Rus / Ukr / Eng
№1 в международной торговле – Юридическая премия 2018
«Передовой опыт в сфере международного арбитража», – Chambers and Partners
«Ведущая фирма в международной торговле и торговых спорах» – Legal 500
$26,5 млрд – сопровождение крупнейшего контракта на поставку сырьевых товаров из Украины
$1 млрд – выиграно для наших клиентов
90% успешных дел за 13 лет практики
Публикации
В Україні нам необхідно ясно усвідомити взаємозв’язок сильної та незалежної судової влади, яка позбавлена пережитків корупції та тиску чиновницького апарату для можливості створення сильної арбітражної юрисдикції.

Иван Касынюк, старший юрист
(Специально для "Юридическая газета")
Можна простежити, що держави з найрозвиненішою системою міжнародного арбітражу у світі існують лише за умови сильної та незалежної судової влади, яка позбавлена пережитків корупції та тиску чиновницького апарату. В сучасній Україні нам необхідно ясно усвідомити цей очевидний взаємозв’язок для можливості створення сильної арбітражної юрисдикції.
«Варто відзначити нещодавні позитивні зміни у законодавчій сфері» 

Незважаючи на певні проблеми, які існують в Україні, варто відзначити нещодавні позитивні зміни у законодавчій сфері та громадській діяльності, де створено організації, метою яких є популяризація та розвиток України як сприятливої арбітражної юрисдикції.

Особливості арбітрабельності спорів між державними підприємствами. Законодавство України не передбачає спеціальних норм, які б забороняли передавати певні спори на розгляд міжнародного арбітражу, тому участь державних підприємств можлива та допустима. Однак існують певні обмеження в національному законодавстві України, які здебільшого стосуються питання об’єкта спору, але тим не менше, частіше, виникають у спорах між державними підприємствами.

Оскільки арбітраж за своєю суттю є аналогом третейського суду (див. абз. 1 ст. 2 ЗУ «Про МКА»), певні спори не можуть бути передані до його розгляду з урахуванням вимог ч. 2 ст. 12 ГПК України, а саме: спори про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладенні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, пов’язаних із задоволенням державних потреб.

Показники, що впливають на вибір арбітражу. Вибір арбітражного суду насамперед залежить від спеціалізації арбітражного інституту та кваліфікації арбітрів для розгляду тих чи інших спорів. Так, арбітраж, який буде розглядати спір, визначається за принципом найтіснішого зв’язку з правом, застосованим до тих чи інших правовідносин, з огляду на практику розгляду відповідної категорії справ.

Принципове значення безумовно матимуть доступність та відкритість арбітражу, вибір місця та можливість заочного розгляду, дієвість механізмів забезпечення позовних вимог, прозорості арбітражного процесу та можливості виконання рішень арбітражу.

Вимоги до арбітра: переваги сторін. Загальні нариси вимог до арбітра можна простежити в двох основних джерелах – це національне законодавство країни арбітражу та регламент інституції. Узагальнюючи джерела з досвідом практикуючого юриста, можна виокремити наступні чинники, на які зважають сторони або їх представники при виборі арбітра. Це:

– кваліфікація та професіоналізм арбітра як основа делегованих функцій із розв’язання спору;

– незалежність і неупередженість арбітра як запорука об’єктивного розгляду справи;

– національність, громадянство та рідна мова арбітра як необхідний зв’язок для розуміння національних особливостей сторони в процесі. 

Іван Касинюк

"Юридична газета" № 14 від 2.04.13 р.

Старший юрист, адвокат ЮФ AGA Partners

12.04.13
Это первое в своем роде издание, которое посвящено сравнительному анализу семейного права в наиболее значительных 31 мировых юрисдикциях.

Аминат Сулейманова, управляющий партнер AGA Partners,
Иван Касынюк и Ирина Мороз, старшие юристы AGA Partners.

A: JURISDICTION AND CONFLICT OF LAW

1. SOURCES OF LAW

  • What is the primary source of law in relation to the breakdown of marriage and
    the welfare of children within the jurisdiction?

