие 5 арбитров.

4. Язык, процедура, график, стоимость, конфиденциальность

Все эти моменты также стоит согласовать на начальном этапе. Обычно это зависит от применимых правил арбитража или от соглашения сторон, достигнутого до или во время разбирательства. Этот момент особенно важен, если стороны говорят на разных языках.

Многосторонний арбитраж

В случае участия более двух сторон арбитражная оговорка должна предусматривать возможность многостороннего арбитража. Ключевой проблемой являются управление процедурой (например, обмен объяснениями или устные слушания) и порядок назначения трибунала.

Выводы

Существует различие между формальной действительностью арбитражного соглашения и критериями, делающими оговорку эффективной. Большинство судов из дружественных к арбитражу юрисдикций, конечно же, интерпретируют оговорку в проарбитражном порядке.

После подписания соглашения о передаче спора в арбитраж стороны могут потратить еще много времени и денег, пытаясь определить конкретный порядок и процедуру рассмотрения спора. Следовательно, важна не только действительность арбитражной оговорки, но и ее эффективность.

Решающее значение имеет формальная действительность оговорки, включая требование о том, что арбитражное соглашение должно быть подписано в письменной форме, правда, с учетом современных взглядов, описанных выше. Остальная часть критериев отвечает за эффективность арбитражного соглашения.

У большинства международных арбитражных учреждений имеются типовые оговорки, в которых кратко описаны основные вопросы и ответы. Арбитражная оговорка не должна быть длинной и детализированной, если она достаточно ясно и точно устанавливает намерения сторон. Большинство "юристов-арбитражников" подтвердят, какие возможности раскрываются для оспаривания арбитражного решения при чрезмерной детализированности арбитражной оговорки.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners

11.07.17
Заветное решение арбитража ГАФТА или ФОСФА у вас в кармане, а точнее на почте? Можно праздновать? На самом деле рановато, ведь предстоит еще исполнить решение.

Как достичь необходимой цели и преодолеть все испытания украинской судебной системы?
В статье мы поделимся не только тенденциями практики, но и своими сокровенными секретами как добиться цели быстро, эффективно и успешно.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners
(специально для Kluwer Arbitration Blog)

The analysis of Ukrainian court practice enables us to share our thoughts on trends regarding the recognition and enforcement of GAFTA/FOSFA awards in Ukraine, and to provide tips that may help to enforce this type of awards in the future.

Seven Trends on the Recognition and Enforcement of GAFTA/FOSFA Awards in Ukraine

1. Ukrainian courts adhere to the New York Convention.

But it takes time…

Statistically, an award is passed through seven court hearings at different instances before being recognized in Ukraine, despite Ukrainian legislation, which allows to recognize an award at the first instance hearing.

E-mail communication is acceptable.

Courts recognized and enforced an arbitral award even when an arbitral agreement as well as a main contract were concluded via e-mail, or when an arbitration notice was sent by e-mail.

2. Ukrainian courts tend not to interfere in the merits of awards.

Our research showed that only once a lower court’s decision analyzed the merits in an award. The decision was subsequently cancelled by a higher court, finding it to be in contradiction to the New York Convention and Ukrainian legislation.

3. The cases on recognition and enforcement of GAFTA/FOSFA awards are frequently revised by higher courts.

Out of about 80 court decisions in 11 cases on the recognition and enforcement analyzed in the research, 63% of them were revised by higher courts. In most cases, a decision was changed or the case was remitted to the first instance for revision.

4. The standing of a party claiming enforcement is regularly assessed by courts.

Almost 20% of the claims for the recognition and enforcement of arbitral awards were rejected because they were filed by a claimant who did not have standing before an arbitral tribunal. For instance, recognition and enforcement was sought by a person that is not a party to an arbitration agreement (Budtechimport LLC vs Prodexim LLC) or to an assignment agreement (Euler Hermes Services Schweiz AG filed a claim against Odessa oil-fat combine PJSC).

5. The court enforces an award if the debtor is registered or has a property within the territory of Ukraine.

In the case Nibulon S.A. vs BSC CmbH, the defendant was not a registered entity in Ukraine, but an Austrian company. It did not have any property in Ukraine, and hence the Ukrainian court refused to decide the case. Interestingly, Nibulon S.A. provided the court with an alleged address of the debtor that appeared to be the office of Nova Capital LLC, registered in Ukraine. It arose that debtor had never been registered there (and in Ukraine as well) and did not have any connections with Nova Capital LLC. Therefore, since the claimant did not prove that the property belongs to the debtor, awards were not recognized.

6. The claimant may seek an interim relief in the proceedings for recognition and enforcement of an arbitral award.

Securing a claim is allowed at any stage of proceedings (even before filing a claim), if the failure to secure such a claim may complicate or prevent the enforcement of the award. As mentioned above, the creditor may seek enforcement in Ukraine provided that the debtor is registered, has assets, or cargo in Ukraine. However, it should be noted that when a claim is considered by the third instance court, i.e. Higher Court/Supreme Court, the court is not empowered to grant an interim relief.

7. The practice on compound interest enforcement is not uniform.

There is no uniform practice on whether a compound interest prescribed by an award must be compensated, although for already some time, Ukrainian courts have been enforcing arbitral decisions awarding compound interest.

Examples of decisions enforcing such awards are as follows:

a) a court decision in the case № 4с-410/2563/12 stated that it “[a]llow[s] to enforce the arbitration award of GAFTA dated July 21, 2011 №14-329”, without any details provided as to a particular sum of interest;

b) a court decision in the case № 127/4348/13-ц enforcing the original award, followed by the claimant asking the court to define a particular amount of interest. The court defined the amount then in an additional decision, rendered as an integral part of the recognition and enforcement decision;

c) a court decision in the case № 2521/930/2012 citing the resolution of an award with the following words added: “that constitutes [money equivalent of the compound interest at the date of the decision]”. In particular, the court inserted into its decision the precise sum of compound interest, calculated on the date of making the decision by applying the formula of compensation prescribed by the award.

However, the approach may be changed.

Notably, the Kyiv Court of Appeal held in the Order dated 23.02.2017., based on the recent decision of the Supreme Court dated 26 October 2016, stated that:

“[…] when a foreign arbitral award containing an obligation of the debtor to compensate compound interest, the precise amount of which is not defined, then there are no legal grounds to enforce the decision. Given that claimant requests such interest and in the absence of the court`s or other authority’s power to change the claimant`s request, there is no possibility for a partial enforcement of a decision. Otherwise, it would contradict subpara. b of para 2, Art. V of the New York Convention and paragraph. 6 of Article 396 of Civil Procedure Code of Ukraine.”

At this point of time, the decision is waiting for another revision of the higher court. Therefore, the issue of enforcement of GAFTA/FOSFA awards containing compound interest is currently left open.

Seven Tips: In What Way May Claimants Enhance Their Chances of Enforcement of GAFTA/FOSFA Awards?

