Rus / Ukr / Eng
№1 в международной торговле – Юридическая премия 2018
«Передовой опыт в сфере международного арбитража», – Chambers and Partners
«Ведущая фирма в международной торговле и торговых спорах» – Legal 500
$26,5 млрд – сопровождение крупнейшего контракта на поставку сырьевых товаров из Украины
$1 млрд – выиграно для наших клиентов
90% успешных дел за 13 лет практики
Публикации
В мировых экономических трендах 2016 год отметился всеобщей эйфорией относительно снятия санкций с Ирана.

Для понимания, какие возможности сейчас открыты для аграрного бизнеса реально, а какие пока только на бумаге, необходимо разобраться с тем, какие санкции против Ирана существовали, какие из них уже сняты, и как это влияет на торговлю аграрными товарами.

Аминат Сулейманова, управляющий патрнер AGA Partners,
Ольга Кучмиенко, младший юрист AGA Partners
(Специально для АПК-Информ)

В мировых экономических трендах 2016 год отметился всеобщей эйфорией относительно снятия санкций с Ирана. Тем не менее, в конце апреля авторитетные американские издания пестрили статьями о том, что не все штаты спешат прислушаться к призыву президента США об исполнении обязательств Америки согласно Комплексному совместному плану действий от 20 июля 2015 года. Затаив дыхание,бизнес по всему миру следит за исходом событий, поскольку ни для кого не секрет, что США определяют политику относительно сотрудничества мирового сообщества с Ираном. Учитывая, что даже внутри страны нет единого мнения по этому вопросу, компаниям, работающим с иранскими контрагентами, стоит задуматься о собственной безопасности при открытии новых горизонтов.

Для понимания, какие возможности сейчас открыты для аграрного бизнеса реально, а какие пока только на бумаге, необходимо разобраться с тем, какие санкции против Ирана существовали, какие из них уже сняты, и как это влияет на торговлю аграрными товарами.

История санкций

В 1979 году вследствие захвата американского посольства в Тегеране США заблокировали золотые запасы Ирана в американских банках и запретили американским лицам вести бизнес в Иране. Постепенно санкции со стороны США расширялись.

В 2006 году в ответ на отказ Тегерана прекратить обогащение урана ООН ввела первые ограничения относительно Ирана на международном уровне. В 2007 году к политике ограничений присоединился ЕС, а в последующем и отдельные страны: Австралия, Канада, Япония, Южная Корея, Швейцария и др.

Поскольку принятые меры не дали желаемого результата, в период с 2010 по 2013 годы были введены новые международные санкции на нефтяную отрасль страны. Видимо, принятые меры все-таки подогрели желание Ирана сотрудничать, и 2013 год отметился началом курса на снятие санкций. Первые же санкции были отменены 16 января 2016 года, и этот процесс будет длиться до 2025 года, если не будет решено, что Иран выполнил свои обязательства ранее.

Возникает логичный вопрос: какие же ограничения так повлияли на политику Ирана и заставили его пойти на диалог?

Виды санкций

Мировые лидеры приняли стратегическое решение повлиять на самые важные секторы иранской экономики: энергетический, нефтехимический, финансовый, банковский, страховой, судостроительный, портовый, машиностроительный, морских перевозок, программного обеспечения и драгоценных металлов. Как мы видим, аграрный сектор никогда не был подсанкционным, как и иные действия для торговли аграрными товарами.

Таким образом, иностранным компаниям было запрещено сотрудничать с Ираном в упомянутых сферах, а компании-нарушители или их бенефициары привлекались к ответственности за несоблюдение правил ведения бизнеса с подсанкционными странами и их лицами в виде лишения лицензии, штрафов, а в отдельных случаях даже ареста бенефициаров. Однако наиболее устрашающими были репутационные риски – с нарушителями могли отказаться работать американские и крупные европейские компании, в том числе банки.

Кто же вводил эти ограничения, и кого они касаются?

Как мы уже поняли из хронологии применения санкций, они были введены на международном уровне (ООН), ЕС и его членами, а также самостоятельно отдельными государствами.

При этом американские санкции имеют особенность: они по-разному ограничивают американских («первичные санкции») и неамериканских лиц («вторичные санкции») в отношениях с Ираном. Неамериканским лицам запрещалось ведение бизнеса лишь с лицами из SDN и иных подсанкционных списков, в то время как американским лицам запрещались любые отношения с Ираном и лицами, связанными с ним.

Однако из этого правила есть исключения. Во-первых, торговать и вести иной бизнес с Ираном могут американские лица, которые имеют на это специальную лицензию. Во-вторых, все американские и неамериканские лица имеют право осуществлять действия на основании генеральной лицензии, например в гуманитарных целях. Она,по сути,является законодательным разрешением на осуществление конкретных действий и «сопутствующих услуг», однако не дает права на сотрудничество с лицами из подсанкционных списков. К примеру, законодательство США разрешает американским лицам продавать аграрные товары в Иран, а также страховать такой груз, осуществлять его перевозку, получать оплату в американских банках и т.д. Поэтому американский банк не должен арестовывать платежи, если лицо имеет право на осуществление сделки, подпадая под указанные исключения, однако так ли это, мы выясним чуть позднее.

Какие санкции были сняты?

Как видим, Иран был существенно ограничен в деловых связях с внешним миром, однако в 2016 году наступила настоящая оттепель в этих отношениях,и основные санкции были сняты.

США сократили список подсанкционных лиц; разрешили импортировать иранские пищевые продукты, фисташки и икру; разрешили зарубежным филиалам американских компаний работать в Иране. ЕС, в свою очередь, сократил список подсанкционных лиц; разморозил активы Национального банка Ирана и разрешил сотрудничество с ним. Более того, возможным стало подключение иранских банков к SWIFТ, расчет в евро с лицами из Ирана, обслуживание в неподсанкционных иранских банках.

Однако в истории с открытием новых возможностей для торговли с Ираном не все так гладко, как хотелось бы.

Как снятие санкций влияет на торговлю аграрными товарами?

Мировое сообщество всегда акцентировало внимание на том, что граждане Ирана не должны страдать из-за действий своего правительства. Поэтому торговля товарами гуманитарного значения (продовольствие, медикаменты, медицинское оборудование) не подпадала под санкции.

В то же время, на практике торговля аграрными товарами была ограничена вследствие следующих факторов:

- финансовые санкции;

- широкий круг подсанкционных лиц, в том числе Национальный банк и правительство Ирана, множество коммерческих банков;

- отключение коммерческих банков и Национального банка Ирана от SWIFT;

- невозможность расчета в долларах и евро.

Сегодня эти ограничения ослаблены, однако США и далее обязывают американских лиц блокировать имущество Ирана, которое попадает к ним во владение. Несмотря на то, что такое обязательство не распространяется на любую собственность, полученную в связи с торговлей аграрными товарами, сохраняется риск ареста платежей в долларах американскими банками даже в разрешенных сделках. В большинстве случаев после проверки цели и конечного собственника денег средства размораживают. Однако, согласитесь, малоприятно каждый раз с замиранием сердца ждать, получат ли ваши контрагенты деньги, или придется платить еще раз – в другой валюте, иными «обходными путями».

Для сохранения нервных клеток в описанной и других ситуациях агротрейдерам следует учитывать следующее.

Рекомендации агротрейдерам

1. Перед заключением контрактов с иранскими лицами, в первую очередь, проверяйте рекомендации страны учреждения вашей компании. Такие рекомендации публикуются на сайтах государственных органов в США и Европе. К сожалению, в Украине они пока не разработаны.

2. Проверяйте наличие вашего контрагента или его конечных собственников в списках подсанкционных лиц.

3. Проводите расчеты в других валютах, кроме доллара. Например, евро, турецкой лире, арабском дирхаме или даже в английском стерлинге.

4. Избегайте вовлечения американских лиц в транзакции.

5. Не привлекайте американские банки, в том числе как банки-корреспонденты.

6. И, самое главное, не заключайте долгосрочных контрактов, поскольку в случае нарушения Ираном обязательств санкции могут быть восстановлены.

Таким образом, Иран сегодня действительно становится привлекательным партнером для аграрного бизнеса, однако аграриям следует помнить, что в этом случае лозунг «семь раз отмерь, один раз отрежь» должен стать их девизом. Главное – не перепутать, сколько раз мерить, а сколько – резать.

Желаем удачи в поиске надежных партнеров!

Ссылка на источник

16.05.16
На развитых юридических рынках набирает обороты тенденция по предоставлению услуг не профессиональными юристами, а компьютерными программами или онлайн-сервисами, которые обещают значительно удешевить стоимость консультаций и, таким образом, составить серьезную конкуренцию юридическим фирмам.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
(комментарий для журнала "Украинский юрист")

Мало хто буде сперечатись з тим, що ми живемо в час технологічних зрушень. Якщо раніше високі технології були сконцентровані та розвивались в рамках окремих індустрій, таких як комп’ютерні технології,  космонавтика, авіа, автомобілебудування та інші. В останні роки доступність високих технологій в нашому буденному житті стало нормою. Починаючи від можливості миттєвої комунікації з будь-якою частиною світу, купівлі товарів в інтернеті або проведенням банківських операцій в один клік.

Складні сервіси та послуги автоматизуються, спрощуються, стають доступніше. Очевидно, що розвиток технологій так чи інакше впливає на сферу надання юридичних послуг, незважаючи на те, що ми поки що не відчуваємо суттєвих змін. Так, ми вже не використовуємо друкарських машин та не вклеюємо зміни до законів з Урядового кур’єру. В дійсності, інформаційно-правові системи, складні CRM рішення, автоматизація та облік роботи юридичної фірми вже стали нормою. Проте зрозуміло, що це лише початок тих змін, на які очікує сфера надання юридичних послуг.

В цьому відношенні можна виокремити внутрішній та зовнішній напрямки інтеграції. В роботі з першим, найбільш цікавим аспектом виглядає не стільки процес автоматизації юридичної роботи, скільки можливості по впровадженню сучасних моделей корпоративного устрою.

Всесвітньо відомі компанії Zappos, Airbnb досить успішно інтегрували вертикальну систему холакратичного управління. В майбутньому ми все частіше будемо чути даний термін. Холакратія призначена замінити вертикальну ієрархію горизонтальній, з більш рівномірним розподілом відповідальності у вигляді кіл, кожен з яких включає співробітників, які працюють над одним проектом в самих різних ролях. Дана модель передбачає відсутність чіткої ієрархії та посад, відсутність департаментів та практик, відкритість та особиста підпорядкованість кожного певним принципам та правилам роботи.

Деякі юридичні компанії почали експериментувати з даною моделлю управління. Надзвичайно цікаво, буде поглянути на результати експерименту. Проте відверто кажучи, на мою думку подібні рішення, для їх успішності, потребують не тільки бажання керівництва, але і всебічної готовності всіх співробітників нести відповідальність за долю компанії. Проте, таких, як відомо, одиниці. Для успіху, повинна змінитись психологія юристів. Відношення до компанії повинно бути засновано на принципово інших корпоративних підходах вищого рівня, ніж ті, які існують в сучасній ієрархічній культурі юридичного бізнесу та суспільства загалом.

Стосовно зовнішнього напрямку розвитку, або моделі за якою надаються юридичні послуги, існує два найбільш актуальних напрямки розвитку. Перший передбачає UBERізацію, або створення загальнодоступної інтернет платформи, на якій будь-хто може отримати обмежену юридичну пораду за фіксовану суму, обираючи адвоката або юриста (які так само реєструються на платформі) за своїм смаком, виходячи з кваліфікаційних вимог або власних уподобань. В світі подібних платформ десятки, деякі з яких вже демонструють успішність та прибуток, такі як – AVVO та Bridge.US. Не за горами часи, коли подібні платформи будуть конкурувати з провідними юридичними фірмами в ефективності та ціні. Тому гіганти, відчуваючи загрозу, також створюють подібні платформи. Так, наприклад, Allen&Overy (AO) створили Peerpoint, надаючи можливість кваліфікованим юристам працювати у якості консультантів за контрактом з AO по наданню послуг клієнтам.     

Другий зовнішній напрямок передбачає інтеграцію сучасних IT рішень, які дозволили би звести роботу юристів компанії до мінімума, а в кінцевому рахунку повністю автоматизувати процес. З урахування сучасного розвитку технологій, подібні завдання не є чимось утопічним і вже дозволяє реалізацію певних задач на базовому рівні. Так, KMStandarts та Kira вже досягли певного успіху, створивши програмні рішення по аналізу складних транзакційних угод. Компанія NeotaLogic пішла ще далі, створивши робочу програму з надання складних юридичних консультацій, базуючись на вхідних даних.

Очевидно, що в недалекому майбутньому надскладні програмні алгоритми дозволять мінімізувати участь юристів. Проте, очевидно, що кваліфікований юридичний супровід буде обов’язковим, з урахуванням необхідності оцінити суб’єктивні обставини справ та враховувати психологічні аспекти суб’єктів процесу. Ну, щонайменше доки не буде створений штучний інтелект, коли можна буде починати шукати нову улюблену справу.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners

11.05.16
Сколько независимых директоров нужно наблюдательному совету и как повысить его производительность, сохранить независимость и тем самым открыть для компании новые перспективы?

Ольга Кучмиенко, младший юрист AGA Partners
(Специально для Forbes)

18 февраля Верховная рада Украины 251 голосом поддержала законопроект №3062 о внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно управления объектами государственной собственности. Этим документом, в частности, вводится механизм включения независимых директоров в состав наблюдательных советов государственных компаний. Предпосылки этого процесса были заложены законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов», касающимся регулирования деятельности акционерных обществ. Закон был принят 7 апреля 2015 года, а вступит в силу он с 1 мая 2016-го. Насколько реально таким образом устранить политиков от воздействия на госпредприятия, специально для Forbes объясняет Ольга Кучмиенко, юрист ЮФ AGA Partners.

В Пасхальную ночь украинские акционерные общества, как в сказке, должны превратиться в мечту инвестора. Мажоритарные акционеры уже не смогут так легко использовать деньги общества в собственных интересах, а на страже благополучия самой компании будут стоять рыцари ‒ независимые члены наблюдательного совета (независимые директора). 18 февраля 2016 года законодатель увеличил пространство для мечтательных инвесторов, изменив корпоративное управление в других компаниях государственного и коммунального сектора. Что же нужно сделать, чтобы мечты стали реальностью?

А что не так?

Украинские компании не пользуются доверием на международном рынке, им трудно получить кредитование, а их акции не являются предметом охоты самых известных мировых корпораций. Причины этого кроются в проблемах корпоративного управления в Украине:

  • прибыль акционерных обществ (далее ‒ АО) оседает в карманах теневых бенефициаров, а интересы самого АО и его мелких собственников остаются за бортом;
  • управления АО через его органы превратилось в формальное закрепление решений, которые принимаются за закрытыми дверями;
  • сами АО воспринимаются как обычный предмет собственности мажоритариев, а не самостоятельная личность со своими интересами и правами;
  • приобретая пакет «50% плюс 1 акция», акционер может принять практически любое решение ‒ назначить «своих» директоров или оказать давление на менеджмент, недобросовестно отчуждать активы;
  • другие хозяйственные общества (далее ‒ ХО) часто воспринимаются как бабочки-однодневки, а не надежные партнеры для сотрудничества;
  • в государственных компаниях государство как акционер не может реализовать свои права и, недополучив дивиденды, вынуждено покрывать дефицит бюджета за счет налогоплательщиков.