The provisions on the breakdown of marriage and welfare of children are mostly detailed in the chapters II-IV of the Family Code of Ukraine 2002. A child protection law in the Ukraine is based on the Constitution of Ukraine and on the Convention on the Rights of the Child. Some provisions on welfare in the Convention on the Rights of the Child have been codified in the Family Code of Ukraine and in the law on the Protection of Children.

The Ukraine ratified the Convention on the Rights of the Child in 1991. International conventions (treaties) that have been ratified by the Verhovna Rada of Ukraine are a substantial part of the Ukrainian legislation and, therefore, the Convention is a part of the Ukrainian law. In fact, if the Ukrainian law on the Protection of Children conflicts with the Convention, the international law will apply.

  • Which are the main statutes governing matrimonial law in the jurisdiction?

The Ukraine is a civil law jurisdiction. The overarching code of Ukrainian civil law is the Civil Code of Ukraine 2003, which is supplemented by the Family Code of Ukraine 2002. The Ukrainian courts rely upon the codes, and there is no formally recognised doctrine of precedent.

The Family Code of Ukraine 2002, determines the principles of marriage, personal non-property and property rights, the duties of the married couple, the content of personal non-property and property rights, and the duties of parents and children, foster parents and adopted children and relatives.

Pursuant to Article 1 of the Civil Code of Ukraine 2003, civil legislation regulates personal non-property and property relations (civil relations) based on judicial equality, free will expression and property independence of their participants. The matrimonial relationship is a substantial part of civil legislation.

 

2. JURISDICTION

•    What are the main jurisdictional requirements for the institution of proceedings in relation to divorce, property and children?

The Civil Procedural Code of Ukraine 2005 aims at the just and timely consideration and settlement of family cases in the courts of Ukraine for the protection of rights and the freedom and interests of the persons involved. The courts consider cases on the protection of violated, non-recognised or disputed civil rights and freedom or interests.

A separate chapter in the Civil Procedure Code defines the procedure for cases involving the participation of foreigners. Pursuant to family disputes, they have procedural rights and duties equally with natural persons of the Ukraine.

The representative of parties to civil proceedings may be an attorney or another person who is over eighteen years of age and has civil procedural capability with certified authorities, and will be representative in court, except in cases where personal participation required.

The choice of jurisdiction, according to Ukrainian legislation, has some peculiarities where one of the spouses is not a Ukrainian national. In this instance, the Ukrainian citizen living in the Ukraine or abroad may apply to a Ukrainian court only in specific cases, namely:

  • if the spouses indicated the jurisdiction of the Ukrainian courts in their agreement;
  • if the defendant spouse has their residence, immovable or movable property, in the territory of Ukraine;
  • if the ground for the claim took place in the territory of the Ukraine (eg, the pre-nuptial agreement was concluded in the territory of the Ukraine; the spouses got married in the territory of the Ukraine);
  • in other cases foreseen by the international agreements and laws of the Ukraine.

A Ukrainian citizen is also obliged to apply to a Ukrainian court if the dispute concerns real estate located in the territory of the Ukraine. In the case where both spouses are nationals of the Ukraine, they may apply to a Ukrainian court irrespective of their habitual residence.

 

3. DOMICILE AND HABITUAL RESIDENCE

•   Explain the concepts of domicile and habitual residence as they apply to the jurisdiction.

The civil jurisdiction regime in the Ukraine is formally based on the principle of conclusiveness and does not affect habitual residence. 

Freedom of movement and choice of the place of residence in the territory of the Ukraine shall be guaranteed to the citizens of the Ukraine, foreigners and stateless persons who stay in the Ukraine legally. Registration of the place of residence or temporary address of the person or the absence of such shall not be a condition or grounds for exercising the rights and freedoms provided for by the Constitution, laws or international agreements of the Ukraine.

According to the law of the Ukraine on Freedom of Movement and Free Choice of Place of Residence in Ukraine 2004, habitual residence is normally understood as the place of permanent residence or, in case of absence, the place where the person resides for over six months of the year.