The above outlined trends underline seven tips regarding how to avoid obstacles and successfully enforce arbitral decisions:

  1. A claim must be filed by a company mentioned in the recital of an award, or a company that obtained this right under an assignment agreement. Preferably, an assignment agreement would be concluded after the date of the arbitral award. Otherwise, the court may refuse the claimant in recognition since “the assignment agreement precedes the award”.
  2. Special attention should be paid to the evidence that the arbitral award came into force, i.e. that it is valid and final. In terms of such evidence, the extract from GAFTA/FOSFA arbitration rules or a letter from an arbitration institution that this particular award came into force would assist.
  3. The debtor must be registered or have property within the jurisdiction of the court before which the enforcement claim is brought.
  4. If there is a strong indication that the claim will be successful and there is a risk of dissipating the assets on the debtor’s side, it makes sense to ask the court for interim measures. Ukrainian courts are not reluctant to grant such measures. However, it should be noted that shall the interim measure be found as exercised without sufficient legal grounds, the claimant must afterwards compensate for all damages to the other party caused by a granted measure. In such a case, the court decision on interim measures is to be cancelled by the higher court.
  5. A claimant should be prepared for long-lasting procedures since there is a risk that the case will pass through all instances. The whole process may last from one and a half up to two years depending on the number of hearings, appeals, and new trials.
  6. It is advisable to send an arbitral agreement and notices via the same e-mail.
  7. A claim for enforcement and an arbitral award are to be in compliance with the New York Convention.

Conclusion

Overall, the approach of Ukrainian courts may be characterized to be pro-arbitration and in accordance with the international practice.

At the same time, there are not so many cases for the recognition and enforcement of GAFTA/FOSFA awards in Ukrainian courts. The reasons for noted results may be different: GAFTA/FOSFA awards against Ukrainian companies are enforced voluntarily; debtors that have Ukrainian beneficiaries and staff are incorporated in other jurisdictions; creditors do not start the proceedings because they do not believe that they will be successful due to the dissipation of debtor`s assets, or corruption in Ukrainian courts.

Then again, statistics are speaking for themselves: 50% of arbitral awards were enforced by means of court procedures during the last seven years. One more case is still in progress (Nibulon vs Rise), which concerns the obligation to pay compound interest. At this point in time, it is hard to predict the outcome of the proceedings.

***

To sum up, if the trends in Ukrainian justice on recognition and enforcement were synonymous to the fashion ones, we would recommend claimants to: choose the classic style, but keep an eye on the new winds of changes.

Ivan Kasynyuk, Partner at AGA Partners
Olga Kuchmiienko, Associate at AGA Partners

05.07.17
Проведення електронних закупівель через систему Prozorro уже достатньо щільно ввійшло в практику їх здійснення, а також інформаційний простір соціальних мереж та обідні діалоги постачальників послуг.

Втім досі існує такий собі туман невідомості навколо цього питання – чи дійсно новий порядок працює, чи відійшло у небуття мотто багатьох попередніх тендерів «всі звірі рівні перед законом, але деякі - рівніші», та головне – чи дієвими є механізми правового впливу на не дуже сумлінних замовників.

Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners
Ольга Кучмієнко, юрист AGA Partners
(спеціально для "Юридична Газета")

Проведення електронних закупівель через систему Prozorro уже достатньо щільно ввійшло в практику їх здійснення, а також інформаційний простір соціальних мереж та обідні діалоги постачальників послуг.

Втім досі існує такий собі туман невідомості навколо цього питання – чи дійсно новий порядок працює, чи відійшло у небуття мотто багатьох попередніх тендерів «всі звірі рівні перед законом, але деякі - рівніші», та головне – чи дієвими є механізми правового впливу на не дуже сумлінних замовників.

Після калейдоскопу гучних скандалів серед юридичної спільноти про те, що система Prozorro не така уже й прозора, ми вирішили перевірити, чи є у добросовісного і кваліфікованого учасника торгів шанс внести свій вклад у забезпечення транспаретності і конкурентності учасників.

Саме на ці та деякі інші питання ми спробуємо відповісти у нашій статті, особливо враховуючи, що AGA Partners в цьому питанні не є «чоботарем без чобіт», а має досвід власного успішного представництва інтересів в Антимонопольному комітеті України.

Що таке «відкриті торги» та для кого вони відкриті?

Закон «Про публічні закупівлі» передбачає кілька процедур здійснення закупівлі, а саме: (1) відкриті торги; (2) конкурентний діалог; (3) переговорна процедура закупівлі.

Найбільш класичними є відкриті торги. Під час цієї процедури мають право подавати пропозиції будь-які особи. При цьому вважається, що вони відбулись, якщо участь взяли щонайменше два учасники.

В законі все виглядає більш, ніж відкрито – будь-яка особа, яка хоче випробувати свої сили може подати документи для розгляду пропозиції.

Тобто процедура виглядає приблизно так. Замовник визначає, які товари, роботи або послуги йому потрібно закупити. Наприклад, юридичні, з представництва інтересів в арбітражі. Не будемо зупинятись на всіх формальностях, які проходить замовник, однак далі він оформлює свою потребу в оголошення, яке розміщується в електронній системі Prozorro.

Крім власне оголошення, він розміщує в електронній системі тендерну документацію, де описується предмет закупівлі, необхідність забезпечення тендерної пропозиції, а також вимоги до потенційний учасників тендеру. Саме на останній позиції ми і зупинимось.

Відкриті чи привідчинені?

Саме через сторінку з кваліфікаційними вимогами учасники часто не заходять далі прочитання тендерної документації. Причин може бути безліч. Від реальної невідповідності критеріям до рівня внутрішнього завантаження учасника, який не дозволяє не те, що взяти ще одне замовлення, а і просто підготувати документи в строк.

Втім дуже часто причиною стають – драконівські дискримінаційні кваліфікаційні критерії.

От після прочитання таких вимог залишається «тільки 2 типи учасників»:

  1. ті, які подумають, що нічого вдіяти не можна, а відтак доведеться шукати нові можливості для продажу свого продукту;
  2. ті, які не змиряться з цим і почнуть діяти, виборюючи право на конкурентні та прозорі торги.

На наше глибоке переконання ці учасники відрізняються своєю правовою культурою та активною позицією. Адже законодавство на сьогодні містить ряд механізмів, які учасник може використати для реального захисту своїх інтересів – оскаржити тендерну документацію, результат закупівлі тощо.

Тому учасник, який відповідально ставиться до своєї участі та потенційної перемоги в торгах, має ефективні та перевірені практикою механізми для здійснення свого права, починаючи постановкою питань замовнику та завершуючи скаргою до АМКУ.

Нижче ми розглянемо ці можливості на прикладі дискримінаційних кваліфікаційних критеріїв.

Що таке дискримінаційний кваліфікаційний критерій?

За своєю суттю такий критерій обмежує коло потенційних учасників торгів, встановлюючи обмежувальні вимоги в частині господарської діяльності учасників. Перелік таких дискримінаційних вимог обмежується лише фантазією замовника.

Так, у попередні роки особливо «креативні» замовники висували до учасників необґрунтовані кваліфікаційні критерії до річного обороту коштів у учасників, вимагали бути виключно платниками ПДВ, мати досвід роботи з державними структурами або постачання не аналогічних, а виключно ідентичних товарів. Розглянемо останню вимогу.

Наприклад, нещодавно Антимонопольним комітетом було розглянуто скаргу AGA Partners. Ситуація була наступна. Замовнику потрібна була послуга: представництво інтересів у справах, що виникли з міжнародних контрактів на поставку вугілля. Контракт було укладено за англійським правом, а як відомо англійське право однаково регулює поставки всіх товарів та/або сировини.

При цьому, шукаючи собі юридичного радника, Замовник обов’язково бажав, аби він мав досвід представництва саме у справах на поставку вугілля. Навіть якщо у такого юриста є величезний досвід щодо спорів, які виникають із поставки інших товарів та сировини, замовника він не влаштовував.

