Rus / Ukr / Eng
№1 в международной торговле – Юридическая премия 2018
«Передовой опыт в сфере международного арбитража», – Chambers and Partners
«Ведущая фирма в международной торговле и торговых спорах» – Legal 500
$26,5 млрд – сопровождение крупнейшего контракта на поставку сырьевых товаров из Украины
$1 млрд – выиграно для наших клиентов
90% успешных дел за 13 лет практики
Публикации
Ставка на качество

В рейтингу найбільш поширених арбітражних спорів в сфері агробізнесу, без жодних вагань, першість належить спорам, які стосуються якості товару.

Слово «якість» відіграє дуже важливу роль в житті кожного. Ми всі хочемо споживати безпечні харчові продукти, дбати про еко систему та збереження довкілля, отримувати здорове харчування. Вся здорова їжа вирощується на землі, тому, здоров’я кожного з нас і безпека харчування безумовно беруть своє коріння з землі. Все, що вирощено на землі напряму або  опосередковано попадає в наш харчовий ланцюжок. Ми представляємо те, що ми споживаємо. Якість продуктів харчування та кормів відіграє величезну роль у нашому прагненні до здорового способу життя. Саме тому, значення та змістовне навантаження слова «якість» у будь-якому контракті на поставку аграрної продукції важко недооцінити.

Де шукати причину спорів?

Саме підрозділ «якість»  у будь-якому експортному контракті дає поштовх численним спорам, які у своїй загальній кількості та складності знаходяться на вершині гори з вирішення спорів. Велика кількість спорів стосовно якості призводить до постійного обговорення необхідності уніфікації українських стандартів якості з вимогами Європейського  союзу. На жаль, на даний момент лише обговорення, без активних законодавчих дій в цьому напрямку.

Величезна «якісна» прогалина між українським та європейським законодавством призводить до того, що наша продукція не дотягує до європейських стандартів, в результаті чого експортери стикаються з проблемами при виконанні експортних контрактів. Це в кращому випадку має наслідком втрату частини доходів, а в гіршому - виникнення величезних збитків.

Для прикладу, одна з нещодавніх наших справ стосувалась поставки української кормової кукурудзи в одну з країн ЄС. Продавець відвантажив партію кукурудзи третього класу, яка згідно діючих нормативних стандартів ДСТУ 4525:2006 Кукурудза «Технічні умови» використовується для кормових потреб. Однак під час розвантаження цієї партії, покупці виявили високий вміст домішки ячменю.  Виникає цілком зрозуміле запитання, чи допустима домішка ячменю в українській кукурудзі для кормових цілей?

Згідно діючих нормативних стандартів ДСТУ, до кукурудзи яка використовується для кормових потреб ставляться дуже низькі якісні вимоги. Здорові зерна інших зернових культур, наприклад, ячменю у кукурудзі відносять до основного зерна.  Вміст  таких здорових зерен ячменю у кукурудзі допускається до 15%.  Якщо їхній вміст більше 15%, тоді кукурудзу приймають як суміш кукурудзи з іншими культурами. Зерна ячменю у кукурудзі відносять до зернової або сміттєвої домішки, лише якщо вони пошкоджені або зіпсуті.

Тому, згідно стандартів ДСТУ під час перевірки якості кукурудзи для кормових цілей: здорові зерна ячменю попадають в основний склад зерна, а пошкоджені або зіпсуті зерна ячменю - до зернової або сміттєвої домішки  відповідно. Вміст здорових зерен ячменю фіксується в результатах аналізу, лише якщо вони перевищують 15%. Як правило, у карточках аналізу якості зерна, які видаються елеватором або у сертифікаті аналізу лабораторії терміналу, вміст зерен ячменю у складі кормової кукурудзи  не фіксується.