A claim to the Ukrainian court may be initiated in respect of the habitual residence of respondent or the habitual residence of the plaintiff in alimony, paternity and/or divorce cases.

Foreigners and stateless persons are eligible to apply to the courts of the Ukraine for the protection of their rights, freedom or interests. The procedural capacity and capability for foreigners in Ukraine are equal to Ukrainian citizens and determined according to Ukrainian legislation.

4. CONFLICT OF LAW/APPLICABLE LAW TO BE APPLIED

•   What happens when one party applies to stay proceedings in favour of a foreign jurisdiction? What factors will the local court take into account when determining forum issues?

In the case where one of the parties during a Ukrainian court proceeding applies in favour of foreign jurisdiction, it is for the court only to decide whether it is in position to have jurisdiction over the dispute.

According to the law of Ukraine on International Public Law 2005, parties may independently choose the law that shall apply to legal relations. The choice of law shall be clear follow directly from the actions of the parties to legal proceeding.

Application of a norm of a foreign state shall not be limited, by reason of the fact that this norm is part of public law. While determining the applicable law, the court shall be guided by the interpretation of norms and notions according to the law of the Ukraine, unless otherwise is envisaged by law. If the content of the legal norms of a foreign state has not been established in reasonable time, the law of the Ukraine shall apply.

The court shall apply foreign law regardless of whether the law of the Ukraine is applicable to similar legal relations in the respective foreign state, except for cases where the application of the law of a foreign state on a mutual basis is envisaged by a law of the Ukraine or an international agreement of the Ukraine.

In the absence of a pre-nuptial agreement on applicable law, it is for the court to initially seek to apply the following:

  • the shared national law of the spouses (if both are foreign nationals); or in the absence of this;
  • the law of the state where the spouses had their last common place of residence, provided that one spouse remains there and is a national; or in the absence of this;
  • the law of the state most closely connected with the spouses.

 

B: PRE AND POST-NUPTIAL AGREEMENTS

5. VALIDITY OF PRE AND POST NUPTIAL AGREEMENTS

•    To what extent are pre and post-nups binding within the jurisdiction? Could you provide a brief discussion of the most significant recent case law on this issue?

Pre-Nuptial agreements are valid and enforceable under Ukrainian legislation. Spouses may indicate the jurisdiction of the Ukrainian courts in their agreement.

A Ukrainian pre-nuptial agreement is described as a carriage contract and dealt with in chapter 10 of the Family Code of Ukraine. The nub of any agreement will be a clause to misapply or vary Article 60 of the Family Code, which creates the common joint property regime for spouses.

Therefore, there are three primary purposes of a marriage agreement:

  • to regulate the division of common joint property arising from the marriage;
  • to regulate or exclude the division of common joint property arising from any pre-marital cohabitation;
  • to anchor governing jurisdiction and law.

The Family Code of Ukraine states that a marriage agreement may be concluded between the persons who applied for the registration of marriage, as well as between married couples. If it has been concluded before the registration of marriage, it shall come into effect from the date of the state registration of marriage. It shall not regulate the personal relations of a married couple, or personal relations between the married couple and children. A marriage contract is dealt only with privity (property relationships) and specifies the rights and duties of the spouses. A marriage contract may be cancelled on the demand of one of the parties only on the basis of a judicial decision or by mutual consent of both spouses.

There is undoubtedly an incentive for the higher net worth divorcing spouse to seek a watertight pre-nuptial agreement to reduce the impact of the law, whilst still allowing them to enjoy its comparative benefits. The comparative harshness of the jurisdiction to the lower net worth spouse is important to consider, as it is against this subjective standard that a pre-nuptial agreement will be judged for whether it places a lower net worth spouse in ’an extremely disadvantageous material situation’. If the metaphorical bar is low, a marriage agreement that appears objectively unfair may still survive, to the benefit of the higher net worth client.

The formalities for executing the agreement are minimal. Both parties must attend before a Ukrainian notary public official and sign the agreement in front of them. If required by the circumstances, an agreement in Ukrainian and an official translation into the other language of any party must be signed in front of notary public official. No lawyers, translators or witnesses are required to be present or to sign the agreement. There is no obligation for legal advice or full and frank disclosure of assets or liabilities. There is also no obligation to show that either side has taken legal advice and no obligation at this point to show that no undue pressure has been put on either party. There is no assessment at this point of whether the agreement is arguably fair.