Але навіть кваліфіковані пояснення, що правила поставки будь-яких товарів за англійським правом не відрізняються та регулюються Sale of Goods Act, його не влаштовували.

Постійно діюча Адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі «АМКУ») визнала таку вимогу дискримінаційною та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації. 

Говорячи простою мовою, уявімо їдальню, яка хоче знайти постачальника пиріжків з яблуками, але досвід постачання пиріжків з грушами її не влаштує. Так от замовник у описаній ситуації вчиняє точно так само, як і ця (сподіваємось) міфічна їдальня.

АМКУ задовольнив скаргу, де AGA Partners просили усунути вказаний та два інших критерії, як дискримінаційні. За результатами даного процесу Замовник вніс зміни до тендерної документації.

Як Учасник може забезпечити своє право на участь та перемогу у закупівлі якщо замовник порушує принципи проведення закупівель?

Як Ви вже зрозуміли, Закон України "Про публічні закупівлі" містить ряд реальних і, увага (!), позафейсбукових механізмів захисту своїх прав. 

Зовсім не обов'язково чекати, поки закупівля відбудеться, щоб потім вішати ярлики "зрада". Всі учасники мають ряд можливостей захисту своїх прав та інтересів одразу після оприлюднення тендерної документації. Їх ми і розглянемо.

Право на звернення за роз’ясненнями щодо тендерної документації.

Простими словами, учасник може поставити питання замовнику щодо тендерної документації. Таке звернення має бути подано не пізніше, ніж за 10 днів до закінчення строку на подання пропозиції. Замовник має три робочі дні на відповідь. Очевидно, що чим раніше учасник поставить таке питання, тим краще.

Це пов’язано з тим, що на практиці замовники часто не дають чіткої відповіді на питання, обмежуючись цитуванням законодавчих норм, які хоч якось стосуються питання. Відтак якщо учасник отримав відповідь із серії «генератора автоматичних цитат із закону», то він може перейти до плану Б…

Право на звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі

Учасник може подати вказану вимогу одразу або після того, які він поставив питання замовнику і отримав незадовільну відповідь.  Наприклад, можна попросити замовника змінити дискримінаційні кваліфікаційні критерії.

Такі вимоги подаються в тому ж порядку, що і запитання. Тобто (1) не пізніше, ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій, (2) через електронну систему закупівель.

Звичайно, замовник може сповідувати філософію «зміна форми прохання не впливає на відповідь». Тому є вірогідність отримати відмову через 3 робочі дні.

Всі шляхи ведуть до … закупівлі?, або не соромтесь спілкуватися із замовником

Тендерна документація містить контактний номер працівника замовника, який може відповісти на технічні та організаційні запитання. Якщо тендерна документація за кількістю перегляду учасником побила рекорди найактуальнішого ролика з Youtube, але від цього не стала більш зрозумілою, – сміливо можна дзвонити замовникові за уточненнями.

Звичайно, усна відповідь не гарантує того, що при оцінці пропозицій замовник буде діяти так само, втім принаймні звірити власне розуміння з логікою замовника буде корисно.

Тим більше, в обох сторін процесу є зустрічні інтереси. Замовник зацікавлений отримати максимально якісну послугу за мінімальну ціну. Відтак, чим менше учасників зійде з дистанції через формальні проблеми, тим більша вірогідність того, що він досягне мети.

Учасник же отримає можливість не витрачати зайвого часу на формальності, а підготувати документи в максимально швидкий строк.

По ту сторону дзвінка, або чому спілкування з учасником корисне для замовника

Така стратегія є корисною і для замовника: отримавши кілька питань щодо однієї і тієї ж умови сумлінний замовник може здогадатись, що вимога сформульована нечітко. Відтак наступного разу потрібно це врахувати і надати більш розгорнуте пояснення в рамках ТД.

Можливо, якщо якийсь кваліфікаційний критерій викликає сумнів у багатьох потенційних учасників, то як мінімум він заслуговує додаткової уваги, а як максимум – внесення змін до ТД.

Право на оскарження умов закупівлі до АМКУ

Незалежно від використання попередніх механізмів, учасник має право звернутися із скаргою до АМКУ щодо неправомірних дій або бездіяльності замовника.

При цьому така скарга може стосуватися широкого діапазону питань та подаватися на різних етапах закупівлі:

  1. щодо тендерної документації та діянь замовника, які відбулися до закінчення строку подання тендерних пропозицій, – не пізніше, ніж за 4 дні до дедлайну на подання пропозицій.
  2. щодо діянь замовника після оцінки пропозицій учасників – протягом 10 днів з моменту оприлюднення наміру про укладення договору, але власне до того, як договір про закупівлю укладено.
  3. щодо прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям - протягом п’яти днів з дня оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Тобто якщо учасник зрозумів, що замовник не готовий іти на контакт та дослухатися до обґрунтованих вимог, він має можливість віддати своє питання на розсуд колегії АМКУ.

Чи варта гра свічок, або чи є сенс витрачати час та кошти на оскарження дій замовника до АМКУ?

У багатьох клієнтів виникає питання: «якщо я вважаю, що мої права порушені, чи є сенс звертатися до АМКУ та оскаржувати дії замовника?». Звичайно, - ми відповідали, активний учасник – першочергова гарантія прозорості публічних закупівель. Якщо замовник порушив права клієнта, то останній має всі підстави захищати свої інтереси.

Твердження могло б здатися черговою банальністю, якби не нещодавній позитивний досвід команди AGA Partners у представництві власних інтересів в АМКУ. Як ми вже описали, юристи оскаржили встановлення дискримінаційних кваліфікаційних критеріїв замовником.

При цьому, як скаржник ми відповідально поставились до власне розгляду скарги. Щонайменше, ми розуміли:  вважаємо критерії дискримінаційними? Тоді повинні докласти всіх зусиль для того, аби переконати в цьому АМКУ. Не подати скаргу і забути, а вести якісну процедурну роботу. По-перше, підготувати конкретну фахову інформацію, надати приклади та докази з практики англійського права (оскільки предметом закупівлі є розгляд спору в LCIA). По-друге, всі документи необхідно подати завчасно, щоб Колегія мала можливість з ними спокійно і уважно ознайомитись. Коли у Колегії виникла необхідність з’ясувати додаткові факти, і розгляд було перенесено, ми прямо і відверто відповіли на всі питання АМКУ.

Наприклад, на прохання надати порівняння арбітражних правил двох арбітражних установ в Лондоні, ми підготували порівняльну таблицю з коментарями, яка відображала спільні та відмінні риси.  Колегія могла самостійно дійти висновків, необхідних для з’ясування обставин.

Іншими словами, нашим завданням було встановлення істини. Відтак уникаючи еквілібристики, ми надавали сухі цифри, факти, документи для фахової оцінки АМКУ.

#Перемога

Це була #перемога не просто юристів скаржника. Процес показав, що оскарження дій замовника до АМКУ – не лише формальне право, передбачене в законі. Сьогодні це стало реальним механізмом захисту прав учасників публічних закупівель.

В даному випадку державний орган демонструє не лише дотримання процедурних вимог закону та чіткість строків оскарження. Головне, за чим варто йти в АМКУ, – щире прагнення колегії з’ясувати суть питання та дійсно встановити істину.