Але це не завжди означає, що їх там не має! Це лише означає, що здорові зерна ячменю у кукурудзі 3-го класу можуть бути наявні у кількості до 15%, однак їх ніхто не фіксує в сертифікатах якості згідно вимог ДСТУ, оскільки вони відносяться до основного зерна, а пошкоджені або зіпсуті зерна ячменю відносяться до зернової або сміттєвої домішки. Як би дивно це не звучало, однак, високий вміст зерен ячменю у кукурудзі 3-го класу можна пояснити, тим що це просто допустимо згідно стандартів ДСТУ.

Для порівняння пропоную глянути на вимоги до кукурудзи, які діють у Європейському союзі. Варто розпочати з того, що в ЄС немає поділу кукурудзи на класи, залежно від якісних характеристик та мети використання. Якісні характеристики кукурудзи регулюються директивами EU 2016/1238, які діють від 18 травня 2016 року. Згідно даних директив, допускається вміст зерен  інших культур в кукурудзі (наприклад, ячменю) на рівні не більше 5%.

Співставляючи вимоги до якості кукурудзи в Україні та ЄС, логічним видається висновок, що українська кормова кукурудза третього класу, з можливою зерновою домішкою на рівні 15% не є придатною для європейського ринку.

У відповідь, будь-який експортер може заявити: «Українські стандарти кукурудзи дійсно низькі, але кукурудза, яку я відвантажую на термінал, дуже хорошої якості і зерен інших культур  у ній взагалі немає!».  Це слушне зауваження, однак кукурудза третього класу може бути відмінної якості лише до моменту відвантаження на термінал.

На жаль, в Україні ще не настільки розвинені перевалювальні комплекси, щоб кожен експортер мав можливість зберігати свій товар на терміналі відособлено, тобто у окремій ємкості. За зальним правилом, весь товар на українських терміналах зберігається знеособлено разом з товаром інших відправників з розподілом лише за класами. Окреме зберігання можливе лише за індивідуальною заявкою та за умови додаткової оплати. На практиці, експортери використовують таку опцію вкрай рідко, оскільки це створює додаткові затрати.

Тому, кукурудза навіть найкращої,  якості після відвантаження на термінал змішується з іншим товаром, який може бути далеко не такої перфектної якості. В результаті, існує ризик того, що на судно буде завантажена кукурудза набагато гіршої якості, ніж відвантажена на термінал та продавець нестиме ризик невиконання контракту з покупцем.

Як запобігти спорам або як з ними боротись?

Вхід з цієї ситуації може бути перманентним та загальнодержавним, який полягає в ґрунтовному перегляді всіх нормативних вимог до якості зерна в Україні, з метою приведення його у відповідність до вимог ЄС. Ми повинні усунути величезне провалля, яке існує між українськими та європейськими стандартами якості.

Або ж вихід може бути ситуативний та індивідуальний, коли кожен експортер самостійно вирішує власні проблеми, адаптуючи кожен контракт під свої можливості щодо якості зерна та потреб європейського покупця.

Мабуть, для вичерпання цієї проблеми правильним буде перший варіант, який наші урядовці намагаються торувати, хоча повільно та складно, але перші кроки у цьому напрямку вже зроблені.

Стосовно індивідуального та ситуативного вирішення проблеми, то тут хочеться надати деякі рекомендації.

По перше, підписуючи контракт, кожен продавець повинен чітко розуміти коло зобов’язань, яке він бере на себе. Вимоги щодо якості товару містяться не лише в специфікаціях, а й в самому описі товару та гарантіях якості. Тому, правильним формулюванням положень, які стосуються якості товару можна корегувати зобов’язання та відповідальність сторін. Наприклад, якщо товар поставляється для конкретної мети, краще про це прямо зазначити в контракті.

В одному з нещодавніх спорів, наш клієнт поставляв ріпак в одну з країн ЄС для переробки на біопаливо, однак в контракті про це прямо сторони не зазначили. В результаті порушення деяких якісних вимог згідно директив ЄС, ріпак не міг використовуватись для харчових та кормових цілей в Європі, однак був придатний для виробництва біопалива. Ця ситуація призвела до виникнення багаторічного та складного спору між продавцем та покупцем, в якому покупець наполягав на тому, що  за відсутності чіткої мети використання, товар повинен бути придатний в Європі для всіх цілей, в тому числі харчових та кормових. В результаті непридатності товару для всіх цілей, покупець поніс значні збитки.