It is possible under the Family Code to include children expenses in the main text of an agreement. This arrangement would make these expenses enforceable in most other jurisdictions which allow provision for children’s maintenance within the body of such agreements.

The Ukrainian courts do not recognise the doctrine of precedent and rely only upon Ukrainian legislation (codes, laws). The judge deciding a case may take into account interpretations of law stated by the Supreme Court of Ukraine.

A Ukrainian pre-nuptial agreement can be challenged by the court on the basis that it places one spouse in an ‘extremely unfavourable material position’, under Article 93 Family Code of Ukraine. However, the question for the court is whether the spouse has, as a result of a pre-nuptial, been placed in a position significantly less favourable than the position they would have been in under the Family Code.

 

C: Divorce, Nullity and Judicial SEPARATION

6. RECOGNITION OF FOREIGN MARRIAGES/DIVORCES

  • Summarise the position in your jurisdiction.

The Law of Ukraine on Private International Law 2005 sets the procedure for the regulation of private legal relations which are related through at least one of their elements to one or some legal orders different from the Ukrainian legal order and includes the material aspects of foreign marriages/divorces recognition.

Article 58 on The Law of Ukraine on Private International Law states that marriage  recognised by the law of foreign state, regardless of the nationality of spouses, is valid and enforceable in the Ukraine.

The applicable law of the spouses specifies the procedure of divorce/annulment of marriage(Article 63 of the law of the Ukraine of Private International Law)

Documents issued by the authorised bodies of foreign states according to the set form shall be valid in the Ukraine in the case of their legalisation, unless it is otherwise envisaged by a law or an international agreement of the Ukraine.

 

7. DIVORCE

•    Give an explanation of grounds for divorce within the jurisdiction (please also deal with nullity and judicial separation if appropriate).

Under the law of the Ukraine of Private International Law, the divorce matters of spouses shall be regulated by personal joint law or, in the case of its absence, by the law of the state where the spouses had their last place of residence, provided at least one spouse resides in that state, or in case of that absence, by the law of the state most closely connected with the spouses. In any case, the choice of law during the divorce procedure is restricted by the personal law of one spouse.

The Ukraine follows the regional trend of offering considerable advantages to a higher net worth spouse seeking to guard against the possibility of future divorce. The breakdown of marriage is the only formal ground for divorce. Even without a pre-nuptial agreement, the jurisdiction demands strictly limited obligations for maintenance and a refusal to consider assets invested in offshore trusts or companies.

The Family Code of Ukraine envisages that, for breaking marriage relations, the interested party shall apply to the body of state civil state acts registration and, in some cases, to the court. While settling a family dispute the court, on the application of the interested party, may take into account local custom as well as the customs of the national minority that either parties or one of them refers to, if the customs do not contradict the requirements mentioned in the Family Code, other laws of the Ukraine and public moral.

The court is not obliged to enquire about the reason(s) for divorce and the spouses can apply for divorce on the ground of mutual consent. In a case where one of the spouses does not give their consent to the dissolution of the marriage, the court will give a reconciliation period. After this period of time has elapsed, the court will establish irretrievable breakdown and grant a decree. The marriage is finally dissolved on registration of the divorce in the state civil state acts registration.

The circumstances where a marriage may be nullified by the Ukrainian court are:

the marriage was concluded with a person under the age of consent and legally not allowed to marry;

  • the marriage was registered with a previously married person;
  • the marriage exists as a result of mental or physical violence;
  • the marriage was registered between an adopter and the adopted;
  • the marriage is with person who has concealed a serious disease to the other spouse;
  • 6the marriage is without the free consent of the spouses (a person during the marriage did not fully realise their actions and were unable to control it).