В нашому випадку ми були в цьому переконані. Якби це було не так, то черга б на вхід до залу очікування не розповсюджувалася б до найближчих кав’ярень. Якби державні уповноважені лише формально ставились до своїх обов’язків, розгляд скарги б не переносився з конкретними домашніми завданнями сторонам – надати матеріали, докази, пояснення з питань, в яких АМКУ потребує додаткового аналізу.

Якби система не працювала, як слід, то бізнес би не вірив в неї. І навпаки – система працює тільки тоді, коли всі її учасники роблять від них залежне для такої роботи.

Проактивний підхід – запорука успіху

Що може зробити учасник зі свого боку? Не так уже й мало:

  1. Ставитися до торгів не як до «розваги» чи «способу насолити колегам по цеху», а як до реальної можливості укласти вигідний контракт: продавши якісні послуги, отримати цікаву та оплачувану роботу.
  2. Якщо є підстави вважати, що замовник порушує права учасника, завчасно подати скаргу, аби АМКУ мав час на ознайомлення.
  3. Підготувати фахові пояснення щодо предмета оскарження.
  4. Намагатися не звинуватити замовника в бюрократії, а пояснити, чому внесення змін до тендерної документації підвищить шанси на успішну закупівлю для самого замовника.

Що може зробити замовник?

  1. Передбачати достатні та необхідні вимоги до учасників.
  2. Уникати зайвих формальних вимог.
  3. Дослухатися до думки учасників щодо кваліфікаційних критеріїв. Якщо один, а то і кілька учасників звертають увагу замовника на недоцільність та дискримінаційність критерія, то його варто принаймні перевірити на предмет таких зауважень.

Якщо ж учасник вважає, що договір про закупівлю був укладений неправомірно, то він може звернутися до суду.

Зрештою у обох сторін процесу одна мета: укласти договір з мінімальними затратами часу та ресурсів.

Чи варта така гра свічок? Таки варта, і не лише свічок, а й ліхтарів і смолоскипів. Тому якщо добросовісний учасник бачить, що його права порушуються, однозначно є сенс відстоювати їх правовими способами. Саме це і є локомотивом у сфері публічних закупівель. Тим більше, що всі шляхи відкриті та випробувані.

Адже якщо професіоналам вдалося створити механізм їх здійснення, то наше з вами завдання зробити так, щоб механізм не був черговим антибіотиком після якого вірус бюрократії мутує, але не зникає. Діяльність всіх учасників публічних закупівель має бути спрямована на те, щоб механізм поліпшувався і розвивався.

Висновки

Сьогодні учасники публічних закупівель мають реальні правові можливості для:

  • отримання інформації про торги, які можуть бути їм цікаві;
  • зручного подання документів та прозорого проведення аукціонів;
  • дієвого захисту своїх прав самостійно шляхом спілкування із замовником або за допомогою оскарження дій замовника до АМКУ та суду.

І зараз мова йде не про Facebook дискусії, які безумовно будуть. І навіть не про проведення круглих столів на кшталт «проблеми у сфері…», без яких теж не обійтись. 

Йдеться про систему Prozorro та її електронні майданчики і роботу Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Тому щоб потім не писати пости с хештегом «нас не взяли», відповідальний учасник торгів візьме собі за епіграф хештег «Якщо ми не прийдемо, вони зрадіють. Однозначно треба іти!».

Відтак все в наших руках!

22.04.17
Перш ніж сідати за кермо юридичної фірми, варто замислитися над тим, чи насправді потрібно це робити. Адже статус керівника та повну незалежність можна отримати через партнерство, менеджерську посаду або індивідуальну практику. До того ж, перед тим як стати керуючим партнером, бажано набути відповідного досвіду. Це надасть розуміння себе та своїх прагнень.

Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners
(спеціально для "Юридична Газета"
Ukrainian Women in Law 2017)

Перш ніж сідати за кермо юридичної фірми, варто замислитися над тим, чи насправді потрібно це робити. Адже статус керівника та повну незалежність можна отримати через партнерство, менеджерську посаду або індивідуальну практику. До того ж, перед тим як стати керуючим партнером, бажано набути відповідного досвіду. Це надасть розуміння себе та своїх прагнень. Допоможе відчути власний стиль менеджменту та побудови відносин. Не дасть забути, як сприймається фірма та професія на різних етапах кар’єри.

За кермо AGA Partners я сіла у 2005 р., маючи досвід стажера юридичної фірми, помічника адвоката в класичному адвокатському бюро, старшого юриста в одній з найкращих та найвідоміших на той момент юридичних фірм, самозайнятого адвоката – вільного мисливця та директора департаменту великої національної фірми. Крім того, приблизно місяць я встигла попрацювати інхаусом, однак зрозумівши, що це точно не моє, пішла раніше закінчення випробувального терміну. Загалом, мій професійний досвід – 9 років. У 28 років я маю свою фірму.

Перше, що необхідно зрозуміти, що фірма – це саме те, що тобі потрібно. Слід розуміти, що ти готовий. Це справа твого життя, місія. Відтепер фірма є частиною життя. Все, що тут відбувається (як ти поводиш себе з колективом, партнерами та клієнтами), визначає тебе так само, як визначає поводження у сім’ї та з друзями. Відповідальність, яку ти береш за фірму, має приносити задоволення і не викликати жодного сумніву. Це як мати дитину – як би не було важко, кинути – не варіант. Без цього весь подальший шлях просто неможливий. До речі, я вважаю, що немає різниці, засновуєш ти фірму чи приймаєш її. Коли кермо у твоїх руках – все залежить від тебе. Зрештою, відповідальний за все лише ти.

Друге, про що, на мою думку, завжди повинен пам’ятати керуючий партнер, – це формула «спочатку люди, потім бізнес». Це мій особистий підхід до справ. Для мене важливо, з ким я працюю, як ми це робимо, на кого ми працюємо. Здорова, доброзичлива, тепла атмосфера в офісі – це те, без чого я не уявляю нашу фірму. Чесність та прозорість у стосунках дуже важливі. У нас розвинені горизонтальні зв’язки, коли всі можуть вільно спілкуватися з усіма, коли відсутня військова ієрархія. Ще один момент – ми ніколи не будемо працювати з клієнтом, який поводить себе не гідно стосовно будь-кого з наших людей.

Третє – вчись, керуючий партнер, вчись! Навколо є чимало інформації щодо керування бізнесом, але не тільки. Література, консультанти, тренінги, будь-які нові знання, навіть мистецтво! Потрібно бути відкритим до світу, відчувати його пульсацію. Без цього не буває ідей, інновацій, проривів. Ці інформаційні потоки необхідно пропускати через себе та переосмислювати. Не факт, що хтось подарує чарівний рецепт, який допоможе миттєво розвинути фірму, або навчить всього та вирішить проблеми. Однак якщо постійно знаходитися в інформаційному полі, то мозок стає набагато швидшим та винахідливішим.

Четверте – слід визначитися, куди та як ми йдемо. Цілі, стратегія і тактика. Цікаво, що з часом все це може діаметрально змінюватися. Життя, досвід, бажання партнерів та юристів вносять накладають певний відбиток на цей процес. Проте він має бути повністю контрольованим та максимально виваженим. Це відповідальність керуючого партнера, адже кермо в твоїх руках і саме ти його повертаєш.

П’яте – необхідно самому собі чесно відповісти на питання про те, ким ти хочеш бути (керівником чи лідером). Хто такий лідер? Це слушне запитання. Лідер – це затерте слово, яке перетворилося на банальне кліше, але іншого влучного слова не маємо.