После одного из подобных скандалов до сих пор не остыли первые полосы газет: не нашли общего языка два главных стейкхолдера «Укрнафты» ‒ государство и Игорь Коломойский, который опосредованно владеет 40,36% акций АО.

Один в поле не воин, как и два независимых директора существенно не повлияют на ситуацию в наблюдательном совете с 15 членами. Сами участники должны следить, чтобы «независимые» голоса не были «размыты» большим количеством «зависимых» директоров

Еще до стадии конфликта ситуация имела бы шансы на урегулирование, если бы в наблюдательном совете присутствовали независимые директора. Последние являются физическими лицами, избранными в наблюдательный совет по предложению акционеров, но которые никоим образом не связаны с руководством и участниками АО. Данный институт уже доказал свою эффективность для защиты интересов общества и сбалансирования интересов участников в европейских и американских компаниях. Пришла очередь и наших.

Украинский законодатель осознал, что дальше жить без независимого руководства компаниям нельзя: 1 мая 2016 года вступает в силу закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов», которым в том числе вводятся независимые директора. НАК «Нафтогаз Украины» одной из первых отреагировала конкурсом на замещение должностей независимых директоров. Однако украинские парламентарии не остановились на достигнутом: 18 февраля 2016 года принят закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно управления объектами государственной и коммунальной собственности» (далее ‒ Закон 3062), который улучшает управление и в других компаниях и проясняет порядок избрания независимых директоров.

Закон 3062 справедливо не устанавливает никаких обязанностей в отношении компаний частной собственности. Неужели в мае все украинские компании почувствуют преимущества введения независимых директоров?

На кого распространяется обязанность избрания независимых директоров?

Следующие АО обязательно должны избрать в состав своих наблюдательных советов по крайней мере двух независимых директоров:

  1. Любые ПАО.
  2. АО, в уставном капитале которого более 50% акций принадлежит государству.*
  3. АО, один из участников которого является стопроцентно государственным ХО и владеет пакетом в 50 и более акций.*

Кроме того, Законом 3062 предусмотрено, что независимые директора должны составлять большинство в наблюдательных советах государственных унитарных предприятий, а также всех ХО с долей государства более 50%, а не только АО. Дополнительные квалификационные критерии, порядок объявления конкурса и другие детали процедуры устанавливаются законом и Кабмином. Порядок образования наблюдательных советов и введение независимых директоров на муниципальных унитарных предприятиях определяется местными советами. Владельцам указанных компаний предоставлен год для изменения уставов в соответствии с законом.

Итак, АО со значительным участием государства с мая 2016-го должны иметь двух независимых директоров в своих наблюдательных советах, а в течение года с момента вступления в силу Закона 3062 обязаны соблюсти требования о большинстве независимых директоров в составе наблюдательных советов и учесть требования Закона 3062 и актов на его выполнение.

АО без значительного участия государства, кроме ПАО, могут дальше идти известной тропой, не заботясь об изменениях своих уставов. Впрочем, воспользовавшись изменениями в добровольном порядке, такие компании откроют для себя новые перспективы:

  1. Возможность обеспечить баланс интересов участников и предупредить корпоративные конфликты.
  2. Решить действующие корпоративные конфликты цивилизованным путем.
  3. Предупредить рейдерские захваты и гринмейл.
  4. Получить кредитование, в том числе от иностранных инвесторов. Такие партнеры не будут воспринимать украинскую компанию как бездонную бочку для своих вложений, а получат гарантии и понимание, куда вкладывают деньги.
  5. Интерес иностранных инвесторов в покупке акций.
  6. Повышение цены на акции общества через уменьшение операционных и коррупционных рисков.

Если частный бизнес таки решит заручиться поддержкой «рыцарей», он должен позаботиться о расстановке сил в своем наблюдательном совете.

Сколько независимых директоров нужно наблюдательному совету?

Один в поле не воин, как и два независимых директора существенно не повлияют на ситуацию в наблюдательном совете с 15 членами. И если для государственных компаний предусмотрено, что независимые директора должны составлять большинство в наблюдательном совете, то в других случаях максимальное количество членов наблюдательного совета и независимых директоров не ограничено законом. Поэтому сами участники должны следить, чтобы «независимые» голоса не были «размыты» большим количеством «зависимых» директоров.

Ценность независимого директора для защиты интересов общества сохраняется, только если независимость является реальной и не требует постоянного участия (контроля) общества в ее поддержке

Для этого при внесении изменений в уставы следует учитывать:

  • Чем больше наблюдательный совет, тем больше независимых директоров следует включать в его состав.
  • Чем больше наблюдательный совет, тем больше времени понадобится для согласования позиций по важным вопросам и принятия решений.
  • Высокая зарплата независимого директора ‒ одна из гарантий его эффективности. Поэтому чем больше в АО независимых директоров, тем больше оно будет тратить на содержание наблюдательного совета.

Как повысить производительность ваших «рыцарей»?

В уставе рекомендуем предусмотреть режим максимального способствования независимым директорам, которые стоят на страже интересов общества:

  1. Выбирайте минимальное количество членов наблюдательного совета из допустимого законом.
  2. Продуктивный состав наблюдательного совета ПАО ‒ пять человек, из которых трое должны быть независимыми. В таком случае при принятии решения всем составом голоса независимых директоров не будут размываться, а воля мажоритарных акционеров или их бенефициаров определенно не будет превращаться в волю общества.
  3. В наблюдательном совете других ХО с долей государства более 50% независимые директора должны составлять большинство, поэтому можно создавать наблюдательный совет в составе троих человек, два из которых являются независимыми.

Доверяй, но проверяй, или Как сохранить независимость?

Как бы мы ни доверяли независимым директорам, вряд ли мысль, что нашим обществом управляют посторонние лица, оставит нас в покое. Ценность независимого директора для защиты интересов общества сохраняется, только если независимость является реальной и не требует постоянного участия (контроля) общества в ее поддержке.

Уставом или другими локальными актами общества можно предусмотреть такие меры, как:

  • имущественную ответственность члена наблюдательного совета по результатам несообщения о потере независимости (закрепление ее договором с директором);
  • наделение комитетов наблюдательного совета контрольными полномочиями.

Главным же предупредительным мероприятием служит репутация такого директора, потеря которой означает прекращение карьеры независимого директора в этой сфере. Чтобы институт независимых директоров в Украине не стал очередным бессмысленным требованием законодателя, украинское деловое сообщество должно активно участвовать во внедрении данных требований. Статус независимого директора должен ассоциироваться с максимальным уровнем профессионализма, безусловным авторитетом, престижностью и гордостью за такую должность.

Выводы

Вряд ли благосклонность инвесторов расцветет, как киевская сирень в начале мая, если уже сегодня украинские компании не задумаются над внесением изменений в уставы. Законодательно обязанными выбирать в состав своего наблюдательного совета независимых директоров являются ОАО (независимо от размера доли государства), все остальные ХО с долей государства более 50%, а также государственные и коммунальные унитарные предприятия. Другие общества, использующие этот пример добровольно, получат доверие потенциальных партнеров и инвесторов.

Открыть это окно возможностей можно за счет оптимальной численности независимых директоров и мероприятий по сохранению их независимости. Однако один независимый директор в наблюдательном совете из 10 человек ‒ это как попытка отремонтировать дорогу, помазав ее эксклюзивным кремом для заживления царапин: дорого и неэффективно. Формирование же сильного института независимых директоров – ответственность всех участников деловых отношений. И только от нас самих зависит, нивелируем ли мы положительную идею или используем шанс вырасти в глазах иностранных коллег.

* Условно «АО со значительным участием государства»

Ссылка на источник

25.04.16
«И волки сыты, и овцы целы», или что нужно учитывать украинскому экспортеру в Иран?

Ольга Кучмиенко, младший юрист AGA Partners
(Специально для Новое Время)

Иран является одним из наибольших потребителей отечественной сельскохозяйственной продукции растительного происхождения после Китая, Индии и Египта.

Так, в 2015 году объем экспорта украинских зерновых, масличных культур, а также жиров и масел органического происхождения в Иран превысил сумму в $400 млн. Поэтому перспектива сотрудничества украинских аграриев с Ираном открывает новые рынки сбыта для аграрной продукции Украины.

Особенности экспорта в Иран связаны с санкциями ЕС и США относительно этой страны и ее лиц. Однако 16 января 2016 года с Ирана были сняты некоторые экономические и финансовые санкции, что было отмечено МИДом Украины, как возможность активизации украино–иранского сотрудничества в торгово-экономической сфере. И несмотря на то, что СМИ активно обсуждают введение новых санкций, мы рассмотрим потенциальные перспективы для украинского аграрного бизнеса в связи с актуальными событиями.

Пролог, или краткая история вопроса

Существует два основных типа санкций против Ирана: первые были введены американским правительством, а вторые – Европейским Союзом.

Американские санкции являются всеобъемлющими и включают запрет на ведение отношений с Ираном и лицами, связанными с ним: в том числе, лицами и компаниями, находящимися в собственности Ирана, зарегистрированными на его территории или хотя бы частично находящимися в собственности таких лиц и т.д.

Для американских резидентов и граждан запрещались любые отношения с указанными лицами («первичные санкции»). «Неамериканские» субъекты подпадали под санкции США, если они вступали в отношения лишь с субъектами, которые включены в список SDN  или другими подсанкционными списками («вторичные санкции»). В связи с введением Совместного комплексного плана действий 16 января 2016 года США отменили не все, а лишь некоторые «вторичные санкции» против Ирана, а также значительно сократили список лиц, с которыми ведение бизнеса запрещается.

В свою очередь ЕС сократил список лиц, на которых все еще распространяются санкции; открыл возможности для взаиморасчётов с лицами, связанными с Ираном, в том числе для компаний ЕС; а также разрешил подключение отдельных иранских банков к системе SWIFT.

Другие страны обычно идут в ногу с политикой ЕС и США. Например, Швейцария отменила санкции практически одновременно со странами ЕС.

Глава «Что в экономике тебе моей», или экономика Ирана в рейтингах

2016 год открыл новое дыхание второй по размеру ВВП экономике в регионе Ближнего Востока и Северной Африки. Иран даже в трудные времена занимал 57 место среди мировых экспортеров, 18 - по уровню ВВП в мире, 16 – по научному развитию, 9 – по нано-технологиям, 14 – по развитию сельскохозяйственных технологий, 2 - по объему добычи нефти среди стран ОПЭК, а также 2 место в регионе по количеству населения. Со снятием санкций Мировой банк прогнозирует рост ВВП Ирана в 2016 году почти до 6 %, по сравнению з 1.9 % в 2015. Уже с начала весны в Иране побывали многие иностранные делегации, в том числе Украины и Казахстана, а многие международные компании готовят почву для благодатного и безопасного сотрудничества со страной.

Чем богаты…

Иран не упустит шанс занять свои позиции в мировой экономике. Уже сейчас очевидно, что основными экспортируемыми из Ирана товарами станут нефть и газ, ковры и шелк, табак, черная икра и фисташки.

Например, в связи со снятием некоторых санкций уже на китайский новый год швейцарский сырьевой трейдер Glencore первым из западных компаний начал загрузки иранской нефти для ее импорта в Европу. Это событие является по истине историческим, поскольку согласно данным Всемирного банка, если Иран увеличит экспорт нефти на 1 млн барр/сутки, то мировые цены на нефть упадут еще на 13%.

Иран получает уникальную возможность воспользоваться вытеснением России с некоторых рынков, а также своим энергетическим, техническим и географическим потенциалом для занятия освободившейся ниши в мировой политике и экономике.

А что взамен?

Иран заинтересован в развитии собственной промышленности и аграрного сектора, поскольку в связи с санкциями его торговые отношения значительно основывались на сырьевых товарах. Этот интерес и будет обуславливать его импорт.

Конкурентными преимуществами Украины по сравнению с другими импортерами является приемлемое соотношение цены и качества продукции, интерес к новым рынкам сбыта, возможность взаимного использования выгодного географического положения стран и энергетического потенциала.

Наиболее выгодными для Украины точками соприкосновения с иранской экономикой являются аграрный и промышленный секторы, которые также важны и для Ирана.

Аграрный сектор

Прежде всего, демографическая ситуация в Иране объясняет то, что страна является одним из мировых лидеров потребления сельскохозяйственной продукции. Так, в 2013 году в мировом масштабе наиболее импортируемыми товарами в Иран являлись какао-бобы (6,7 %), рис (5,2%), пшеница (2,7%) и кукуруза (2,0%). Украина не является исключением из этих тенденций: часть сельскохозяйственной продукции и пищевых товаров (например, мясо) из всего украинского экспорта в Иран составляет 84,1 %.

Однако мы не входим даже в десятку партнеров, с которыми Иран наиболее активно ведет торговлю. По данным Европейской комиссии этой десяткой являются Китай (27,1%), ОАЭ (17,5%), Индия (7,9%), Турция (6,9%), ЕС (5,5%), Алжир (4,6%), Южная Корея (4,6%), Япония (3,1%), Пакистан (1,1%), Россия (0,9%).  Сегодня же в связи с обострением отношений Тегерана с ОАЭ и мировыми санкциями против России Украина может занять свою нишу в этом рейтинге.

Не смотря на то, что Иран собирается запретить импорт пшеницы в связи с увеличением собственного производства почти на 10%, странам будет «о чем поговорить». Как сообщает АПК-Информ, согласно прогнозу аналитиков Oil World, в 2015/16 году Иран импортирует 1,54 млн. тонн растительных масел, что превысит результат предыдущего сезона (1,43 млн. тонн). Вместе с тем, объем импорта подсолнечного масла в 2015/16 МГ может несколько сократиться – до 300 (328) тыс. тонн ввиду недостаточного предложения продукции на мировом рынке и высокой цены на нее.  Если Украина сумеет предложить Ирану взаимовыгодные условия сотрудничества, это несомненно укрепит экономические отношения стран.

Промышленность

Вторым важным сегментом импорта Ирана является продукция машиностроения, как со стран ЕС, так и с Украины. За 11 месяцев 2015 года Иран закупил отечественных различных агрегатов и газотурбинных приводов на 64 млн. $. Ранее Украина на протяжении многих лет была надежным поставщиком продукции для нефтегазовой промышленности РФ.  Если же сегодня Иран увидит в лице Украины партнера, который поможет модернизировать производство, то мы получим рынок сбыта гораздо привлекательнее российского и в этой сфере.

***

Таким образом, экспортный и импортный потенциал Ирана имеет все шансы перекроить карту мировых экономических отношений, а Украина может ему значительно в этом помочь. Однако украинскому бизнесу не следует забывать и о возможных рисках такого сотрудничества.

Глава «И овцы сыты, и волки целы», или что нужно учитывать украинскому экспортеру?