Article 119 of the Family Code of Ukraine provides the court with the option for both or one of the spouses, on their demand, to assign a judicial separation of habitual residence. The court also has the power to reverse a judgment. Before a court grants a judicial separation, there are many factors to be taken into account. These will include the current and future financial situations of both of the spouses, accommodation and property and dependent children and their future needs and welfare.

The judicial separation of spouses has some peculiarities. Property acquired by one of the spouses during the time of the judicial separation is considered to be separate personal property. A child born after the expiration of 10 months from the day of the judicial separation will not be considered to be from the husband.

 

8.         FINANCES/CAPITAL, PROPERTY

  • What powers does the court have to allocate financial resources and property on the breakdown of marriage?

The Family Code of the Ukraine determines the procedure for the division of property acquired before, as well as during the marriage, between the married couple after divorce.

A ‘common joint property’ regime is the default position for the property of spouses within the Ukraine, established by Article 60 of the Family Code. The court is in a position to have full power to allocate property and financial resources on the territory of the Ukraine. The court is likely to find that assets placed offshore in foreign companies or trusts are beyond its jurisdiction.

‘Separate personal property’, by contrast, are assets acquired prior to the marriage, or by gift or for personal money (Article 57). If separate personal property produces income during the marriage, that income will also be separate personal property.

However, if an increase in the value of one spouse’s separate personal property has been due to the efforts or contribution of the other, that separate personal property may be held as common joint property by the court and the other spouse will be entitled to a share of it.

It is stipulated that the property acquired by a man and a woman who live together as a family, but who are not married (cohabitation regime), will be common considered joint property, if it is not otherwise set by a written agreement (marriage contract) between them.

The spouses may wish to vary this default regime in their agreement, re-designating present and future separate personal property and common joint property.

  • Explain and illustrate with reference to recent cases the court's thinking on
    division of assets.

On 21 of December 2007, the Supreme Court of the Ukraine interpreted the provisions of the Family and Civil Code of the Ukraine on the division of assets and stated that divorce itself does not effect a regime of the common joint property of the spouss. Divorce may effect a regime of the joint property in following cases only:

  • where the spouses dispose their property;
  • where the spouse after divorce evaluate the sum of the common joint property;
  • where the court determines the actual value of the joint property of the spouses;
  • where the court considers the family debts of the spouses during the procedure of division of property of the spouses.

 

9.       FINANCES/MAINTENANCE

  • Explain the operation of maintenance for spouses on an ongoing basis after the
    breakdown of marriage.

Article 76 of the Family Code of Ukraine determines that divorce does not make spouses free from maintenance obligations that originated during marriage. A former spouse is obliged to support the other in certain cases described in Article 75 of the Family Code of Ukraine if that spouse became disabled (ie, unable to work) during the marriage or within a year from the day of the marriage breakdown; if the spouse is pregnant; raising a child under the age of three or caring for a disabled child; is set to reach pension age within five years; or in other certain cases listed in the Family Code.

  • Is it common for maintenance to be awarded?

Spouses are obliged to support each other materially during marriage, as well as after divorce. Article 77 of the Family Code of Ukraine provides that spouses are free to decide the manner of maintenance. The provision of maintenance is also possible through an agreement of a fixed sum of money or in natural (material) form. The family code assigns spouses support (alimonies) that are imposed by the court with a certain percentage of the total net income and to be fixed in money. Alimonies are to be paid on monthly basis. The court has the discretion to increase or decrease these sums to reflect other relevant circumstances. In certain circumstances, where the spouse responsible for the alimony leaves the territory of the Ukraine, they may be obliged to pay alimonies in advance.

  • Explain and illustrate with reference to recent cases the court’s thinking on
    maintenance.

The Supreme Court of Ukraine interpreted the provisions of the Family and Civil code of Ukraine on the maintenance of spouses and stated that divorce does not make a former spouse free from the obligations of maintenance and a cohabitant spouse has the right to maintenance where they are unable to work during joint habitation.

 

10.    CHILD MAINTENANCE

•    On what basis is child maintenance calculated within the jurisdiction?