Філософія лідера відмінна від філософії керівника. Перша відмінність полягає у тому, що лідерство потрібно доводити. За нього варто боротися, його можна втратити, віддалившись від тих, з ким працюєш, оточивши себе свитою, втративши гостроту зору. Я не можу сказати, яка з систем краще – керівник чи лідер. Проте я можу констатувати, що в системі «керівник» втрата пассіонаріїв є неминучою. Однак така система – частина нашої суспільної та юридичної традиції. Ми знаємо чимало успішних фірм з такою структурою.

Загалом, перефразуючи Льва Толстого, можу сказати, що кожна щаслива фірма – щаслива по-своєму. Я бачила абсолютно різні моделі керування, за яких юридичний бізнес приносить прибуток, якщо ми ставимо саме прибуток за критерій успішності, адже інший універсальний критерій важко погодити. Єдина незмінна річ – це відповідальність за все.

Якщо ми вже взяли аналогію з кермом, то це як водити автомобіль. Можна знати правила, можна не знати. Можна виконувати їх, а можна не заморочуватися такою дрібницею. Можна мчати підрізаючи всіх та збирати щирі пропозиції проведення дозвілля чи епітети від інших учасників руху. На певному відрізку такий водій випередить інших, але він ризикує як правами, так і автомобілем. Можна попросити кума дати мигалку та гучномовець і вимагати поступитися дорогою. Більшість поступиться, адже всі знать, хто там кум. Проте куми змінюються. І біда в тому, що змінюються вони раптово. Можна сідати за кермо не приходячи до тями роками, а якщо поліція спіймає і відбере права – просто купити їх.

Існує безліч варіантів. Головне – розуміти, що в твоєму авто є кілька людей. Якщо всі згодні, то кермуй так, як хочеш. На те вона і є – команда однодумців.

Посилання на джерело

10.03.17
Торговые войны Украины и России длятся уже не первый год. Бизнес обеих стран, привыкший к свободному доступу на рынки сбыта своей продукции, сейчас несет многомиллиардные убытки в результате множества официальных ограничений.

Является ли официальный запрет на импорт форс-мажорным обстоятельством? (Case study)

Иван Касынюк, партнер AGA Partners,
Дмитрий Коваль, юрист AGA Partners
(Специально для Юрист&Закон)

Торговые войны Украины и России длятся уже не первый год, напрямую влияя на внешнеторговые отношения. Привыкшие к свободному доступу на рынки сбыта своей продукции, сейчас производители и торговые компании обеих стран несут многомиллиардные убытки в результате множества официальных ограничений.

В некоторых случаях вероятность введения запрета можно предвидеть заранее, как в ситуациях с принятием зеркальных санкций. Тем не менее, чаще подобные события происходят неожиданно, особенно с учетом наличия военного конфликта и сложившейся политической обстановки.

Особому риску подвергается сфера торговли зерновыми и масличными культурами, которой характерен форвардный характер исполнения. Множество контрактов заключается еще до сбора урожая. Соответственно, при существенном промежутке времени между заключением и исполнением контракта существует реальная вероятность наступления обстоятельств, препятствующих его исполнению.

Как быть в таком случае? Допустим, при продаже товара в апреле и осуществлении поставки в сентябре официальные власти страны покупателя вводят запрет на импорт. Обоснован ли будет отказ покупателя от принятия товара в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, или проще говоря, форс-мажором? Данный вопрос в большей степени стоит перед покупателем, который фактически не имеет легальной возможности импортировать данный вид товара.

Ответ не так однозначен и зависит от множества обстоятельств. На примере одного из недавних дел мы попытаемся определить возможный исход подобных ситуаций, так как результатом одного из запретов РФ на импорт продукции из Украины стало решение английского арбитража, нюансами которого мы хотим поделиться с читателями.

Так, буквально на днях, арбитраж Федерации Ассоциаций Торговли Масличными Культурами, Семенами и Жирами (г. Лондон, Великобритания) (далее по тексту – ФОСФА) вынес важное решение, дающее понимание того, может ли запрет на импорт с/х товара в страну назначения считаться форс-мажором, освобождающим покупателя от исполнения контракта, с точки зрения применимого английского права.

Контракт

В марте 2014 года наш клиент, крупный украинский агрохолдинг (далее – Продавец), заключил сделку с российской агропромышленной компанией (далее – Покупатель) на поставку в октябре-декабре большой партии украинской сои для ввоза и дальнейшей переработки на территории России. Согласно контракту товар поставлялся с территории Украины на территорию России на условиях DAF (Incoterms 2000).

Местом поставки была определена граница Украины и Беларуси. Как и большинство подобных сделок, контракт был подчинен английскому праву, а все споры между компаниями подлежали рассмотрению в специализированном арбитраже ФОСФА.

Контракт имел положение о форс-мажоре, которое неоднозначным образом толковало последствия введения импортных ограничений и ответственность покупателя за неполучение импортной лицензии и других официальных разрешений, необходимых для ввоза товара на территорию Российской Федерации.

Запрет на импорт

В начале августа Покупатель сообщил о введении ограничений РФ на импорт сои украинского происхождения и сослался на оговорку о форс-мажоре, заявляя об аннулировании контракта в связи с обстоятельством непреодолимой силы, делающим невозможным исполнение контракта.

Действительно, 1-го августа 2014 года Россельхознадзор ввел бессрочный запрет на импорт из Украины одновременно нескольких сельскохозяйственных культур: подсолнечника, шрота и соевых бобов, что само по себе подразумевало отсутствие возможности ввезти товар в Россию.

Несмотря на официальный запрет, Продавец не принял уведомление Покупателя о форс-мажоре и приступил к исполнению своих обязательств. Так, в течение следующих нескольких месяцев Продавец неоднократно извещал Покупателя о готовности товара к поставке и просил последнего предоставить документарные инструкции, без которых дальнейшее исполнение контракта железнодорожным транспортом было невозможно. Покупатель же настаивал на своем – заявлял о том, что принять товар не представляется возможным, обосновывая свою позицию наступлением форс-мажорных обстоятельств.

Дефолт

Следует также принять во внимание фактор цены. Дело в том, что на момент поставки цена на сою существенным образом снизилась, одновременно делая контракт для Покупателя крайне невыгодным к исполнению. К концу срока поставки, предусмотренного договором, Покупатель расторг контракт, ссылаясь на форс-мажорные обстоятельства.

В ответ Продавец объявил Покупателя в дефолт1. Поскольку цена на товар снизилась, Продавец потребовал возместить разницу между ценой контракта и рынка – классический расчет общих убытков в английском праве и контрактах ФОСФА/ГАФТА.

1 Дефолт – специфический термин в контрактах на поставку согласно правилам ГАФТА и ФОСФА, подразумевающий под собой существенное нарушение контракта с автоматическим его прекращением.

Покупатель заявил свои возражения по сути требования о возмещении разницы в цене, аргументируя свою позицию наступлением форс-мажорных обстоятельств и ссылаясь на доктрину frustration в английском праве, предусматривающую освобождение от ответственности. В конечном итоге дело было по требованию Покупателя передано на рассмотрение в арбитраж ФОСФА.

Доводы сторон в арбитраже ФОСФА

Позиция Продавца, по сути, состояла из двух ключевых аргументов. Во-первых, согласно условиям DAF обязанность получить лицензию на ввоз товара на территорию России лежит на Покупателе, в то время как обязанность Продавца ограничивалась поставкой товара до границы Украины и Беларуси и не подразумевала его ввоз на территорию России.