Для «сохранения своих овец» украинский экспортер до сих пор не может сотрудничать с лицами, связанными с Ираном, если:

  1. он является американским гражданином или имеет постоянное место жительства в США,
  2. он является компанией, зарегистрированной в США, или ее постоянным представительством,
  3. лицо или компания физически находится в США;
  4. он является лицом, контролируемым США или лицом, которое подпадает под п.1-3;
  5. его контрагент находится в списке SDN или иных подсанкционных списках;
  6. в операции задействована компания, которая подпадает хотя бы под один критерий из п.1-3 данного списка.
  7. оплата обязательства выражена или осуществляется в долларах США, через американские финансовые институции (в том числе банки). В связи с этим пока нежелательно использовать доллар в качестве валюты обязательства, поскольку банком-корреспондентом выступит американский банк.

С учетом изложенных особенностей, с 16 января 2016 года украинские экспортеры сельскохозяйственной продукции могут осуществлять как поставки в порты Ирана, так и оплату в евро либо другой валюте, кроме доллара США (без привлечения американских банков). Некоторые банки Ирана уже подключены к системе SWIFT, однако не все: Refah, Sederat, Sеderat PLC (London), Post, Ansar и Mehr Bank до сих пор не исключены из списков лиц, с которыми ведение бизнеса запрещено, а соответсвенно предоставление финансовых сервисов таким лицам запрещено. При этом оплата может осуществляться через Центральный банк и другие финансовые учреждения Ирана. В то же время, следует проводить тщательный due diligence контрагента, а также выбора банка для оплаты сделки, исключая сотрудничество с контрагентами из SDN списка и списков ЕС, а также задействование в такой сделке «американских субъектов».

Также украинским бизнесменам не стоит заключать долгострочных контрактов, поскольку в случае нарушения Ираном обязательств санкции могут быть восстановлены.

Вместо эпилога

Отношения Украины и Ирана заслуживают отдельного тома в мировой истории из-за высокого интереса Ирана к нашей продукции и возможности сотрудничества в энергетической сфере. И мы его напишем.

Ссылка на источник

13.04.16
К чему приведет открытие оффшора президента?

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners
(Специально для Новое Время)

Чи перевів Петро Порошенко керування своїм бізнесом у сліпий траст нам не відомо, і може стати відомо лише після висновку незалежних аудиторів, яким, у випадку реального бажання продемонструвати прозорість та чесність, має надатись доступ до всіх документів групи компаній, до яких має будь яку причетність президент.

Всі документи, якими сьогодні заповнені ЗМІ це просто електронні копії документів, оригінали яких не були надані, та факти цілком не перевірялись. В будь якому випадку я не бачила офіційних довідок із реєстру компаній на Британських Віргінських островах (БВО) про належність компанії до власності Порошенка.

Це все має бути ретельно перевірено та підтверджено. Скан сертифікату Mossack Fonseca однозначно не є 100% доказом наявності права власності на компанію саме у президента.

Проте, допустимо, що це так і маємо звинувачення гаранта в володінні компанії на БВО.

Чи є це правопорушенням в Україні?

Саме по собі ні, але таке володіння іноземними активами, як слушно зазначається в пресі, має бути задеклароване в щорічній податковій декларації особи.

Час подання такої декларації нещодавно як раз сплинув, і, очевидно, в ній не було вказано цей актив.

Яка відповідальність?

Для простих смертних громадян України відповідальність за саме по собі неподання цієї інформації така: Кодекс про адміністративні правопорушення Стаття 164 1.

«Неподання або несвоєчасне подання громадянами декларацій про доходи чи включення до декларацій перекручених даних…тягне за собою попередження або накладення штрафу у розмірі від трьох до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Також імовірно маємо відповідальність за заниження податкового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб у річній декларації про майновий стан і доходи. З огляду на те, що акцій компанії на БВО мають вартість. Яка саме ця вартість сказати важко, проте, в будь якому випадку є  номінальна вартість акцій, яку і треба було вказати.

Пунктом 123.1 ст. 123 Податкового кодексу встановлено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання на підставах згідно з підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4 - 54.3.6 п. 54.3 ст. 54 Кодексу, зокрема платник податків не подає в установлені строки податкову декларацію, дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження суми його податкових зобов'язань або рішенням суду, що набрало законної сили, особу визнано винною в ухиленні від сплати податків, то це тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 % суми визначеного податкового зобов'язання.

Крім того, згідно з пп. 129.1.1 п. 129.1 ст. 129 Податкового кодексу після закінчення встановлених цим Кодексом строків погашення узгодженого грошового зобов'язання на суму податкового боргу нараховується пеня.

Водночас, у разі виправлення помилок платником податку шляхом подання нової звітної декларації про майновий стан і доходи до закінчення граничного терміну подання відповідальність за заниження податкового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб не застосовується.

Проте цікавим є те, що П.О. Порошенко, як президент, має імунітет від судового переслідування. Таким чином, наразі він не буде нести відповідальності за ці правопорушення, навіть якщо вони будуть доказані.

Аналізуючи ситуацію в цілому очевидно, що однією із причин, яка підштовхує підприємців, а відкриття компанії на БВО, це саме рух підприємця, який рахує кошти, а не політика, який рахує голоси, є оптимізація занадто високих податків, що мають місце в тому числі і в Україні.

І, якщо буде доведено, що це дійсно офшор президента, то логічним наступним кроком з його боку має бути податкова реформа та зменшення навантаження на бізнес.

Ссылка на источник

04.04.16
Последние несколько недель на аграрном рынке активно обсуждается конфликт между компаниями «Нибулон» и «Райз». Знаете ли вы в чем истинная причина войны Нибулона и Райз? Кто на самом деле виноват и что будет происходить дальше?

Иван Касынюк, партнер AGA Partners
(специально для Forbes Украина)

Последние несколько недель на аграрном рынке активно обсуждается конфликт между компаниями «Нибулон» и «Райз». Информационная волна поддерживается новостями в прессе, сообщающими о наличии арбитражных и судебных решений в Англии, долге в $17,5 млн и дефолте одной из компаний.

Знаете ли вы в чем истинная причина войны Нибулона и Райз? Кто на самом деле виноват и что будет происходить дальше?

Большое количество статей и мнений сторонних экспертов в действительности не всегда способно сполна внести ясность в произошедшие события. Почему возник данный спор, какова его природа и что не поделили крупнейшие аграрные холдинги страны, специально для Forbes объясняет партнер ЮФ AGA Partners Иван Касынюк, выступающий юридическим советником одной из сторон в ходе судебных разбирательств.

Режим квотирования

Игроки аграрного рынка должны хорошо помнить события конца 2010 года, когда правительство Николая Азарова приняло решение о введении ограничений на экспорт зерновых культур из Украины. Постановление было введено в действие 19 октября, и обязывало все компании, имевшие намерение экспортировать с/х продукцию определенного вида, получать специальные лицензии.

Так, например, допустимый к экспорту объем квоты по кукурузе предполагал поставку не более 2 млн тонн. Данный объем должен был быть распределен специальной комиссией Минэкономики на основе принципа pro rata, то есть пропорционально объемам, поданным в заявках на получение лицензии.

Большинство международных организаций, в том числе Международная ассоциация торговли зерном и кормами (ГАФТА), представители и послы ведущих западных государств, не только осудили квотирование экспорта, но и заявили о непрозрачности и коррупционности самого порядка распределения квот. 

Вездесущая коррупция

Ни для кого не секрет, что получить лицензию, просто подав необходимые заявки и документы, было невозможно. По рынку ходило множество слухов о размере неофициальной «платы» за получение лицензии, которая составляла от $10 до $20 за каждую тонну.

Хотя подтверждения данным фактам не было, доподлинно известно, что большинству ведущих западных компаний, работающих на рынке, среди которых Cargill, Alfred C. Toepfer International GmbH, Louis Dreyfus, Noble Group, Groupe Soufflet, было отказано в получении лицензии.

О «шулерской игре» правительства тогда не заявлял разве что ленивый. Более того, последовали многочисленные обращения в административные суды Украины от участников процесса на действия органов власти, ответственных за процесс распределения квот. Соответствующие иски были поданы и компанией «Нибулон» в связи с несправедливым распределением квот в январе 2011 года. Руководитель компании Алексей Вадатурский тогда заявил, что причиной отказа в получении ими лицензий по экспортным контрактам стали «скорее всего, преднамеренные действия коррумпированных чиновников».

«Райз» – без лицензии

В список «отказников» попала и компания «Райз», обратившаяся с заявками в Минэкономики для получения лицензии на поставку 158 000 тонн кукурузы, которая предполагалась к поставке в адрес «Нибулона» в период с октября по декабрь 2010 года. Поставка стала невозможной. Это и послужило причиной спора между компаниями.

Усугубило ситуацию то обстоятельство, что мировые цены на кукурузу значительно выросли на момент поставки, сделав данный контракт крайне привлекательным для компании «Нибулон». В связи с чем последняя потребовала выплаты компенсации за непоставку.  

Компания «Райз», в свою очередь, отказала в удовлетворении требования «Нибулону», что в последующем привело к обращению последней с исковыми требованиями в арбитраж ГАФТА (Лондон), уполномоченный рассматривать данный спор согласно содержащейся в контракте арбитражной оговорке. 

Арбитраж ГАФТА: необходимы доказательства наличия усилий «Райз»

Последующие четыре года дело рассматривалось в двух инстанциях арбитража ГАФТА. Нет смысла уходить глубоко в юридическую казуистику вопроса, были приведены сотни аргументов, однако ключевые позиции сводились к следующему.  

В первой инстанции компания «Нибулон» обосновывала свои требования тем, что продавец обязан был осуществить поставку товара согласно положений контракта, несмотря на наличие обстоятельств, произошедших в Украине в связи с введением лицензирования экспорта. «Нибулон» при этом ссылался на п. 11.3* контракта, который предусматривал обязательство продавца по получению лицензии на экспорт.

Позиция «Райз» сводилась к тому, что режим квотирования, введенный в октябре 2010-го, стал препятствием непреодолимой силы. При этом продавец сослался на п. 17**, стандартной формы контракта ГАФТА 78, который именуется «запрет на экспорт» и предусматривает аннулирование контракта и освобождение от ответственности продавца в случае введения любого рода ограничений на экспорт.

Первая инстанция приняла решение, отметив, что компания «Райз» могла быть освобождена от ответственности в связи с произошедшими событиями. Однако по фактам трибунал не нашел подтверждения тому, что продавец предпринял все надлежащие усилия для получения лицензии. В решении первой инстанции требования «Нибулона» были удовлетворены на сумму $26,8 млн.

Апелляция ГАФТА: «Райз» сделал все возможное, но обязательства абсолютные

С учетом данных обстоятельств «Райз» обратилась с жалобой в Апелляционную палату. Были предоставлены тома документов, подтверждающие, что все необходимые действия для получения лицензий были осуществлены; заслушаны свидетели процесса, а также эксперты с обеих сторон.

Апелляционная палата в своем решении заявила, что была явно удовлетворена предоставленными доказательствами, однако сделала довольно неожиданные выводы относительно интерпретации некоторых положений контракта с учетом применимого права. 

В своем решении арбитры заявили, что обязательства «Райз» по получению лицензии на экспорт согласно п. 11.3 контракта были абсолютными. При этом п. 11.3 основного контракта имеет преимущество над п. 17 инкорпорированного контракта ГАФТА. Проще говоря, договоренность сторон в основном контракте о том, что получение лицензии является обязательством продавца, и имеет преимущество над пунктом контракта ГАФТА, предусматривающим освобождение продавца от ответственности.

Совет также отметил, что п. 17 «Запрет на экспорт» контракта ГАФТА предусматривает освобождение продавца от ответственности только в случае наличия полного «запрета» на экспорт, в отличие от частичного «ограничения», которое имело место в Украине.

В конечном итоге Апелляционная палата приняла решение в пользу «Нибулона», уменьшив размер убытков до $17,5 млн. При этом арбитры отметили чрезвычайные трудности «Райз», признав, что продавец в действительности сделал все от него зависящее для получения лицензии на экспорт.

Высокий суд Лондона

Естественно, «Райз» не могла согласиться с подобными выводами арбитров Апелляционной палаты, и сославшись на положения арбитражного акта 1996, обратилась в Высокий суд Лондона в 2014 году.  

Основанием для принятия судом дела к пересмотру было заявление «Райз» о неправильном толковании положений контракта с точки зрения применимого права. И поскольку арбитры признали, что «Райз» предприняла все от нее зависящее для получения лицензии, данные положения должны были играть ключевую роль. В частности, речь шла о том:

  1. имеет ли п. 11.3 контракта преимущество над п. 17 или данные положения должны читаться вместе;
  2. применяется ли п. 17 исключительно в ситуациях «полного запрета» экспорта; 
  3. может ли продавец быть освобожден от ответственности согласно п. 17 контракта ГАФТА, в случае наличия «препятствий» для экспорта или требуется наличие «запрета» экспорта.

Решение суда в пользу «Райз»

Не вдаваясь в детали рассуждений суда, можно констатировать, что требования «Райз» были фактически удовлетворены по всем пунктам. В частности, председательствующий судья Хамблен отметил, что:

  1. положения контракта 11.3 и п. 17 ГАФТА должны читаться вместе, и фактически освобождать продавца от ответственности при наличии обстоятельств непреодолимой силы;
  2. п. 17 ГАФТА должен применяться при наличии даже частичных ограничений экспорта;
  3.  п. 17 ГАФТА освобождает продавца от ответственности даже при наличии «препятствий» для экспорта.

Таким образом, удовлетворив требования «Райз», суд вернул решение обратно в Апелляционную палату ГАФТА для пересмотра с учетом выводов и заключений суда. Решение суда публично, и может быть доступно любому желающему (при наличии подписки).

Новый поворот

Удивительными оказались последующие события. Несмотря на решение Высокого суда Лондона по всем ключевым вопросам, Апелляционная палата оставила свое решение в силе.

Очевидно, что дальнейшие события будут в большей степени зависеть от позиции компании «Райз». Однако по имеющейся информации, «Райз» продолжает оспаривать данное решение Апелляционной палаты, с учетом определения, вынесенного Высоким судом Лондона.

Известно, что «Нибулон», со своей стороны, будучи убежденным в собственной правоте, прибегает ко всем доступным методам для исполнения данного решения. В связи с чем в средствах массовой информации появляются письма на бланках компании «Нибулон», в которых последняя сообщает о том, что компания «Райз» была включена в список дефолтеров.

Здесь следует обратить внимание на определенные ограничения. ГАФТА отдельно сообщила, что информация о списках дефолтеров не должна, и не может распространяться никоим образом, кроме как между членами ГАФТА. В этой связи отдельное сообщение было на днях размещено на официальном сайте компании.

Кто виноват и как быть дальше?

Очевидно, что среди читателей найдутся как сторонники компании «Райз», так и «Нибулон». Каждый должен сам дать себе ответы на поставленные вопросы. Могла ли компания «Райз» осуществить поставку по контракту? Должна ли при этом нести ответственность в связи с существовавшими ограничениями? Как интерпретировать решения арбитражей ГАФТА и Высокого суда Лондона?