На щастя, в цій ситуації, наш клієнт «вийшов сухим з води» завдяки сильній позиції захисту з використанням численних фактичних аргументів, експертних заключень та прецедентних рішень. Після трьох років арбітражного процесу з томами доказів та супровідних документів, ми не лише переконали арбітрів, що товар призначався виключно для біопалива, тому порушень вимог ЄС не було, але й отримали задоволення зустрічного позову. Цього спору можна було б уникнути, якщо б в контракті продавець прямо передбачив, що товар постачається для переробки на біопаливо.

По друге, бажано уникати інкорпорації вимог законодавства ЄС в контракт. Фрази, на кшталт «всі інші характеристики згідно вимог ЄС», «застосовуються якісні вимоги ЄС» не повинні фігурувати серед контрактних умов. Практично весь експорт аграрної продукції здійснюється на основі англійського права, тому така коротка і, на перший погляд, не суттєва фраза насправді інкорпорує все релевантне законодавство ЄС та значно розширює межі відповідальності продавця.

По третє, продаж товарів на основі фінального сертифікату якості при завантажені товару – це золоте правило, яке бере свій початок зі справи Alfred C. Toepfer v Continental Grain Co [1974] 1 Lloyds Rep 11 та беззаперечно зменшує ризики продавця стосовно якості товару.

Заключним акордом повинно стати правильне викладення позиції у разі виникнення конфлікту та пред’явлення претензії іншої сторони. Спори стосовно якості товару, які виникають при експортних поставках направду можна назвати найскладнішими. Якість товару, дуже складне поняття, що включає, як мінімум два аспекти. З однієї  сторони, якість може стосуватись фізико-хімічних властивостей товару, тобто специфікацій, які перевіряються в лабораторних умовах. З іншої сторони, якість стосується стану товару, тобто запаху, вигляду, які визначаються шляхом візуального огляду.

Спори стосовно якості можуть включати як відповідальність продавця, якщо він відвантажив неякісний товар, або товар зіпсувався під час перевезення внаслідок прихованих недоліків, так і відповідальність судновласника (перевізника), якщо товар пошкодився під час перевезення через вину судновласника (наприклад, намок). Поведінка сторін під час таких спорів, як кажуть: «порятунок потопаючих-справа рук самих потопаючих». Кожна сторона: продавець, покупець, судновласник, страхова компанія та P&I клуб шукатимуть та наводитимусь безліч виправдань, щоб зняти з себе відповідальність та перекинути її на іншу сторону, в той час коли сума можливих збитків безупинно зростатиме. Такі спори, як правило комплексні, багатосторонні та включать складні питання права, пов’язані не лише з експортним контрактом,  а й чартер партією та коносаментом. Тому доволі часто спори стосовно якості ведуть до арешту судна, значних збитків та довготривалого протистояння в кількох арбітражних процесах (морському, торговому), а на додаток ще й у місцевому суді.

«Якісні акценти»

Для юристів, які практикуюсь у цій сфері дуже важливо розуміти всі складності та наслідки контрактних умов стосовно якості товару. Важливо правильно розставляти «якісні»  акценти ще на етапі укладення та підписання контракту, що може попередити виникнення спору, заощадити час та затрати  на ведення суперечки у складному та багатосторонньому питанні якості товару.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners Law Firm

25.10.17

AVELLUM и A.G.A. Partners объявляют об объединении

AVELLUM и A.G.A. Partners объявили об объединении двух фирм с 9 июля 2018 года. Это стратегическое объединение позволит консолидировать признанную на рынке трансакционную практику AVELLUM и опытную практику разрешения споров A.G.A. Partners.