Во-вторых, любые ограничения на ввоз товара на территорию России не являются форс-мажорным обстоятельством ни в рамках заключенного контракта и условий DAF, ни в соответствии с английским правом.

В частности, ограничение на ввоз товара не подпадает под доктрину frustration2, на которую ссылался Покупатель, поскольку данное обстоятельство не препятствовало законному исполнению Покупателем своих контрактных обязательств – а именно, принятию товара в контрактном месте поставки, а также не "разрушало" общую цель договора, поскольку не противоречило договоренности сторон.

2 Доктрина в английском праве, освобождающая сторону от ответственности в случае, если непредвиденное обстоятельство (i) делает абсолютно невозможным (незаконным) исполнение стороной своих контрактных обязательств, либо (ii) радикально изменяет основную цель, из-за которой сторона изначально заключила контракт.

В поддержку своей позиции Продавец также привел ряд известных прецедентов, таких как Congimex v. Tradax3 и Bangladesh Export Import Co Ltd v. Sucden Kerry S.A.4, где суд пришел, по сути, к одинаковому выводу о том, что запрет на ввоз товара не подпадал под доктрину frustration и не освобождал покупателя от контракта, а обязанность импортировать товар, тем или иным способом, была возложена на покупателя.

Позиция Покупателя по большей части основывалась на доктрине frustration – импорт товара и его дальнейшая переработка на территории России – основная цель контракта, его коммерческая суть, без которой контракт не может существовать. Другими словами, импорт и переработка товара в России – это то, для чего товар покупался, и, если исполнить это невозможно, – сделка лишается ее основной цели и должна быть аннулирована на основании английского права и таких прецедентов, как Czarnikow5, Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd6 и Bunge SA v Nidera BV7.

3 Congimex Companhia Geral de Commercio Importadora & Exportadora S.A.R.L. v. Tradax Export S.A [1983] 1 Lloyd’s Rep. 250

4 Bangladesh Export Import Co Ltd v. Sucden Kerry S.A. [1995] 2 Lloyd's Rep. 1

5 Czarnikow (C) Ltd vCentrala HandluZagranicznego Rolimpex [1979] AC 351

6 Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd [2009] UKPC 10

7 Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43

 

Решение Трибунала

Трибунал согласился с наличием запрета на импорт сои в Россию, который фактически не давал возможности Покупателю осуществить импорт. Но данный запрет никак не влиял на исполнение ни Продавцом, ни Покупателем своих контрактных обязательств – Продавец мог поставить товар, а Покупатель принять его на границе Украины и Беларуси. При этом импорт товара в Россию не входил в обязанности Продавца, который отвечал лишь за экспорт, в то время как Покупатель был вправе импортировать товар в любую страну.

Следовательно, запрет на импорт не был форс-мажорным обстоятельством ни в понимании контракта, ни английского права – в частности, доктрины frustration.

Таким образом, Трибунал решил, что в данном случае Покупатель не мог ссылаться на запрет на импорт товара и отказываться от исполнения своих контрактных обязательств. Расторгнув контракт, Покупатель сам оказался в нарушении и поэтому должен возместить Продавцу убытки, которые он понес в результате неисполнения контракта Покупателем.

Заключение

Запрет на импорт – возможно проигрыш в битве, но не в войне, которая имеет свое продолжение в английских арбитражах и судах и, как видим, необязательно заканчивается в пользу стороны, считающей себя освобожденной от обязательств из-за ввода властями импортных ограничений.

Поэтому, прежде чем расторгать контракт, покупателям, ссылаясь на подобные обстоятельства, стоит определить природу и объем своих обязательств по контракту, а также понять, как право, применимое к контракту, истолковывает то или иное обстоятельство.

Продавцам, в свою очередь, прежде чем соглашаться с аргументами покупателя в части наступления форс-мажорных обстоятельств, следует получить независимую консультацию юристов, определив полный объем прав и обязательств сторон по контракту.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners,

Дмитрий Коваль, юрист AGA Partners

Ссылка на источник

03.03.17
Алименты имеют обязательный характер, но не все хотят их уплачивать. И в таких случаях получатель может пойти по тернистому пути принудительного взыскания средств.

В статье мы расскажем о том, какие есть виды взыскания алиментов, и как эффективнее решить этот вопрос.

Александр Губин, юрист AGA Partners
(специально для Юридична газета)

Незважаючи на те, що аліментне питання протягом останніх років було висвітлено дуже детально, в тому числі і в засобах масової інформації, досі вистачає простору для творчого юридичного пошуку. Саме цьому і буде присвячена ця стаття.

Перш за все, необхідно визначитись із принциповим питанням щодо сплати аліментів – це законодавчо закріплений обов’язок одного із батьків (який не проживає разом із дитиною) брати матеріальну участь в утриманні дитини/дітей. На жаль, не всі батьки виконують його добровільно. Тим не менш, у цьому випадку діє правило: не хочеш – повинен. Зовсім інша справа, якщо не можеш – але, про такі випадки необхідно говорити окремо.

Отже, сплата аліментів носить обов’язковий характер, проте до безпосереднього надходження коштів одержувачу від платника (саме таким чином надалі ми будемо іменувати ці сторони аліментних відносин) у разі небажання останнього, перший має пройти доволі тернистий шлях.

Аліментні відносини об’єднують наступних його учасників:

  1. Вже згадані одержувачі та платники
  2. Нотаріуси
  3. Суди усіх ланок
  4. Виконавча служба

У цій статті ми будемо розглядати випадки, пов’язані саме із примусовим стягненням аліментів.

Виконавчий напис нотаріуса – особливості та нюанси.

Наразі умовно можна виділити наступні підстави для примусового стягнення:

  1. Виконавчий напис нотаріуса, якщо аліменти добровільно не сплачуються за відповідним нотаріально посвідченим договором.
  2. Рішення суду про призначення аліментів/примусове стягнення заборгованості по сплаті аліментів та пені.

У першому випадку виконавче провадження відбувається без попереднього звернення до суду. З огляду на те, що друга підстава доволі детально регулюється законами України, які не містять особливих суперечностей, – ми не будемо на ній зупинятись і приділимо особливу увагу виконавчому напису нотаріуса.

На нашу думку немає особливої потреби цитувати законодавство України щодо вчинення виконавчого напису. Втім, ми згадаємо основні нормативні акти, які  так чи інакше регулюють це питання – ЗУ «Про нотаріат», Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса».

Отже, аналізуючи згадані вище нормативні акти та наявну судову практику ми приділимо увагу безспірності заборгованості платника (боржника). Саме це є головним чинником, що може суттєво вплинути на дійсність нотаріального напису. Крім того, йому суди приділяють основну увагу під час розгляду справ про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником/платником вимог кредитора/одержувача. Тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником/платником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником/платником вимоги стягувача/одержувача з його підписом про надходження такої вимоги (ухвала ВСУ по справі № 756/15689/14-ц від 14 грудня 2016 року) або надання поштового повідомлення про вручення, якщо така вимога надсилалась поштою.

Як не парадоксально, безспірність є доволі суперечливим питанням. Постанова Кабміну, на жаль, не містить чіткого переліку таких документів, що, в свою чергу, надає судам надмірно широкий простір для оцінки надання чи ненадання одержувачем (аліментів) відповідних документів на підтвердження даного факту. Як правило, якщо після надсилання вимоги зі сторони платника не надійшло ніяких зауважень, пропозицій або будь-яких інших дій протягом одного місяця – то вважається, що така вимога є безспірною.