Существующий конфликт между «Нибулоном» и группой «Укрлендфарминг» (УЛФ) в целом осложняется еще и тем, что спорный контракт был заключен еще до покупки компании «Райз» группой УЛФ, на этапе рассмотрения спора в арбитраже ГАФТА. Данное обстоятельство не может не вносить неопределенность.

В этом деле, безусловно, больше вопросов, чем ответов. Однако очевидно одно. Спор между компаниями не исчерпан, и сторонам в конфликте придется пройти долгий этап до того момента, когда в деле можно будет поставить точку.    

* Пункт 11.3 контракта: «Продавец обязан получить на свой риск и за свой счет любую экспортную лицензию…»

**Пункт 17, ГАФТА 78 (на дату заключения контракта): «В случае запрещения экспорта… или же в случае принятия исполнительного или законодательного акта правительством страны происхождения товара… в результате чего частично или полностью ограничивается экспорт, такого рода запрещение должно рассматриваться обеими сторонами… в той мере, в какой полные или частичные ограничения препятствуют выполнению контракта в части отгрузки или иначе, контракт будет аннулирован…»

Иван Касынюк, 

Партнер AGA Partners

Ссылка на источник

17.03.16
На практике можно часто встретить арбитражные оговорки, которые предусматривают обязательство сторон провести переговоры до обращения в арбитраж. Но сможет ли условие о переговорах препятствовать арбитражному рассмотрению спора в случае, если стороны такие переговоры не провели?

Юрий Гулеватый, юрист AGA Partners
(Специально для "Юридическая практика")

На практике можно часто встретить арбитражные оговорки, которые предусматривают обязательство сторон провести переговоры до обращения в арбитраж. Намерения у сторон для включения в договор таких оговорок могут быть разными: мирно урегулировать спор, отсрочить как можно дольше момент обращения в арбитраж, обеспечить себе этим «предупреждающий сигнал» того, что одна из сторон может обратиться в арбитраж (то есть, включением в оговорку обязательства о проведении переговоров одна из сторон может намереваться уменьшить риск того, что контрагент внезапно для неё обратится в арбитраж) и т.п. Также зачастую стороны не придают никакого значения обязательству о проведении переговоров, и такой пункт «перекочевывает» с шаблона одного договора в другой. Важно, однако, понимать, сможет ли условие о переговорах препятствовать арбитражному рассмотрению спора в случае если стороны такие переговоры не провели? Рассмотрим данный вопрос на примере практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (далее – «МКАС»).

МКАС принимает к рассмотрению споры в случаях, когда арбитражные оговорки не содержат определённой и ясной процедуры проведения переговоров. Так, например, в одном из своих решений МКАС сделал вывод о том, что доарбитражный порядок урегулирования спора не был обязательным, поскольку стороны не предусмотрели в арбитражной оговорке чёткий порядок проведения переговоров.[1] Однако, в этом же решении МКАС пришел к заключению, что «[…] право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и не лишает истца права предъявить иск в МКАС при ТПП Украины».[2] Подобные выводы МКАС сделал также и в решении от 15 февраля 2010 года.[3]

Такие выводы МКАС порождают вопрос: проведение переговоров в любом случае является необязательным («факультативным») или только в тех случаях, когда стороны не включили в арбитражную оговорку чёткий порядок их проведения? Если придерживаться первого подхода, тогда вообще нет смысла включать в арбитражную оговорку, предусматривающую рассмотрение споров в МКАС, условие о необходимости проведения предварительных переговоров. Если же придерживаться второго подхода, тогда сторонам, желающим обеспечить проведение таких переговоров, стоит прописывать соответствующее подробное условие.

Именно позиция МКАС, что стороны должны предусмотреть чёткий порядок переговоров, представляется правильным. В частности, по утверждению Г. Борна «только в случаях чёткого формулирования условие о доарбитражных переговорах должно считаться обязательным требованием […]».[4] Иными словами, условие о переговорах всё-таки имеет шанс быть обязательным. Рассмотрим, какое условие о переговорах может считаться чётко сформулированным для того, чтобы быть обязательным.

Например, стороны предусмотрели в арбитражной оговорке достаточно распространенное условие: «Споры, не урегулированные путем переговоров в течении 30 дней со дня соответствующего уведомления о необходимости переговоров одной стороной другой стороны, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины в соответствии с его Регламентом […]». Можно ли интерпретировать такую оговорку как предусматривающую чёткий порядок проведения переговоров?

Стоит отметить, что МКАС указал примерный список того, что должно быть предусмотрено в условии о переговорах, а именно срок, форма и т.п.[5] Согласно практике иностранных судов, условия о переговорах имеют больше шансов быть признанными чёткими, если такие условия содержат сроки проведения переговоров, количество встреч при переговорах, имена участников переговоров.[6] К этому списку можно также добавить стадии переговоров, место проведения переговоров, порядок оформления результатов встреч участников (например, в форме протокола встречи) и т.д.

В приведённом примере условие о переговорах в арбитражной оговорке содержит срок их проведения. Несмотря на это, полагаю, у него низкие шансы быть признанным обязательным, так как кроме срока, это условие никаких подробностей переговоров не содержит, носит общий характер и, следовательно, является нечётким и необязательным. Будучи необязательными, подобные условия о проведении переговоров не являются препятствием для рассмотрения спора в арбитраже. Непринятие спора к рассмотрению на том основании, что стороны не провели переговоры, порядок которых нечётко прописан, было бы чрезмерной санкцией для истца и не соответствовало бы целям и духу Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Важно отметить, что существует аргумент, что даже нарушение обязательного условия о проведении переговоров не может привести к отказу в рассмотрении спора в арбитраже. Дело в том, что существуют как решения иностранных судов и арбитражей, в которых условия о доарбитражных процедурах урегулирования споров признавались необходимым условием (condition precedent) арбитражного рассмотрения спора, так и решения, в которых такие условия рассматривались в качестве обычных договорных условий, нарушение которых предоставляет исключительно право на взыскание убытков.[7]

Как уже было указано выше, МКАС утверждал, что «[…] право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным и не лишает истца права предъявить иск в МКАС при ТПП Украины».[8] Вторая часть данного утверждения свидетельствует о том, что МКАС не рассматривал условие о переговорах в качестве condition precedent арбитражного рассмотрения споров (хоть и прямо об этом в тексте решения не заявил). То есть, с большой долей вероятности, нарушение условия с чётко прописанной процедурой переговоров, не будет препятствовать рассмотрению спора в МКАС.

Важно при этом понимать какие в таком случае существуют способы защиты интересов стороны, которая была заинтересована в проведении переговоров. По украинскому праву, взыскание убытков в пользу такой стороны за нарушение условия о переговорах является крайне маловероятным, поскольку вряд ли отказ от переговоров и/или обращение в арбитраж одной стороной будет рассматриваться как причинение ущерба другой стороне. Более того, непонятно каким образом посчитать сумму таких убытков. Поэтому, убытки в данной ситуации не являются эффективным способом защиты интересов упомянутой стороны. Однако, для защиты интересов такого лица, можно предусмотреть взыскание неустойки за нарушение условия с чётко сформулированной процедурой переговоров. Иными словами, теоретически, даже если МКАС примет к рассмотрению спор, в котором истец не выполнил условие о переговорах, порядок проведения которых был детально прописан, у ответчика будет возможность заявить требование о взыскании неустойки за невыполнение такого условия.

Напоследок, важно отметить, что МКАС, при определении своей компетенции, всё же обращает внимание на наличие конкретных доказательств проведения доарбитражных процедур.[9] В одном из решений МКАС сделал вывод о том, что стороны не предусмотрели чёткий порядок урегулирования спора, но при этом также заметил, что истец отправил претензию ответчику.[10] Ввиду такой практики, даже если условие о переговорах неопределённое, всё же истцу стоит предоставить в МКАС документы, подтверждающие попытки истца урегулировать спор (письма, в том числе электронные, претензии и т.п.) если таковые у него есть в наличии.

Из изложенного следует что, если стороны желают, чтобы их условие о переговорах было обязательным, они должны максимально подробно прописать весь процесс переговоров. Чем больше деталей будущих переговоров прописано в арбитражной оговорке, тем больше шансов, что она будет обязательной. При этом, даже если такое условие будет обязательным, существует большая вероятность того, что оно не будет препятствием арбитражному рассмотрению дела в МКАС. В таком случае, в интересах стороны, которая настаивает на доарбитражном урегулировании спора, будет целесообразно, при подписании договора, договориться о включении права на взыскание неустойки в случае если вторая сторона отказывается от доарбитражного урегулирования, предусмотренного арбитражной оговоркой.

Юрий Гулеватый, юрист AGA Partners 



[1] Решение МКАС при ТПП Украины от 20 февраля 2009 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа:http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo29.pdf

[2] Там же.

[3] Решение МКАС при ТПП Украины от 15 февраля 2010 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа:http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo45.pdf

[4] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 2nd edition (Kluwer Law International, 2014), at p. 927.

[5] Решение МКАС при ТПП Украины от 20 февраля 2009 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа:http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo29.pdf

[6] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 2nd edition (Kluwer Law International, 2014), at p.919.

[7] Gary B. Born, International Commercial Arbitration, 2nd edition (Kluwer Law International, 2014), at pp.928-929.

[8] Решение МКАС при ТПП Украины от 20 февраля 2009 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа:http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo29.pdf

[9] Решение МКАС при ТПП Украины от 5 июня 2009 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа:http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo33.pdf ; Решение МКАС при ТПП Украины от 24 ноября 2009 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа: http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo41.pdf

[10] Решение МКАС при ТПП Украины от 27 июня 2007 года. [Электронный ресурс] – Режим доступа:http://arb.ucci.org.ua/icac/cases/2006-2010/caseNo13.pdf

14.03.16
"Гендерної проблеми в нашій професії немає, якщо ми самі її не створюємо", - керуючий партнер AGA Partners Амінат Сулейманова.
"Гендерної проблеми в нашій професії немає, якщо ми самі її не створюємо", - керуючий партнер AGA Partners Амінат Сулейманова.

Що це означає для жінки – керувати юридичною компанією?

Напевно, приблизно теж саме, що й для чоловіка. Перш за все це відповідальність. Керувати – це приймати стратегічні рішення, бачити перспективи, піклуватись про всіх, хто разом з тобою с цьому човні.   Звичайно, жіноча манера управління дещо відрізняється від чоловічої. Я більше орієнтуюсь на інтуїцію, на почуття справедливості, легко визнаю помилки, завжди намагаюсь просити вибачення, колі розумію, що була не права. Загалом в компанії працюють ті самі принципи, що й сім’ї ,  в дружбі: порядність, транспареність, відповідальність.

Чому Ви обрали саме юридичну професію? Хто надихнув чи що вплинуло на Ваше рішення робити кар’єру в юридичному бізнесі?

Можна сказати, що я похожу з династії юристів. Мій батько колишній старший оперуповноважений МВД, мати – патентний повірений України. З дитинства я була стовідсотковий гуманітарій з гострим відчуттям справедливості. Тому не вагаючись в 10 років сказала, що буду адвокатом.

Свого часу Ви навчалися в міжнародному інституті з прав людини (Страсбург, Франція) та у Школі права при Ноттінгемському Університеті (Ноттінгем, Великобританія). Розкажіть про навчання там? Наскільки на практиці Вам згодилися отримані там знання та наскільки вітчизняна юридична освіта відрізняється від іноземної?

Це досвід, який сформував мене як юриста, та цілком визичив мою подальшу професійну долю. Спочатку я навчалась в Ноттінгемі. Варто відзначити, що на той момент я вже мала 4 роки юридичного досвіду, та статус адвоката, провела кілька кримінальних та багато цивільних справ. Отже для мене побачити як працює правосуддя в Великій Британії було справжнім шоком. В межах моєї навчальної програми ми, навіть, відвідували приватну в’язницю. Я мала можливість вивчати багато предметів  в межах англійського, європейського та міжнародного права. Навчилась працювати та розуміти прецедентну систему. 

В Страсбурзі був короткий курс, що був присвячений міжнародному праву з прав людини. Ми мали можливість побачити як працює Європейський Суд, Рада Європи.

Загалом я, звичайно, раджу починаючим юристам, в випадку, якщо в них немає привабливих пропозицій по працевлаштуванню, отримати додаткову освіту за кордоном. Це розширить горизонт, та надасть нові знання та розуміння права в цілому.

Сьогодні в Україні активно обговорюються питання гендерної рівності чоловіків та жінок в різних професіях та в різних сферах діяльності. На Вашу думку, чи є актуальною така проблема для юридичної професії та юридичного бізнесу?

Я відверто вважаю, що такої проблеми в нашій професії немає, якщо ми самі її не створюємо. Нічого особистого, але подивіться на питання з якого розпочалось інтерв’ю. Ви би поставили таке запитання чоловіку?

Мені дуже подобається вислів Дрю Джилпін Фауст першої жінки-президента Гарвардського університету. «Я не жінка-президент Гарварду. Я – президент Гарварду».

Це особистий вибір кожного, чи хоче він грати в гендерні ігри. Я – ні.

Які тенденціі сьогодні можна відзначити у практиці міжнародного арбітражу? Наскільки український бізнес готовий обирати альтернативний шлях розгляду спорів?

На сьогоднішній день міжнародний арбітраж – найбільш поширений та адекватний спосіб вирішення міжнародних спорів, включаючи інвестиційні питання, питання спорів між державами та державники корпораціями. Зацікавленість в можливостях арбітражу величезна. Наш бізнес вже став активним гравцем на міжнародній арені, та впевнено почуває себе передаючи справу на розгляд в арбітраж. Звичайно величезну справу тут роблять і наші юридичні компанії, що мають неабиякий досвід по представлені інтересів клієнтів. Достатньо сказати, що ми впевнено конкуруємо, в тому числі із міжнародники компаніями, не лише на ринках України, а і країн бувшого РСР, а також ближнього сходу. 

Ви представляєте клієнтів в ЄСПЛ. Які особливості таких справ?

Головна особливість цих справ – це час. Розгляд справ в ЄСПЛ займає від 5 років і більше. Це особливе провадження, що має на меті не фінансові компенсації, а визнання факту порушень Конвенції. Багато хто вважає, що Європейський Суд, це ще одна касаційна інстанція, що може розглянути справу по суті, проте це зовсім не так. Цей суд вирішую виключно питання дотримання Країною зобов’язань, що вона взяла на себе у відповідності до Конвенції. 

Ваш юридичний досвід складає понад 15 років. Наскільки змінився юридичний ринок за цей час?

Звичайно він змінився. Він став більш професійним, конкурентним, досвідченим. Ми справді можемо пишатись нашими колегами. Сьогодні ми успішно конкуруємо з глобальними компаніями не тільки на ринку України, а й СНД.

Що можете побажати юристам-початківцям?

Йти за своєю мрією, і ніколи не ставати «адвокатами диявола».

04.03.16
Какие права имеет мужчина, который расстался с женой, но остается любящим отцом?

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners
(Специально для интернет-издания Fathers' Club)

Какие права имеет мужчина, который расстался с женой, но остается любящим отцом? Что делать, если пришлось бороться за возможность растить собственного ребенка? Не нужно объяснять, насколько эта тема актуальна: каждый год в Украине распадается около 150 000 семей.

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners
(Специально для интернет-издания Fathers' Club)

 

– Расскажите, пожалуйста, об основных правах отца после развода.

– Права отца законодательно равны правам матери. Расторжение брака, проживание родителей отдельно от ребенка не влияют на объем их прав и не освобождают от обязанностей.

– И все же, в чем проявляется «перевес» прав матери?

– До определенного возраста ребенок зачастую остается проживать именно с матерью (начиная с 14 лет он может самостоятельно определить, с кем из родителей жить). С точки зрения защиты интересов ребенка, подкрепленной международным законодательством (принцип 6 Декларации прав ребенка 1959), он должен оставаться проживать с матерью, особенно, если это девочка. Естественно при условии, что мать добросовестно и полно исполняет свои обязанности.

–Может ли отец добиться права проживания с ним ребенка младенческого или раннего возраста? В каких случаях?

— Такая возможность есть. Статья 164 СК Украины дает четкий перечень причин, по которым родители могут быть лишены своих прав в судебном порядке. Среди них – уклонение от выполнения своих обязанностей, жестокое обращение с ребенком, хронический алкоголизм или наркомания, неправомерная эксплуатация ребенка, осуждение за криминальное правонарушение в отношении ребенка. Есть также возможность отобрания ребенка в порядке статьи 170 СК Украины на основании вышеперечисленных пунктов. В остальных случаях проживание младенца или ребенка раннего возраста с отцом при наличии живой и заботливой мамы практически исключено.

– Если мать, у которой суд оставил ребенка, по мнению отца, не справляется со своими обязанностями, как ему добиться пересмотра этого решения?

— Здесь речь идет не о пересмотре решения, а о новом обращении в суд с требованием установить место проживания ребенка с отцом или о смене места проживания ребенка.

– Согласно СК Украины, решая спор об участии в воспитании ребенка родителя, проживающего отдельно, суд принимает во внимание его отношение к своим обязанностям. По каким критериям это оценивается? Нужно ли фиксировать доказательства того, что участвуешь в жизни ребенка (совместные фото, чеки от подарков и т. д.)?

– Суд дает независимую и объективную оценку того, как родители выполняют свои обязанности. Учитываются личная привязанность ребенка к каждому из них, его возраст, состояние здоровья и другие существенные обстоятельства, в том числе состояние психического здоровья одного из родителей, злоупотребление им алкогольными напитками или наркотическими средствами. Немаловажную роль здесь играют показания свидетелей и вещественные доказательства. Украинский суд очень формализован, вопрос сбора доказательств в бумажной форме крайне важен. Так что фиксировать обязательно! Конечный результат зависит именно от собранных доказательств (чеки, квитанции, фотографии, видео) и показаний свидетелей (воспитателей, учителей, соседей, участкового врача и других, способных подтвердить активное и постоянное участие в жизни ребенка).

– Какие действия должен предпринять отец, если вторая сторона после развода препятствует его общению с ребенком?

– Я бы выделила три стадии:

Первая – это попытка урегулировать ситуацию возможным заключением нотариального договора о порядке участия отца в воспитании и содержании ребенка.

Вторая стадия заключается в обращении отца в органы опеки и попечительства (так называемое досудебное урегулирование). Если решение не устраивает, или мать ребенка его не выполняет, наступает третья стадия – обращение отца в суд.

– Может ли отец влиять на решение матери сменить ребенку фамилию?

— Это решение можно оспорить, обратившись в органы опеки и попечительства, или же в судебном порядке. У суда будут основания сменить фамилию ребенку, если отец свои родительские обязанности не исполняет, не занимается воспитанием, не заботится о ребенке и не дает средства на его содержание.

–Какую тактику выбрать после развода? Что бы Вы посоветовали отцам?

— Ставить интересы ребенка выше своих. Ни в коем случае не пытаться использовать его в выяснении отношений со своей бывшей второй половиной и не идти на поводу, если противоположная сторона решает вести себя некорректно и аморально. Время расставит все на свои места. Поэтому даже в этом случае старайтесь сделать так, чтобы вашему ребенку, вне зависимости от того, с кем он сейчас живет, было как можно лучше.

Основные права, согласно Семейному Кодексу Украины, сводятся к следующему.

  1. «Родители имеют преимущественное право перед другими лицами на личное воспитание ребенка» (ст. 151).
  2. «Мать, отец и ребенок имеют право на беспрепятственное общение между собой, кроме случаев, когда такое право ограничено законом» (ст. 153).
  3. «Родители имеют право на самозащиту своего ребенка, совершеннолетних дочери и сына» (ст. 154).
  4. «Вопросы воспитания ребенка решаются родителями совместно. Тот из родителей, кто проживает отдельно от ребенка, обязан принимать участие в его воспитании и имеет право на личное общение с ним. Тот из родителей, с кем проживает ребенок, не имеет права препятствовать тому из родителей, кто проживает отдельно, общаться с ребенком и принимать участие в его воспитании, если такое общение не препятствует нормальному развитию ребенка» (ст. 157).
  5. «Родители имеют преимущественное право перед другими лицами на то, чтобы малолетний ребенок проживал с ними»(ст. 163)

Аминат Сулейманова, Управляющий партнер AGA Partners

Ссылка на источник

04.01.16
Предлагаем Вашему вниманию раздел о украинской юрисдикции из Private Client 2016, подготовленный командой наших юристов.

Tax

1 How does an individual become taxable in your jurisdiction?


According to Ukrainian law, an individual can be considered a tax resident of Ukraine if he or she meets the Ukrainian tax residency criteria, which
are as follows:

• if the individual has a domicile in Ukraine;
• if the individual also has a domicile in another country, the individual is deemed a resident of Ukraine provided he or she has a permanent place of residence in Ukraine;
• if the permanent place of residence is also available in another country, the individual is deemed resident of Ukraine provided his or her centre of vital interests is situated in Ukraine (eg, the place of the permanent residence of the members of an individual’s family or the place of an individual’s registration as a business entity);
• if it is not possible to determine the actual centre of vital interests, or if the individual does not have a permanent place of residence in any country, the individual is deemed to be tax resident of Ukraine if he or she stays in Ukraine in excess of 183 days during a tax (calendar) year;
• if it is impossible to determine tax residency on the basis of the above provisions, then the individual will be a tax resident of Ukraine if he or she is a Ukrainian citizen;
• a person who fails to qualify as a Ukrainian tax resident will be considered a ‘non-resident’ for purposes of the Tax Code;
• the Tax Code also provides for a self-recognition procedure, according to which an individual can voluntarily elect to be a Ukrainian tax resident; and
• in conflict cases, the rules of the relevant double taxation treaties may be applied.


2 What, if any, taxes apply to an individual’s income?


In Ukraine, individuals are subject to personal income tax, regardless of whether they are tax residents or not. Individuals as tax residents of Ukraine are taxed on their worldwide income, while non-residents are taxed on their Ukraine-sourced income only. Ukrainian laws determine Ukraine-sourced income as income derived by an individual as a result of any business activity performed in Ukraine, which, inter alia, includes remuneration for work performed in Ukraine, whether paid by a Ukrainian
or a foreign company.

Both resident and non-resident individuals are taxable at the same tax rates, being 15 per cent and 20 per cent applied as follows:
• the 15 per cent rate applies to monthly income up to a threshold of 10 minimum wages per month (since 17 September 2015, 13,780 hryvnas);
and
• the 20 per cent rate is applicable to monthly income in excess of a threshold of 10 minimum wages per month.
The individual’s income is taxable whether it was obtained in cash or in kind. Taxable income includes employment income (with in-kind benefits), income from trading or professional activities (including operations with intellectual property), income from the alienation of property, winnings and prizes, insurance payments, interest and dividends, investment income and contributions to unqualified pension plans made on behalf of a taxpayer by another person or employer.

3 What, if any, taxes apply to an individual’s capital gains?


The general rate applied to employment income is 15 per cent (to monthly income not exceeding 10 minimum wages) and the 20 per cent rate applies to monthly income exceeding that threshold.
All passive income (including royalties, bank deposit interest, but excluding dividends, except for those paid out by joint investment institutions), and investment income is taxed at a 20 per cent rate. Dividends, paid out by resident CPT payers are taxed at a 5 per cent rate, and those paid out by non-residents at 15 per cent. Winnings and prizes are subject to 30 per cent tax by both residents and non-residents, except winnings in the state lottery and those received from a gambling organiser. As an exception, cash winnings in sports (other than remuneration to athletes) are subject to the standard 15 per cent and 20 per cent tax rate.


Gains derived from the sale of a real estate are not subject to tax if the sale takes place once during the year, provided the owner has held legal title for at least three years before the sale (the three-year ownership period does not apply to inherited property). The rate is 5 per cent if the taxpayer makes more than one sale per year. Gains derived from the sale of moveable property by a resident are subject to a 5 per cent rate; gains derived by a non-resident are subject to a 15 per cent or 20 per cent rate. As an exception, income derived by the taxpayer from the sale (exchange) during the year of one of the objects of personal moveable property, such as a car or motorcycle, is not subject to taxation. Sale of two or more motor vehicles by the same person during the year will be taxed at rates of 5 per cent for residents, and 15 per cent and 20
per cent for non-residents.


4 What, if any, taxes apply if an individual makes lifetime gifts?


In Ukraine, funds, property or property rights, and the cost of work or services presented to the taxpayer as a gift shall be taxable in the same way as inheritance. 

Inheritance (real estate, chattels, securities, corporate rights, cash, insurance, etc) and gifts are taxable at the following rates:
• zero per cent if the recipient is a resident defined as a close relative (parent, spouse, children, etc);
• 5 per cent if the recipient is a resident not qualified as a close relative; and
• 15 per cent (or 20 per cent on income which exceeds 10 minimum wages per month) if the recipient (non-relative) is a nonresiden  but the testator was a resident (or vice versa).

Ivan Kasynyuk, Irina Moroz and Dmitry Koval.

Please find the full chapter by clicking on the link.

 

08.12.15
International disputes in the agrarian sector have always developed as a separate legal service segment. Recent political changes affect agrarians and the nature of disputes that are unusual for Ukraine.

International disputes in the agrarian sector have always developed as a separate legal service segment. The international rules and institutions governing this area enjoy an incredible level of credibility and enforcement. Recent political changes affect agrarians and the nature of disputes that are unusual for Ukraine. Disputants expect and demand more from their legal advisors, especially when it comes to unsuspected difficulties and consequent losses. The UJBL tackles the recent state of play with arbitration challenges with AGA Partners, a bright Ukrainian team focused on sectoral legal assistance. What does the firm face in its client workflow, and how does it respond? We asked three partners:Aminat SuleymanovaIvan Kasynyuk and Irina Moroz. This is what they told us.

UJBL:You are known for your sharp focus on international arbitration, especially soft commodities arbitration practice (agrarian sector). Can you tell us about recent developments in such arbitrations?

Aminat Suleymanova: AGA Partners has always occupied a unique niche in the legal services market. Indeed, we focus mainly in the agrarian industry, advising Ukrainian and international grain traders in the course of exporting agricultural commodities and resolving disputes that arise under sale contracts. In the last few years we have noticed a rise in the number of more complex cases in the agricultural sector, which entails a high standard of legal services and specific requirements to the role of legal adviser in resolving international disputes. The types of claims have also been in a state of flux: earlier, cases mostly concerned non-delivery or short delivery of goods, which are seen as quite common, and currently, cases have become more intricate, that is predetermined by recent legislative and geopolitical changes. Along with Ukrainian integration into the EU, agribusiness should satisfy high requirements to the quality of exported commodities, which often causes disputes. There are also a growing number of cases based on force majeure clauses, that arose after occupation of the Crimean Peninsula, introduction of restrictions on import of soft commodities to the Russian Federation, hostilities in the eastern part of our country. Moreover, the geopolitical situation in the world is unstable and a great number of sanctions introduced by the USA, the EU, Switzerland and other European countries cause complications in executing sale contracts and international money transfer. As a consequence, this gives rise to new types of disputes that arise under legislation on sanctions. Therefore, we can notice new categories of cases unusual for our jurisdiction, like peculiar force majeure, related to military conflicts and constant unpredictable political and economic changes in Europe and Asia. As a result, legal advisors should go in step and broaden their knowledge in order to comply with recent developments in the field of international trade and arbitration and be more flexible.

 

UJBL:  What are the most typical requests made by your clients in this regard?

A. S.: Cases on non-delivery, short delivery and non-payment for the delivered goods remain the most common ones. The growing number of companies working in the international field of agribusiness causes an increase in supply and demand and huge market competition. Consequently, when traders are not satisfied with the initial contract price, they have more options in reselling the goods to the other party, and this leads to disputes. We have to point out that Ukrainian agricultural market players become more familiar with the principles of English law, which is most commonly applied in international trade and, consequently, it leads to an increasing number of more complicated disputes. The wide range of inquiries relate to whether a contract was actually concluded, as it might be concluded even without the signing of a single document by the parties. Moreover, we are often approached by our clients to give our opinion on whether the complicated political situation in Ukraine and hostilities in the eastern part of the country can be considered as force majeure. Of course, each such case has its peculiarities and each contract should be analyzed separately. The reasons for relying on force majeure regarding hostilities in Ukraine are very constrained. The trend shows that clients, while submitting cases to GAFTA and FOSFA arbitration, want to have constant legal advice of the highest quality.

 

UJBL:  Does the current situation in Ukraine affect the number of applications to GAFTA and FOSFA arbitration institutions? What kind of challenges did the annexation of Crimea and occupation of the East bring to arbitration practice?

Ivan Kasynyuk: The current situation in Ukraine has no direct influence on the number of applications to the mentioned arbitration institutions, but we noticed a spike in the number of cases immediately after the annexation of Crimea in 2014. The general position under GAFTA and FOSFA contracts is that despite the difficulties in political and economic situation in Ukraine, changes in exchange rate, difficulties with the Ukrainian banking system, contracts shall be fulfilled and the parties should keep to their bargain. The parties can be discharged from their contractual obligations in very limited situations and under exceptional circumstances. Therefore, GAFTA and FOSFA arbitration institutions do not afford easy relief and/or remedy just because of the difficult current political and economic situation in Ukraine.

Irina Moroz: However, we have to point out that the annexation of Crimea imposes new challenges to resolution of investments disputes. We had a number of inquiries from clients that lost their assets in Crimea after its occupation, and we are pursuing new and efficient mechanisms of investment dispute resolution related to the compensation of financial losses sustained by legal and natural entities after expropriation of property in Crimea.

We expect the number of claims to investment arbitration institutions to rise, as it is obvious that there are a significant number of investors who suffered huge damages after the annexation of Crimea and many of them are now in the process of drafting claims to submit them to international arbitration institutions.

 

UJBL:  Which cases have been the most significant for your firm to date, and why?