Накопичення заборгованості зі сплати аліментів та їхня несплата у кінцевому випадку призводять до того, що одержувач звертається до положень частини 1 статті 196 Сімейного кодексу України, та на відповідний розмір заборгованості додатково нараховується пеня.

На даний момент, виходячи з судової практики в Україні наявні два підходи до нарахування пені за прострочення:

  1. Коли пеня нараховується за весь час прострочення – тобто «від дня порушення платником аліментів свого обов'язку щодо їх сплати до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, підсумувавши розміри нарахованої пені за кожен із прострочених платежів та визначивши її загальну суму» (Постанова ВСУ від 11 вересня 2013 року № 6-81цс13).
  1. Коли пеня нараховується тільки в межах відповідного календарного місяця – тобто «неустойка (пеня) за один місяць рахується так: заборгованість за аліментами за місяць помножена на 1 % пені і помножена на кількість днів місяця, в якому виникла заборгованість. Загальна сума неустойки (пені) визначається шляхом додавання нарахованої пені за кожен із прострочених платежів (за кожен місяць)» (Постанова ВСУ від 01 липня 2015 року № 6-94цс15).

На нашу думку, для того, щоб остаточно вирішити це питання, який же підхід до вирахування пені використовувати, необхідно вносити відповідні зміни до ч.1 ст. 196 СК. Можливо, законодавці знайдуть на це час у 2017 році. Зважаючи на «місячний» характер аліментів, справедливо вираховувати пеню саме у межах певного місяця.

Важливим моментом є включення до аліментного договору пункту стосовно пені відповідно до ч.1 ст. 196 СК. У разі, якщо такий пункт до договору не був включений – тоді відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» № 3 від 15.05.2006 року, передбачена ст. 196 СК санкція не застосовується і пеня відповідно не нараховується. Вважаємо, що такий підхід є не зовсім справедливим і вже згадана вище стаття має бути доповнена наступним чином: «…яка зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за договором між батьками про сплату аліментів на дитину…».

При цьому необхідно відмітити, більшість рішень судів першої і другої інстанцій у справах щодо сплати пені, що розглядались після прийняття постанови ВСУ від 01 липня 2015 року, ґрунтуються саме на такому останньому підході до трактування положень статті 196 СКУ, коли пеня рахується окремо за кожний місяць.

Також, доречно наголосити, що виконавчі написи нотаріусів, що ґрунтуються на першому підході до обчислення пені від 11 вересня 2013 року, ризикують бути скасованими під час судового розгляду відповідних справ щодо виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, через те, що остання у часі правова позиція суду касаційної інстанції щодо способу обчислення пені є найактуальнішою.

Практичне значення цієї зміни у підході до питання пені полягає у суттєвому зменшенні її розміру.

Отже, такий механізм потребує, хоч і незначного, але доопрацювання, що у кінцевому випадку може позитивно вплинути на зменшення кількості судових справ.

Але, зробити виконавчий напис нотаріусу – це ще не кінець справи, а, напевно, тільки її середина або взагалі початок. Після цього такий документ передається на виконання до відповідної державної служби.

Виконавче провадження по-новому.

Примусове стягнення аліментів до жовтня 2016 року провадилось виключно державними виконавцями. З огляду на нещодавнє набуття чинності новим законом «Про виконавче провадження» та Закону України про органи та посадових осіб вводиться поняття приватного виконавця. В цілому, така ініціатива може бути оцінена, як позитивна. Адже у зв’язку із змішаною системою виконання рішень створюється додаткова конкуренція, що, нарешті, зможе підвищити процент виконання рішень та інших документів. Найвищий показник у світі – близько 80% і нам є до чого прагнути.

Також вартою позитивної оцінки є запроваджена система винагород державним і приватним виконавцям. Завдяки цьому механізму виконавці будуть додатково мотивовані на успішне завершення проваджень.

Однак, як ми усі добре знаємо, практика може суттєво відрізнятись від теорії або від того, що написано на папері. Тому чекаємо на перші практичні приклади виконання по-новому та, як завжди, сподіваємось на краще.

Александр Губин, юрист AGA Partners

14.02.17
Брачный контракт или соглашение о разделе имущества?

В статье мы расскажем о том, как выбрать наиболее эффективный способ разделить имущество супругов и предотвратить долгие имущественные споры.

Ирина Мороз, партнер AGA Partners,
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners
(специально для International Bar Assosiation)

Ukraine seems to be quite friendly jurisdiction for entering and exercising marriage contracts. However, there are plenty of issues to be taken into account before you can be assured that after entering marriage contract with your spouse all pecuniary interests are protected.

This article addresses the main tips that will help you to choose the most efficient way to share the spouses’ property and prevent long-lasting property disputes.

What is marriage contract under the Ukrainian law?

Ukrainian legislation and practice supports intention of spouses to govern their own relations. At the same time this right is not absolute.

Pre-nuptial agreement under foreign law vs marriage contract under Ukrainian law?

Ukrainian law provides the option for the couples who are already married or are going to marry in the nearest future to govern their property relations during the marriage at their own discretion. However, Ukrainian law recognizes the notion of marriage contracts, unlike pre-nuptial agreements (“prenups”).

In contrast to prenups, establishing the property and financial rights of each spouse in case of divorce [1], marriage contracts regulate property relations of the couple from the date of marriage. In particular, pre-nuptial agreement governs relations only if the couple divorces. If the marriage is not terminated, prenup does not come into effect. On the other hand, marriage contract is one of the sources for governing spouses property relations in both cases: during their marriage or in the case of divorce.

It is worth saying that Ukrainian legislation recognizes marriage contracts concluded abroad. Such contracts are enforceable in Ukraine unless they do not contravene the mandatory rules of Ukrainian legislation.

In addition to it, marriage contracts in Ukraine have other peculiarities.

Who and when may enter into marriage contract?

Only married couples or couples that have applied to the Civil Registry Office for registration of marriage may conclude a marriage contract. In other words, it is possible to enter such agreement at any time after you have officially become a bride and a groom. However, under Ukrainian law the contract will become valid only after the official registration of marriage.

The Parties may choose Ukrainian law as the law governing their marriage contract if Ukraine is:

  • lex personalis of one of the spouses;
  • the state where one of the spouses has a place of habitual residence;
  • the state where the immovable property is situated (the contract may cover respective immovable property).

What is the procedure of entering marriage contracts in Ukraine?

It is not too complicated to enter marriage contract in Ukraine. Both parties have to appear before a Ukrainian notary public official and sign the contract in front of him.

What issues may be and may not be addressed in the marriage contract?

  1. The couple may govern only property relations.

Marriage contract deals only with property relationships and specifies the property rights and duties of the couple as the spouses or the parents. It is possible to prescribe arrangements for:

  • the legal status of joint property;
  • the order of property division in case of marriage dissolution;
  • the legal status of separate personal property;
  • the use of personal or joint residential property etc.;
  • determination of the date of beginning of the co-residence period without marriage registration [2].

It is prohibited to govern nonpecuniary relations of the parties and each provision that intends to govern such relation is deemed to be invalid.

  1. There is no exhaustive list of issues that may be addressed in the marriage contract.

There is a general rule for governing private legal relations, including family relations: the person may do everything that is not prohibited by the law. Enforcing this principle, the Supreme Court of Ukraine held that the parties do not have the right to govern their relations at their own discretion only in limited cases when:

  • there is an expressed prohibition in civil legislative act;
  • the prohibition is implied by a legislative act;
  • such agreement contradicts the substance of the parties’ relations.