A. S.: We have no particular case we consider the most significant, as all our clients and all cases we had are very important to us, but we can provide two examples to illustrate the importance of our legal role on the market. The first is the contract with an overall value of USD 26.5 billion between the State Food Grain Corporation of Ukraine (SFGCU) and China National Machinery Industry Complete Engineering Corporation (CMCEC) on cooperation in agriculture. Our company advises SFGCU, the largest state-owned company, under the contract of inter-government significance. The contract was concluded with the approval of the Chinese and Ukrainian governments to guarantee food security of the Republic of China and it is one of the most important contracts for the Ukrainian government.

The second one is the High Court of Justice case in a dispute between PC Rise and Nibulon S.A. The majority of grain industry players in Ukraine remember late 2010 well, when the Ukrainian Government introduced grain export quotas and subjected grain export to licensing. The quota allocation rules and procedures were changing on a daily basis, often at the last minute and in a very impracticable manner for business. As a result, only a few companies were able to obtain export licenses; the majority, including the largest international trading houses, were unable to do so and could not perform their contractual obligations, which led to a wave of terminations and cancellations of contracts.

A case arose at GAFTA where Nibulon S.A. claimed damages for non-delivery of corn due to prohibition of export from Ukraine. The GAFTA Award was reviewed at the High Court of Justice, where the relevant judgment was issued in 2015. The importance and the high role of this case is due to the fact that this matter has fundamentally influenced trading practice in the Black Sea region and we are proud to be involved in such a significant case.

 

UJBL:  It is known that the arbitration award not always guarantees it will be executed. What experience do you have in the recognition and execution of arbitration awards?

I. K.: From the initial stage of our engagement, we think on the process of award execution, as we clearly understand that obtaining an arbitration award does not always mean real refunding to our client’s bank account. In this regard, our legal support always consists of a detailed action plan, including seeking of preliminary measures aimed at securing a claim where it is available and handling the arbitration process in a manner that guarantees unimpeded execution of arbitration award in any jurisdiction. As our experience shows, in 80% of cases companies voluntarily execute GAFTA and FOSFA arbitration awards. Besides, we have experience of successful recognition and enforcement of arbitration awards in Switzerland, Germany, Poland, Turkey, Russia, Ukraine and other jurisdictions.

 

UJBL:  Your firm has considerable practical experience in the field of arbitration. Do you take part in the development of new legislation or new trade rules?

I. M.: Yes, we understand we should use our experience to help develop and improve the legal regulation of the agricultural sphere. Accordingly, we actively participate in enhancing trade rules and developing national legislation. For instance, our partner Ivan Kasynyuk is a member of the GAFTA Trade Committee and participates in elaboration of new legislation on cargo quality standards. Moreover, recently he became a member of the working group of the Ukrainian Ministry of Agrarian Policy and Food with the primary task to make improvements to Ukrainian legislation on transfer pricing.

I. K.: Our firm regularly participates in enhancing international trade rules and their unification at the request of international trade associations, in particular GAFTA, as well as at the request of our clients, who use these rules in their daily work.

 

UJBL:  Currently Ukraine is on its path to integration with the EU, which opens up new markets for Ukrainian business and introduces new standards for producers of agricultural commodities. What are the most typical requests made by your clients in this regard?

A. S.: Ukraine’s integration into the EU poses new challenges for both the Ukrainian authorities and the agriculture business. We are constantly improving and deepening our knowledge of legislation on European integration and establishment of free trade zone, new quality requirements to exported goods, new standards and technical regulations. Our company shares its cumulative experience with its clients in order to make Ukrainian agribusiness meet EU standards and make their daily work in entering European markets easier.

 

UJBL:  How do global arbitration developments affect Ukrainian cases? How did they shape your practice?

I. K.: It is an international trend to resolve international disputes that arise from the contracts of agricultural commodities at London-based arbitration institutions. Despite this, we can notice that resolution of disputes in other spheres tends to be replaced with arbitration institutions in Asian countries, which is explained by the growth of Asian economy and rising number of contracts for import and export of commodities concluded with Asian companies.

I. M.: While earlier London, Paris and Stockholm arbitration institutions were the most commonly pursued in the event case of international disputes, now we can see the tendency for contracting parties to refer disputes to arbitration institutions in Singapore and Hong Kong.

Our company supports the trend to meet the new needs of our clients in expanding their trade with Asian countries, and that is why we have started to step up our presence in this region.

 

UJBL:  In September 2015 AGA Partners celebrated its 10th anniversary. What are your team’s main achievements?

A. S.: AGA Partners law firm has been included in the list of the leading companies in its practice fields from the moment of its establishment. We have had many achievements over the course of 10 years. We have significantly expanded the number of our clients, increased the number of our employees, and with their help, got into gear and work with a larger number of cases. We have carried out the restructuring of our company and changed the partnership structure. Our firm has also expanded by having a presence in new jurisdictions.

We are proud of the fact that the biggest Ukrainian based agribusiness companies are among our clients, and it is great achievement for AGA Partners to be the first Ukrainian law firm to be invited as speakers to GAFTA training courses.

I. K.: Moreover, Aminat Suleymanova, ma- naging partner, is acknowledged and recommended as one of the leading Ukrainian lawyers in agriculture and land legal practices. She was also named by the annual legal rating Ukrainian Law Firms. A Handbook for Foreign Clients among notable practitioners in the field of agribusiness, international arbitration and international trade. The firm is invariably ranked among the leading Ukrainian law firms in the areas of International arbitration, International trade and agribusiness.

AGA partners has been constantly developing not only its practice in GAFTA and FOSFA arbitrations, but also in other professional arbitrations. We recently expanded our activity with a private clients’ practice advising on international business structuring and taxation.

I. M.: Besides, the recognition of our firm’s legal practice in the field of international family law can also be considered a big achievement. Aminat Suleymanova was the first member of IAML (International Academy of Matrimonial Lawyers) from Ukraine. She is currently an active member of this organization. Besides, the our firm’s lawyers are often asked to contribute to the world’s leading legal editions on private clients’ practice and international family law. Notably, AGA Partners team has contributed to the Ukrainian jurisdiction in Private Client 2015, prepared in cooperation with the acknowledged foreign publication Getting the Deal Through, published by Law Business Research, to the Ukrainian jurisdiction in Family Global Guide, to the Ukrainian and Russian jurisdiction in IBA Surrogacy Newsletter, and Jurisdictional Comparison on Children Relocation covering Ukrainian and Russian jurisdictions.

 

UJBL:  What is the strategy of AGA Partners for tomorrow?

A. S.: We now live in time described by many as a crisis, but we believe it’s a time for opportunities. The crisis is a challenge, which we are happy to accept. Perhaps those law firms that previously specialized in almost all areas of law, must now identify the main specialization in order to convince a client in their exceptional services. We think that the company’s development strategy now should be clearly defined and more than ever bold and innovative.

In our work, we abide by several of our fundamental principles, including the principle of pragmatism, — law for the sake of the client, rather than law for law’s sake. Moreover, our specialists are always concerned about the long-term consequences of the solutions that we propose, which is one of the key rules for a modern lawyer. AGA Partners has been guided by these rules without fail ever since it was established.

Talking about our self-improvement, we can mention that providing high quality services was always the core of our company’s strategy. We believe that our employees’ high level professionalism is a guarantee of the company’s successful development. For this reason, we have strict requirements of our employees’ education and are continually trying to provide them with opportunities to broaden their knowledge by participating in internship programs, attending international training courses.

We truly believe that it is this practice that underlies the high esteem and appreciation in which our company is held by our clients and all participants of the legal services market. In our view the rules underlying our operations are a direct reflection of our success and never-ending development.

18.11.15
Мы рады сообщить о выходе нового издания IBA Surrogacy Newsletter, освещающего юридические аспекты суррогатного материнства в основных мировых юрисдикциях.

Ирина Мороз, партнер AGA Partners Law Firm
(Специально для International Bar Assosiation)

Мы рады сообщить о выходе нового издания IBA Surrogacy Newsletter, освещающего юридические аспекты суррогатного материнства в основных мировых юрисдикциях, в который, эксперт в сфере семейного права и партнер AGA Partners, Ирина Мороз внесла свой вклад, описав особенности суррогатного материнства в украинской и российской юрисдикциях.

Ukraine must not be mistaken for a surrogacy haven

Ukrainian legislation regulating assisted reproductive technologies (ART) favours the individual’s reproductive rights and is considered to be one of the most tolerant in Europe. At first sight, there is nothing to be worried about. A married couple (either Ukrainian or foreign) applies for ART treatment to the clinic of their choice. Once the clinic and the method is approved they enter into a binding agreement with the surrogate mother, a woman aged 20–40, in good physical and mental health with at least one child of her own. The surrogate mother is delivered of a child and the intended parents’ names appear on the child’s birth certificate.

Thus, at first sight, Ukrainian jurisdiction might seem to be a surrogacy haven, but once you take a closer look, you will see a number of traps the intended parents should keep their eye on.

Pitfalls of surrogacy regulation in Ukraine

To be legally recognised as the parents and proceed with a child’s registration, the couple must comply with the basic requirements of Ukrainian Law. Pursuant to the Order of the Ministry of Health of Ukraine No 787 dd. 09.09.2013 (‘Order No 787’), ART is defined as a method of infertility treatment, whereas the intended parents are regarded as patients of ART treatment. In accordance with Article 123 of the Family Code of Ukraine, only married couples may be recognised as a child’s parents and shall proceed with the child’s registration. It means that cohabiting couples, single people and same-sex couples are prohibited from undertaking ART. Furthermore, to be registered as a child’s parents in Ukraine, at least one of the spouses shall contribute his/her genetic material along with the donor’s gametal cells. Donors may be known or unknown.

Before the ART treatment begins, commissioning parents and the surrogate mother enter into a surrogacy and childbearing agreement that stipulates their rights and obligations. Ukrainian legislation does not provide for a specific form of the agreement. Many issues, such as refusal to accept the child and terms of payment, fall outside the scope of the regulation; therefore, the terms of the surrogacy agreement are agreed at the parties’ discretion.

As was mentioned above, the intended parents are deemed to hold the legal status of the child’s parents from the very moment of conception and their names are listed on the birth certificate of the newborn baby. However, so as not to mislead foreign couples, their trespass towards exercising parental rights does not end up with receipt of the child’s birth certificate listing their names in Ukraine. The commissioning parents shall recognise their parental rights in the country of their residence and comply with the legislative requirements of their country in order to bring their child home.

Given what is set out above, Ukrainian legislation requires a number of improvements. In particular, there is a need to provide legal regulation of the surrogacy and childbearing agreement that will cover relations deriving from surrogacy arrangements and will comply with international surrogacy standards. There is also a need to find a solution to the problem of surrogacy treatment for foreign couples who come from countries where surrogacy is prohibited.

 

Absolute discretion of the surrogate mother to leave the child or hand him or her over to the intended parents

One of the major controversies of Russian surrogacy law is that the surrogate mother holds exclusive power whether or not to give her permission to the intended parents to register a child under their names. The commissioning parents might find themselves in a vulnerable position, being dependent on the surrogate mother’s decision.

Article 51 of the Family Code of the Russian Federation1 explicitly states that the registration of a child by the commissioning parents shall be accompanied by the written permission of the surrogate mother of a child. Furthermore, according to Article 16 of the Law on Acts of Civil Statuses, such permission shall be given only after the child’s birth and certified by the medical institution. In other words, the surrogate mother’s permission given on the child’s birth is a necessary condition for the child to be registered under the names of the commissioning parents. Any other documents, including the surrogacy contract, signed and given by the surrogate mother before the child’s birth, are not acceptable. Intended parents should not be tricked with promissory notes of any kind, even if they explicitly state the surrogate mother’s permission. However, once the permission that complies with the requirements of Article 16 of the Law on Acts of Civil Statuses has been given by the surrogate mother, the spouses’ parental rights may not be contested.

It should be noted that there are no legally binding instruments that might force the surrogate mother to give her permission. If she decides to register the child under her name, the Russian authorities will not prevent her from doing so.

The couple may seek remedy in court, but in the majority of cases, courts are reluctant to award the parental rights over the child to the commissioning parents. In this regard, we would refer to Order No 880-0 of the Constitutional Court dated 15 May 2012, where the court refused to admit the petition of the commissioning parents for recognition of their parental rights, prioritising the rights of the surrogate mother as a woman that gave birth to a child. In this course, the legislators should be guided by the principle of the best interests of the child and amend current laws by putting the rights of the commissioning parents above the rights of the surrogate mother.

Russian law, unlike legislation in the majority of European countries, allows single women and cohabiting couples to undertake a surrogacy programme on the same basis as married couples.5 Furthermore, the costs are comparably reasonable and procedures are simplified. Therefore, notwithstanding the potential risk that the surrogate mother might leave the baby, the Russian jurisdiction is known as being favourable for assisted reproductive technology (ART) treatment.

Ирина Мороз, партнер AGA Partners

13.10.15
It is sad but inevitable that times of changes and challenges prompt people to leave Ukraine and search for a better destiny abroad. But what makes Ukrainian lawyers, who are self-sufficient pillars of the rule of law, look for other destinations?

Ivan Kasynyuk, Partner of AGA Partners law firm

Ivanna Dorichenko, Consultant with Clyde&Co
(exclusively for The Ukrainian Journal of Business Law)

Contracts and background facts

The dispute arose out of three separate contracts for the sale of 158,000 mt of Ukrainian feed corn CPT Nikolayev with delivery pe-riods from September to Decem- ber 2010 (Contracts). Each contract obliged the sellers to obtain “at his own risk and expenses any export license [sic] or any other official document” (Clause 11.3) and in-corporated the terms of GAFTA 78, where such terms were not in con-tradiction with the above. In turn, GAFTA 78 included the so-called GAFTA Prohibition Clause (Clause 17) whereby the contract could be deemed as cancelled in case of “any executive or legislative act done by or on behalf of the government […] restricting export” provided that such restriction prevented per-formance of the contract. Custom-arily for all GAFTA contracts, the contract was subject to English law and GAFTA arbitration in London.

Most grain industry players in Ukraine remember late 2010 well, when the Ukrainian Government introduced grain export quotas and subjected grain export to licencing. The quota allocation rules and pro-cedures were changing on a daily basis, often at the last minute and in a very impracticable for busi-ness manner. As a result, only a few companies were able to obtain export licences; the majority, in-cluding most international trading houses, were unable to do so and could not perform their contractual obligations, which led to a wave of terminations and cancellations of contracts. Unfortunately, sell-ers fell under the unsuccessful category and aimed to cancel the contracts pursuant to Clause 17. The buyers treated the sellers’ ac-tions as a repudiation of contract, held the sellers in default and referred the case to GAFTA arbi-tration in London claiming some  USD 26 million in damages. 

Arbitration awards and issues for the court

The first-tier GAFTA Tribunal found that the events of Ukraine did fall under Clause 17 and sell-ers could potentially be relieved from liability for non-performance; however, on the facts, the Tribunal had not seen evidence of sellers’ reasonable efforts to perform the Contracts and eventually found for the buyers.

The sellers appealed and took that opportunity to furnish the previously omitted evidence of their best efforts in performing the Contracts to the GAFTA Appeal Board. Consequently, from the Ap-peal Award issued on 23 April 2014  (Award) it followed that the Board of Appeal was obviously satis-fied with the sellers’ evidence of their efforts but made some quite surprising findings on law and construction of the respective con-tractual clauses. Consequently, the Board found for the buyers again, but reduced the sellers’ liability to about USD 17.5 million.

Firstly, in the Board’s view, the sellers’ obligation to obtain export licences under Clause 11.3 was ab-solute, and Clause 11.3 overrode Clause 17, except in the event of a total ban; on the facts, there was no such ban. In support of its conclu-sion, the Board relied on the case of Pagnan v Tradax (1987),2 where the factual matrix was substantially similar to the present case. 

Secondly, the sellers could not rely on Clause 17 since they were not “prevented” but were merely “restricted” in making the ship-ments to the buyers. 

Thirdly, having reached the above conclusions, the Board  nevertheless recognised the ex-treme difficulties, under which the sellers were operating, and stated that if the Board was to have de-cided whether the sellers had dis-charged their duties of best or rea-sonable endeavours in obtaining export licences, the Board would have unhesitatingly decided that the sellers had. 

Naturally, the sellers disagreed with the Board’s findings on law and in May 2014 sought permis-sion to appeal from the High Court in respect of the following ques-tions of law: 

(1) whether Clause 11.3 over-rode Clause 17 or was qualified by the same; 

(2) whether Clause 17 applied exclusively in circumstances of a “total ban”; and 

(3) whether the sellers could rely on Clause 17 if they were merely “restricted” rather than “prevented” from shipment.

On 25 September 2014 the per-mission to appeal was duly granted in respect of all three sellers’ ques-tions with the court agreeing that “the Award was open to serious doubt” and the main hearing of sellers’ appeal was subsequently fixed for 4 March 2015.

The judgment

The matter was heard by  Mr. Justice Hamblen, who, by coin-cidence, also appeared as a counsel for the winning party in Pagnan v Tradax, the authority at the core of the appeal from the sellers.

As to question (1), the buy-ers’ main argument was that the two clauses were inconsistent as Clause 17 contradicted the spe-cially agreed terms of Clause 11.3. Hamblen J disagreed. According to the normal principles of contractu-al construction under English law, there is no inconsistency between the contractual clauses unless they cannot be sensibly read together. Pagnan was directly relevant be-cause the Court of Appeal had to deal with the same question of con-sistency between the two clauses, and found that the GAFTA clause simply qualified the obligation to provide an export licence. Moreo-ver, in the judge’s view, the proviso “at their own risk” did not mean the clause could not be qualified by the other contractual terms. Conse-quently, the judge concluded that Clause 17 qualified Clause 11.3, but was not overridden by it.

As to question (2), the judge pointed out several references to “partial restriction” in the word-ing of Clause 17, and found that it plainly applied to a qualifying event “partially restricting” export and, as such, to a partial prohibition or other qualifying event which had a like effect. He also referred to the case of Bunge v Nidera3 where the Court of Appeal made exactly the same observation and concluded that the relieving effect of Clause 17 was not limited by circumstances of a “total ban”.  

As to question (3), and in line with previously decided authori-ties, Hamblen J emphasised that the Prohibition Clause requires both proof of a qualifying event (i.e., “an executive or legislative act done by or on behalf of the Government” which had the ef-fect of “restricting export, whether partially or otherwise”) and evi-dence of its restricting effect on the seller’s total or partial ability to perform. On the specific point of prevention versus restriction, the judge made the following observa-tion: “In so far as the Appeal Board are… saying that it is necessary to establish a qualifying event which prevents export that is not correct. What needs to be established is a qualifying event which restricts export. The word “prevent” appears as part of the deeming provision in the clause. It is not part of the definition of the relevant qualify-ing event. However, if the Appeal Board are saying that it is neces-sary to show that the qualifying event prevented performance in the sense that it caused inability to perform then that would be a cor-rect approach.”

Finally, in the view of the judge, the Board had not specifi-cally addressed the critical causa-tion question (i.e., whether the ex-port restrictions in fact prevented the sellers from performing), and, on the basis of the findings in the Award, the judge could not confi-dently conclude what the Board’s answer to that question was. Con-sequently, he remitted the matter to the Appeal Board for further consideration and the parties are currently awaiting the revised ar-bitration award from the Appeal Board.

Ukrainian side of the coin

In the meantime, the real drama was unfolding in a totally different place. On 18 September 2014, just a few days short of the sellers’ per-mission to appeal, the buyers filed an application for recognition and enforcement of the Award to the Svyatoshyn district court in Kiev. On 13 November 2014 the sellers  provided their objections empha-sizing, in particular, that the High Court in London allowed the sell-ers’ appeal and considered the Award to be open to serious doubt. However, on 30 January 2013 the Kiev district court decided to sat-isfy the buyers’ application for enforcement and issued respective order. Apparently, the Kiev district court was unimpressed by the fact that the high specialized court (Commercial Court of the HCJ) in the most impartial dispute resolu-tion jurisdiction (England), which was the only judicial body statuto-rily authorized to consider appeals from arbitration awards (akin to the Ukrainian concept of a cassa-tion instance), unequivocally rec-ognized that the Award had a flaw and required reconsideration.

Naturally, the sellers immedi-ately challenged the first instance court decision and appealed to the Kiev Court of Appeal, hoping for a more reasonable approach of the appeal judges. Yet, within just over a month, on 5 March 2015, the Kiev Court of Appeal re-confirmed the decision made by the court of first instance. The appeal court was very brief in its analysis of Mr Jus-tice Hamblen’s findings relating to the Award being open to “serious doubt” and effectively ignored the point, calling the sellers’ argu-ments to that effect “unfounded”. One can only speculate as to the reasons why this matter received such speedy consideration and why the decision coincided almost to the day with the hearing of the sellers’ appeal by the High Court, which, for technical reasons, was shifted from 4 March to 6 March 2015.  However, from the conduct of the proceedings by the judge at the hearing one could already sensibly see that the sellers’ position ap-peared to be more persuasive. At the end, judge Hamblen promised to deliver his judgment within the “next week or two”; and, at it hap-pened, the proximity of the final decision in this matter had a magi-cal effect on the speed, at which further developments unfolded.

To prevent the decision of the Kiev Court of Appeal from be-coming final and enforceable, on  10 March 2015 the sellers applied to the last resort — the High Spe-cialized Court of Ukraine (HSCU), which had statutory powers to stay enforcement proceedings com-menced pursuant to decisions of lower courts. Indeed, on 17 March the HSCU ordered such a stay. One can just imagine the surprise of the sellers when, three days lat-er and with no trace of compli-ance with the HSCU’s order, on  20 March 2015 the Kiev district  court issued a writ of execution al-lowing collection of the full amount of USD 17.5 million against the sellers’ funds and assets.

At the same time, on  24 March 2015, judge Hamblen finally announced his judgment and answered all questions of law in the sellers’ favor, as described above. From that moment the Award was formally remitted for reconsideration to the Board and could no longer be enforceable against the sellers. All would be well if not for a minor detail: on the same day, 24 March 2015, just as the judgment of Judge Ham-blen was being announced, the State Execution Service (Bailiffs) was arresting all sellers’ bank ac-counts and assets pursuant to the execution proceedings initiated on the same day, 24 March 2015.

Eventually, the execution pro-ceedings were suspended as per the HSCU’s order of 17 March 2015 until the HSCU’s final determina-tion in this matter. However the sellers’ funds remain attached to date, irrespective of the fact that (1) the actual Award is currently being reconsidered; and (b) there is a clear order within the Ukrainian judicial system to stay any and all execution proceedings that might have been commenced to date. 

Conclusion

The story is notable in three respects. First of all, it shows how (still) remarkably different are the approaches of English and Ukrainian courts when it comes to the administration of justice and dealing with specific issues in the same matter and factual sce-nario.  Secondly, it flags the problem of “selectivity” in the Ukrain-ian system of justice, which picks only favourable or suitable legal principles to justify certain deci-sions and completely ignores the obviously relevant concepts, sim-ply because they do not fit the re-quired position. Thirdly, and most importantly, it raises the question as to whether it is worth seeking justice in jurisdictions with strong rule of law, if one is bounced back to the system described by one re-nowned English commercial QC as the “Wild, Wild East”? It is, of course, our choice as both mem-bers of the legal profession and users of the system on whether to keep it as is, run from it or reshape its future. However, it is at least hoped that with the current wind of changes stories like this will slowly but inevitably sink into ob-livion. As they should.

Ivan Kasynyuk, Partner of AGA Partners law firm

Ivanna Dorichenko, Consultant with Clyde&Co

21.09.15
Справи про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем давно стали частиною повсякденної практики українських судів. Та чи існує можливість отримати судове рішення про розлучення в Україні, коли чоловік та дружина є іноземцями та які юридичні наслідки такого розлучення?

Ірина Мороз, партнер AGA Partners
(Спеціально для Юридична Газета)

Підсудність

За загальним правилом, при вирішенні питання юрисдикції, суди керуються принципом спільного громадянства або спільного місця проживання подружжя. Саме останній принцип надає підстави українському суду розглядати справи про розлучення між іноземцями.

Розглядаючи спірні правовідносини з іноземним елементом, суди, за наявності, керуються чинними двосторонніми договорами про правову допомогу у сімейних та цивільних справах. Україна уклала більше 20 договорів про правову допомогу, які передбачають різні правила підсудності, що застосовуються до справ про розірвання шлюбу.

Так, наприклад, Договір між Україною та Турецькою Республікою про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах встановлює, що український суд компетентний розглядати справу про розірвання шлюбу між громадянами Туреччини, коли вони постійно проживають на території України. В той час як Договір про правову допомогу між Україною і Республікою Польща, не передбачає можливості розгляду справи про розірвання шлюбу між громадянами Польщі українськими судами, незважаючи на постійне місце проживання подружжя на території України.

У разі відсутності міжнародного договору, компетенція українського суду визначається відповідно до ст. 76 ЗУ № 2709-VI «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005. Положення зазначеної статті передбачають, що суди України можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо відповідач у справі має на території України місце проживання або місце знаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення.

Варто підкреслити, що вищезазначена норма має своє ефективне практичне застосування. З власного досвіду можемо навести приклад розірвання шлюбу українським судом між громадянами Франції, що тимчасово проживають на території України. З огляду на те, що позивач і відповідач у справі були громадянами Франції, питання юрисдикції виявилося досить неоднозначним. На сьогоднішній день між Україною та Францією не укладено договору про правову допомогу, а отже при визначенні підсудності суд керувався ст. 76 ЗУ «Про міжнародне приватне право». Суд України підтвердив свою компетенцію розглядати справу у зв’язку з проживанням відповідача на території України на момент порушення провадження на підставі діючої посвідки про тимчасове проживання.

Право, що підлягає застосуванню

Варто звернути увагу, що в таких категоріях справ спірним може виявитись питання застосовуваного права.

Застосовуване право визначається, знову ж таки на підставі міжнародних угод, а у разі відсутності -  на підставі ЗУ «Про міжнародне приватне право». Відповідно до ст.ст. 60, 63 ЗУ «Про міжнародне приватне право», припинення шлюбу та правові наслідки припинення шлюбу визначаються, за наявності, спільним особистим законом подружжя. Тобто, якщо подружжя є громадянами іншої держави, але постійно проживають на території України, суд України має застосовувати норми іноземного законодавства. Однак, на практиці, українські суди у переважній більшості справ застосовують норми українського права.

У випадках, коли питання застосовуваного права виноситься на розгляд суду, обов’язок доведення застосування норм іноземного законодавства належить відповідачеві. Відповідач має обґрунтувати свою позицію, надавши належним чином засвідчені акти іноземного законодавства, що регулюють відповідні правовідносини, офіційне тлумачення норм іноземного права, практику застосування і доктрину відповідної іноземної держави. Зважаючи на складнощі пов’язані з тлумаченням правових норм іноземної держави, українські суди, як правило, відмовляють у застосуванні іноземного законодавства, посилаючись на неможливість встановити зміст норм іноземного законодавства та розглядають справи, керуючись правом України. Між тим, повністю виключати застосування іноземних права не варто.

Чому українська юрисдикція видається такою привабливою для іноземців?

Щоб відповісти на це питання досить порівняти законодавство України, що регулює процедуру розлучення, з законодавством інших країн. В Україні, у порівнянні з переважною більшістю країн Європи, процедура розлучення є набагато простішою.

Відповідно до ст. 105 СК України шлюб може бути припинений внаслідок волевиявлення одного або обох з подружжя шляхом його розірвання через суд або органи РАГСу. Разом з тим, перелік підстав для розірвання шлюбу не є вичерпним. На практиці, суди, постановляючи рішення, керуються ст. 56 СК, та зазначають в якості підстави для розірвання шлюбу неможливість продовження шлюбно-сімейних відносин. Якщо подружжя звернулося до суду про розірвання шлюбу за спільною заявою, суд постановляє рішення про розлучення після сплину одного місяця від дня подання заяви, якщо буде встановлено, що заява відповідає дійсній волі чоловіка та дружини і, що після розірвання шлюбу, не будуть порушені їхні особисті та майнові права, а також права їхніх дітей.

У багатьох країнах Європи процедура розірвання шлюбу у порівнянні з Україною є більш складною та тривалою. Наприклад, у таких країнах, як Англія і Франція, суди приймають рішення щодо розлучення лише за наявності підстав, перелік яких зазначено у законодавстві. У Німеччині передумовою звернення до суду з заявою про розірвання шлюбу є окреме проживання подружжя протягом року на момент подання такої заяви

Ще однією перевагою розірвання шлюбу в Україні є порівняно невеликі судові витрати. Розмір судового збору за подання позову про розірвання шлюбу складає 0,2 розміру мінімальної заробітної плати (на сьогоднішній день це дорівнює 243,60 грн). Однак, витрати на судовий процес не обмежуються судовим збором, необхідно врахувати вартість послуг перекладачів, нотаріуса та кур’єрських служб, залучення яких буде обов’язковим у справах з іноземцями.

Визнання рішення українського суду за кордоном

У випадку, коли подружжя або один з подружжя, має намір проживати за кордоном, постає питання визнання рішення суду України у відповідній державі. Як правило, рішення українських судів про розірвання шлюбу визнаються за кордоном за аналогією визнання рішення іноземних судів в Україні.

З огляду на те, що Україна на даний час не є учасницею Гаазької Конвенції про визнання розлучень та рішень щодо окремого проживання подружжя від 1 червня 1970 року, процес визнання та виконання рішень визначається двосторонніми договорами України про правову допомогу, про які йшла мова вище.

У разі відсутності договору про правову допомогу, питання екзекватури буде визначатися на підставі принципу взаємності, існування якого презюмується.

Слід звернути увагу, що у кожній країні є свої особливості надання дозволу на визнання рішення іноземної держави. Наприклад у Франції, під час вирішення питання визнання і виконання рішення українського суду, суди будуть досліджувати чи були дотримані формальні вимоги вручення судової повістки відповідно до правил французького законодавства.