For instance, the marriage contract may not narrow the scope of the child’s rights established by the Family Code and it may not put one of the spouses in extremely unfavorable material situation.

In other words, the marriage contract is valid if it does not contradict the mandatory rules of the law and basic moral rules of the society [3].

  1. Any property may be subject to marriage contract.

Existing or future property

The couple may agree on the fortune of the property that is already possessed by the couple or will be acquired in the future. It is not prohibited to prescribe the fortune of the house that had not been built yet.

Personal or joint property

The couple may prescribe rules for joint or personal property as well as the regime of ownership: parties may change the ownership for particular item from joint to personal and vice versa. At the same time, it is prohibited to pass ownership rights for property that must be registered, in particular immovable property. This rule leads us to the next important peculiarity.

  1. The couple does not have the right to change title for registered property, but may determine legal regime of such property.

It is crucial that marriage contract under the Ukrainian law may not include provisions on changing the title for the property that is to be registered, inter alia immovable property.

For instance, you may not prescribe that “after entering this contract the car owned by John becomes the property of Maria”. On the other hand, provision “The car registered to John`s name is his personal property, but may be used by Maria” will be enforceable.

The general formula of Ukrainian legislation looks like “each spouse has equal rights for all matrimonial property without determination of precise rights for each item”. However, it is possible to agree that precise item is subject to personal ownership of one of the spouses or the spouses joint property and define the shares of each spouse in such item.  Even if in the future such person changes his mind and claims such agreement as invalid, Ukrainian courts tend to dismiss such a claim since “other decision will be in contravention to the contract”[4].

Thus, the parties may agree that precise property is the personal property of one of them despite it was bought during marriage. But it is crucial that such property must be registered at the name of the person that owns the property.

  1. The marriage contract may cover the fortune of the property acquired during co-residence period prior to the marriage, if the couple has been married later.

This conclusion appears from the Ruling of the Supreme Court of Ukraine [5]. In that case the Plaintiff tried among other issues to challenge the provisions of the marriage contract about the fortune of the flat purchased during co-residence period before official marriage registration. The Supreme Court of Ukraine held that “the parties have a right to determine legal regime of property acquired during their co-residence prior to registration of marriage”.

  1. The marriage contract may state the date of the beginning of co-residence period before the marriage.

The parties have the right to agree on the date that is to be considered as the start point of the co-residence. From this point all property is a joint property of the parties unless otherwise is prescribed by the marriage contract.

The Supreme Court of Ukraine held, that there are no reasons to prohibit parties to agree on the date of the beginning of their co-residence period in the contract since it does not contravene the mandatory rules of law [6].

  1. The marriage contract may not place one spouse in an «extremely unfavorable material position».

«Extremely unfavorable material position» means that the question for the court is whether the spouse has been placed by a marriage contract in a position significantly less favorable than the position he or she would have enjoyed under the general rules of Ukrainian legislation. According to these rules all property obtained during the marriage is going to be divided between the spouses in equal shares 50/50.

Therefore, it is vital that provisions of a marriage contract comply with the principle that «each party eats what he/she kills», meaning that each spouse owns property acquired himself or herself during the marriage. For instance, everybody gets consideration individually from the contract which he or she is party to; assets acquired during the marriage that are subject to mandatory registration (houses, land plots, cars) are owned by the spouse on whose name these assets (movable or immovable) have been registered.

The burden of proving the extremely unfavorable material position rests on the party that claims to be in the mentioned position. The Supreme Court of Ukraine stated that this term is evaluative and must be proved by the Party that invokes it [7].

Is the marriage contract an ideal solution for governing matrimonial relations?

We outlined the main issues related to entering marriage contracts in Ukraine. This information may help you in drafting enforceable contract in the course of recent court practice. However, it is worth saying that marriage contracts are still not too widespread in Ukraine. Despite significant professional focus on marriage contracts, the last are not the best option for governing property relations between spouses. There are many reasons for it:

  • moral ill-preparedness of couples to regulate pecuniary relations since it may string up relations;
  • there is always a risk that the other party will file a claim with the court demanding to held marriage contract as invalid as it places this party in extremely unfavorable material position. Even if the claimant fails to prove his allegations the court proceedings may last for years.
  • The notary or other authority may get information on the existence of marriage contract only after voluntary disclosure by one party.
  • The marriage contract is not a document that evidences title for goods, unlike certificate of ownership or agreement on division of spouses` property;
  • The marriage contract may determine spouses shares in joint property. However, for real division of property the couple needs to get court decision or enter agreement on transfer of the property from one spouse to another, that is called the agreement on property division.

We would like to consider the agreement on property division as one of the optimal solutions to govern legal relations of the spouses.

The agreement on division of spouses` property.

In the contrast to marriage contract, the agreement on division of spouses` property is a document on transferring of title. This means, that if somebody contests or disclaims your property right to some estate you may present the abovementioned agreement as the proof of your ownership. Moreover, unlike marriage contracts, it is possible to transfer the property rights for immovables under the agreement on division of spouses` property.

Why is it so? With the best will in the world notary does not have any possibility to check whether a particular person has been a party to marriage contract. The reason is that marriage contract is not registered, as well as any information from such agreement is not included into any official State Registries.

Thus, the notary may take into account the terms of the marriage contract only if the parties voluntarily inform about it. Meanwhile, the agreement on division of spouses` property as well as other agreements on transferring property title do not have any chances to be hidden from the notary and the public. All transfers of property under such agreements are reflected in the State Registries, while the agreement itself is the property title document. However, the agreement on property division could deal only with existing, but not the future property.

Thus, if you want to divide the property formally and univocally, to be sure that the property cannot be claimed by the other spouse or his successors, it is better to choose the agreement on division of spouses` property rather than marriage contract. The spouses may also opt for entering marriage contract and after that conclude the agreement on division of property.

Conclusion

Marriage contracts are recognized and enforceable under Ukrainian law. Recent court practice supports spouse’s decision for governing their relations in the way, different from the common rules. This article addressed some tips for making decision to enter marriage contract more acknowledged. On the other hand, we suggest that agreement on division of spouses` property is one of the most effective alternative ways to determine spouse’s pecuniary relations if the parties are looking for some ultimate decision.

Notes:

  1. Prenuptial Agreements, available at: http://family.findlaw.com/marriage/prenuptial-agreements.html
  2. The Supreme Court of Ukraine, the Ruling dated 28 January 2015, No. 6-230цс14за, Verdictum database
  3. The Ruling, supra note 2.
  4. The Appeal Court of Kyiv, the Order dated 04 March 2015, No. 22-ц/796/3320/2015, Verdictum database (upheld by the Ruling of High Court for Civil and Criminal issues dated 18 May 2015)
  5. The Ruling, supra note 2.
  6. The Ruling, supra note 2.
  7. The Ruling, supra note 2.

Ирина Мороз, партнер AGA Partners,
Ольга Кучмиенко, юрист AGA Partners

21.12.16

AVELLUM и A.G.A. Partners объявляют об объединении

AVELLUM и A.G.A. Partners объявили об объединении двух фирм с 9 июля 2018 года. Это стратегическое объединение позволит консолидировать признанную на рынке трансакционную практику AVELLUM и опытную практику разрешения споров A.G.A. Partners.