Процес глобалізації в рамках міжнародних приватних відносин набуває обертів і отримання рішення суду України про розлучення між іноземцями вже не є новиною. Однак, перш ніж звертатися до суду, необхідно враховувати усі ризики судового процесу та правові наслідки для сторін. Основна складність справ про розірвання шлюбу між іноземцями полягає у тому, що судовий процес та рішення про розлучення мають відповідати не тільки вимогам українського законодавства, але й нормам іноземного права.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners

Христина Кушнір

Ссылка на источник

17.08.15
Лоббизм офшорных юрисдикций теряет позиции. Украина, где проблема вывода капитала в офшоры стоит не менее остро, пытается не выбиваться из мирового тренда. О доступных для Украины соглашениях и вызовах, которые есть в их имплементациии, Вы можете подробнее узнать в приведенной статье.

Александр Губин, юрист AGA Partners
(Специально для Forbes Украина)

Лоббизм офшорных юрисдикций теряет позиции. Раньше ведущие экономики готовы были закрывать глаза на то, что крупнейшие корпорации экономят на налогах миллиарды долларов. Однако стабильно высокие дефициты бюджета и не прекращающийся экономический кризис заставляют правительства этих стран менять подходы в отношении налоговой «оптимизации».

Украина, где проблема вывода капитала в офшоры стоит не менее остро, пытается не выбиваться из мирового тренда.

О доступных для Украины соглашениях и вызовах, которые есть в их имплементациии, Вы можете подробнее узнать в приведенной статье.

Четыре способа обеспечить глобальный мониторинг налоговых уклонистов

Лоббизм офшорных юрисдикций теряет позиции. Раньше ведущие экономики готовы были закрывать глаза на то, что крупнейшие корпорации экономят на налогах миллиарды долларов. Однако стабильно высокие дефициты бюджета и не прекращающийся экономический кризис заставляют правительства этих стран менять подходы в отношении налоговой «оптимизации». В начале года свои стратегии борьбы с уклонистами представили США и Великобритания.

Украина, где проблема вывода капитала в офшоры стоит не менее остро, пытается не выбиваться из мирового тренда. Несколькими неделями ранее министр финансов Наталия Яресько объявила о скором пересмотре ставок Конвенции об избежании двойного налогообложения с Кипром.

Среди других инструментов «деофшоризации», которые есть у правительства, – договоры об автоматическом обмене налоговой информацией. О доступных для Украины соглашениях и вызовах, которые есть в их имплементациии, Forbes рассказал юрист AGA Partners Александр Губин.

Даже доскональные налоговая система и законодательство – не приговор для желающих сэкономить на отчислениях в бюджет. Сделать это для уклонистов не так уж сложно. Зачастую достаточно зарегистрировать компанию-нерезидента в низконалоговой или классической оффшорной юрисдикции с последующим открытием банковского счета.

Куда сложнее для налоговых органов потом отследить движение средств резидентов, которые в офшорах облагаются «благоприятными» или вовсе нулевыми ставками. У налоговиков есть два основных источника информации о том, какие из отечественных компаний пользуется услугами «налоговых гаваней»: открытые базы данных собственников фирм и банки.

Первый доступен лишь в ограниченном круге стран, например на Кипре. В классических же офшорах вроде Республики Белиз эти данные – тайна за семью печатями. В любом случае установить реального выгодополучателя удастся, только если он не пользуется номинальным акционерным сервисом. Иначе налоговые органы смогут продвинуться максимум на одно звено в цепочке собственности.

Информация, которой владеют финансовые учреждения, намного надежнее. Любой банк нынче требует от клиентов раскрытия истинных бенефициаров при открытии счета. За номинального акционера здесь уже не спрячешься, поэтому считается, что в будущем банки станут одним из основных источников данных о собственниках компаний для правительств.

Большие надежды возлагаются на автоматический обмен налоговой информацией  (АОНИ) – систематическую и периодическую передачу данных о налогоплательщиках и их доходах странами-источниками в страны резидентства. При таком сотрудничестве налоговые органы смогут своевременно узнавать об уклонениях от уплаты налогов со стороны даже тех компаний, за которыми ранее не было замечено признаков нарушений.

При должном желании властей и посильной помощи партнеров в лице ЕС и ОЭСР «настроить» АОНИ в Украине с остальным цивилизованным миром можно в течение нескольких лет.  Для этого в распоряжении правительства есть целый ряд инструментов:

Конвенция о взаимной административной помощи в налоговой области 1988 года, Страсбург (Протокол с изменениями 2010 года). Этот договор разработан совместно Европейским Союзом и Организацией экономического сотрудничества и развития. Он устанавливает порядок обмена информацией об уплате всех видов налогов между компетентными органами государств-участников. В нем также предусмотрено проведение налоговых проверок за рубежом, одновременные инспекции и оказание помощи по взысканию.

Для Украины, которая присоединилась к конвенции в 2004 году, она вступила в силу с 2009-го (последнюю актуальную редакцию наша страна ратифицировала в 2013-м). В перспективе правительство может использовать ее для создания своей сети многосторонних договоров об АОНИ, так как конвенция требует подписания отдельных соглашений между компетентными органами договаривающихся сторон, которых может быть сразу несколько.

Это действительно глобальный инструмент. После того как недавно к конвенции присоединились Филиппины, Монако и Сейшельские острова, насчитывается уже 85 ее участников, среди которых все страны G20. Ожидаются и другие подписанты в ближайшем будущем. Заинтересованность в присоединении, например, выражают Азербайджан, Кения и Маврикий.

Международные договора об избежании двойного налогообложения. Согласно письму Государственной фискальной службы, на начало года для Украины действовало 71 такое соглашение. В их числе также договоры СССР с Испанией, Малайзией и Японией, которые не утратили своей силы для независимой Украины, а также Конвенция с Союзным правительством Республики Югославия, оставшаяся актуальной для отношений Киева с Сербией и Черногорией.

На основании таких международных договоров Государственная налоговая служба заключила ряд соглашений со странами СНГ и ЕС. Как и в случае с конвенцией 1988 года, в них также предусмотрено проведение соответствующих проверок, в том числе выездных. Особого внимания заслуживает договор с Бельгией, в котором есть раздел об АОНИ. И хотя соглашение действует с 2003 года, есть большие сомнения, что стороны когда-либо обменивались налоговой информацией в автоматическом режиме.

Все дело в том, что, если договор об избежании двойного налогообложения предусматривает обмен данными, в нем зачастую присутствует и оговорка о нераскрытии торговых, предпринимательских, промышленных, коммерческих и профессиональных тайн. При желании ее можно использовать как предлог для того, чтобы не предоставлять информацию.

Также далеко не все такие договора могут стать базой для внедрения АОНИ: ОЭСР специально проверяет их на соответствие международным стандартам. Им, к примеру, не отвечают соглашения Украины с Сингапуром, Латвией, ОАЭ и Люксембургом – крупными банковскими и финансовыми центрами. В то же время как основа для АОНИ вполне годятся соглашения с Грузией, Македонией и Индонезией. До большинства договоров, перечисленных в письме ГФС, ОЭСР еще попросту не добралась.

АОНИ между Украиной и ЕС. Европейский Союз стал первым регионом, который внедрил АНОНИ как основной инструмент борьбы с налоговыми уклонистами. Впервые эта система заработала в 2005 году на основании Европейской директивы о налогообложении сбережений (EU Savings Tax Directive).

С тех пор члены Евросоюза начали автоматически обмениваться информацией о доходах, которые жители одних стран Ес получают в других его членах. При этом банки информируют налоговые службы, в том числе о процентах по вкладам, заработанных частными лицами – резидентами ЕС.

В октябре 2014 года Совет министров финансов и экономики стран Евросоюза решил расширить директиву о борьбе с мошенничеством и уклонением от уплаты налогов. Вскоре вся финансовая информация о резидентах ЕС должна стать открытой. Ожидается, что налоговые службы ЕС начнут обмениваться данными на ежегодной основе с 2017 года (Австрия собирается присоединиться к инициативе годом позже).

В этом вопросе есть свои подводные камни. Если хотя бы одна из стран альянса окажется неготовой технически или выдвинет новые требования, старт обмена в 2017 году может и не состояться. После получения Австрией отсрочки такое развитие событий стало еще более вероятным.

По всей видимости, серьезно рассматривать перспективу внедрения АОНИ между Украиной и ЕС пока не стоит. Присоединиться к этой системе мы сможем, лишь когда сами станем членом Евросоюза.

Глобальный форум по прозрачности и обмену информацией в целях налогообложения. Украина – одна из 124 стран – участниц данной инициативы, и пока это наиболее перспективная для нас платформа для внедрения АОНИ.

В мае 2014 года Декларацию ОЭСР по автоматическому обмену информацией в области налогов одобрили все 34 члена организации и еще 13 государств. Почти все ранние подписанты согласовали конкретный график подготовки к запуску АОНИ в 2017-м, а более 65 юрисдикций публично выразили свою приверженность проекту. Наконец, в октябре 2014 года 51 страна подписала Многостороннее соглашение компетентных органов об АОНИ (Украины среди подписантов не было).

В июле прошлого года ОЭСР выпустила полную версию Стандарта автоматического обмена финансовой учетной информацией в налоговых вопросах, утвержденного советом организации. В полной версии документа содержатся рекомендации правительствам и финансовым учреждениям, подробные типовые соглашения, а также стандарты гармонизации технических и информационно-технологических условий обмена данными. Описаны, в частности, требования к безопасности передачи информации.

Согласно стандарту, раз в год правительства автоматически обмениваются информацией о счетах физических и юридических лиц, трастов и фондов. Речь идет, в том числе, об остатках средств, начислении процентов, дивидендов и выручке.

Следует отметить, что Глобальный  форум ОЭСР оказывает всяческую поддержку всем своим членам на пути внедрения стандарта. Например, проводятся специальные тренинги для госслужащих (на которые Украина пока не подписана), а также оценка качества и технической готовности законодательной/регуляторной базы для внедрения АОНИ.

Для Украины эта экспертиза запланирована на вторую половину–конец 2015 года. По ее итогам можно будет более-менее уверенно говорить о том, успеем ли мы выполнить требования Глобального форума до сентября 2017-го. Именно с этого времени планируются первые обмены налоговой информацией в рамках многостороннего соглашения.

Александр Губин, юрист AGA Partners

Ссылка на источник

08.08.15
В ближайшие дни ООН должна принять решение, быть ли трибуналу по сбитому малайзийскому «Боингу». Почему же власти РФ так не хотят, чтобы дело расследовал международный трибунал?

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners
(Специально для интернет-издания Hubs)

В ближайшие дни ООН должна принять решение, быть ли трибуналу по сбитому малайзийскому «Боингу». Для того, чтобы чрезвычайный суд был создан, Совету Безопасности нужно проголосовать за соответствующую резолюцию.

На создании трибунала настаивают пять стран: Украина, Нидерланды, Австралия, Бельгия и Малайзия. Категорически против всего одна – Россия.

Почему же власти РФ так не хотят, чтобы дело расследовал международный трибунал? Чтобы ответить на этот вопрос, давайте сначала разберем, что такое современный трибунал в принципе.

Что такое трибунал ООН

Когда речь заходит о трибунале, первое, что многие вспоминают, — суд над руководителями гитлеровской Германии в Нюрнберге. Но такие параллели проводить не совсем правильно. Хотя бы потому, что современный трибунал при ООН не предусматривает смертной казни. И уже тем более — через повешение.

А вот дать внушительный срок судьи вполне могут. Об этом свидетельствуют решения Международного трибунала по бывшей Югославии (этот суд, кстати, до сих пор не закончился). Так, в 2003 году трибунал приговорил к пожизненному заключению боснийского врача, которого обвиняли в том, что он принимал участие в геноциде хорватов.

В отличие от международных судов трибунал при ООН – это так называемый суд ad hoc, то есть временно созданный для решения конкретных задач.

Как правило, специальные трибуналы ООН создают для наказания за международные преступления на охваченных войной территориях. Они действуют в сотрудничестве с национальными властями под эгидой ООН и с учетом специфики каждой ситуации.

Почему важно признание трибунала Россией

Во-первых, от России зависит судьба самого трибунала, так как страна имеет право наложить вето на резолюцию Совета Безопасности.

Во-вторых, РФ де-факто контролирует территорию, над которой был сбит самолет. И при необходимости сможет обеспечить передачу под юрисдикцию суда лиц, причастных к преступлению.

Без фактического нахождения под юрисдикцией международного трибунала лиц, причастных к преступлению, такой трибунал попросту невозможен.

Следует также отметить: если будет доказано, что самолет был сбит из установки БУК, то вполне допустимо привлечение к ответственности не только людей, непосредственно производивших выстрел, но также тех, кто их обучал, руководил ими, отдавая приказы, и, что самое важное, передал эту установку в их распоряжение.

Такие люди, вполне возможно, могут находиться под юрисдикцией Российской Федерации. И, проголосовав за создание трибунала, Россия будет обязана передать их под юрисдикцию трибунала.

Каковы шансы на создание трибунала

В VII главе хартии ООН сказано, что трибунал создается как «мера, необходимая для восстановления и поддержания международного мира и безопасности». Если Совет Безопасности признает, что инцидент 17 июля 2014 года стоит считать угрозой миру и безопасности, резолюция о создании международного трибунала будет принята, а трибунал учрежден.

Хотя нельзя забывать о праве России на вето.

Если Россия его не использует, вероятность принятия резолюции достаточно велика в силу того, что хартия ООН содержит широкое понятие «угроза безопасности», а катастрофу, лишившую жизни 298 человек, несомненно, следует считать «угрозой безопасности».

Эффективность трибунала во многом будет зависеть от сотрудничества со стороны его участников.

Конечно, препятствия со стороны правительства Российской Федерации могут усложнить и затянуть процесс. Однако государство несет обязательства по исполнению решений Совета Безопасности. А в последующем – решений трибунала.

Чем грозит трибунал сбившим «Боинг»

И Россия, и Украина, как члены ООН, должны будут выполнять решения трибунала. В частности, в статье 25 Хартии организации сказано, что государство обязано предпринимать все меры, необходимые для содействия трибуналу для осуществления правосудия, в том числе арестовывать виновных лиц и принимать приговор трибунала к исполнению.

Приговор трибунал выносит на основании устава, который принимается для каждого подобного суда.

Например, в уставе Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии сказано, что при определении меры наказания трибунал руководствуется принципами, используемыми национальными судами бывшей Югославии.

Схожее положение содержится в уставе Международного уголовного трибунала по Руанде.

Таким образом, не исключено, что устав  трибунала будет содержать отсылку к законодательству Украины или Российской Федерации и виновные будут нести наказание, предусмотренное уголовными кодексами этих стран.

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners

Ссылка на источник

22.07.15

AVELLUM и A.G.A. Partners объявляют об объединении

AVELLUM и A.G.A. Partners объявили об объединении двух фирм с 9 июля 2018 года. Это стратегическое объединение позволит консолидировать признанную на рынке трансакционную практику AVELLUM и опытную практику разрешения споров A.G.A. Partners.