According to the Family Code of Ukraine, after the breakdown of the marriage, the parent is required to pay child support (alimonies). Maintenance is also possible through a support agreement. The Family Code of Ukraine states that child support is to be imposed by the court allowing a certain percentage of the total net income for one child or it could be fixed in money.

Pursuant to Article 182 of the Family Code of Ukraine, the court has the discretion to increase or decrease the sum of alimonies to reflect other relevant circumstances, such as the health and welfare of a child; the health and welfare of the spouse responsible for paying the alimonies; the availability of other family members, children, availability of legally incapable wife(husband) and/or children from new marriage and other circumstances which may be relevant for the court.

The Family Code of Ukraine provides that alimonies should not be decreased lower than 30% of the minimum level of wage for one child. The minimum level of wage will be revised every year according to the law of the Ukraine upon the establishment of a living wage and a minimum wage.

 

11. RECIPROCAL ENFORCEMENT OF FINANCIAL ORDERS:

  • Summarise the position in your jurisdiction.

A variety of international bilateral and multilateral treaties exist between the Ukraine and other countries, which provide the enforcement of maintenance orders made in the Ukraine and vice-versa. Maintenance is defined as periodical payments. Sometimes it may include capital lump sums. The reciprocal enforcement proceedings available in each case depend on the terms of the treaty or other arrangements that are in place between the Ukraine and the other country concerned. Ratification of such treaty by Verhovna Rada of the Ukraine is a mandatory requirement.

The Civil Procedure Code of Ukraine 2005 defines two different procedures for the recognition and execution of a decision of the foreign court. The first establishes the order of execution with force and second on a voluntary basis.

In the Ukraine, the judgment of the international court is fully transportable only during a period of three years. An exclusion to this rule is periodical payments, which may be collected during a period of sanction (Articles. 390, 391 of the Civil Procedure Code of Ukraine). Due to the civil legislation of the Ukraine, it is necessary to commence a civil petition action in the local court of a general jurisdiction of the Ukraine to seek enforcement of a foreign judgment. Enforcement by this method is generally limited to the enforcement of a lump sum or costs orders.

 

12. FINANCIAL RELIEF AFTER FOREIGN DIVORCE PROCEEDINGS

  • What powers are available to make orders following a foreign divorce?

According to Article 398 of the Civil Procedure Code of Ukraine, after granting a positive decision, the court issues a writ on execution. The writ should be forwarded by the applicant to the execution authority of Ukraine, according to the law of the Ukraine on the Execution Procedure 1999. This law defines conditions and procedures for the execution of decisions of the courts, including divorce which, according to the law, shall be subject to forced execution in the case of their voluntary non-fulfilment.

The execution authority has powers which are strictly limited by the content of the Ukrainian court decision and which may also be granted solely on foreign court orders. 

Generally, the following legal measures for the forced execution of decisions are envisaged by the Ukrainian court as follows:

  • the imposition of a penalty on the debtor's property;
  • the imposition of a penalty on the debtor's salary (earnings), incomes, pensions, grants;
  • a seizure from the debtor, and transmission to the beneficiary, of some of the things indicated in the decision;
  • other measures stipulated by the decision.

 

D: CHILDREN

13. INTERNATIONAL ABDUCTION

  • Summarise the position in your jurisdiction.

The Ukraine follows a global trend of child protection. Firstly, the Ukraine ratified UN Convention on the Rights of a Child since 1991.

In 2006, Verhovna Rada of Ukraine passed the Act of Ukraine on Accession of Ukraine to Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction.

The objectives of the present Convention are to secure the prompt return of children wrongfully removed to or retained in any contracting state and to ensure that the rights of custody and access under the law of one contracting state are effectively respected in the other contracting states.

Contracting states, including the Ukraine, shall take all of the appropriate measures to secure within their territories the implementation of the objectives of the Convention. For this purpose they shall use the most expeditious procedures available.

 

14. LEAVE TO REMOVE/APPLICATIONS TO TAKE A CHILD OUT OF THE JURISDICTION.

  •      Summarise the position in your jurisdiction.

Pursuant to Article 66 of the law of the Ukraine on International Private Law, the rights and duties of a child and their parents are determined by the personal law of a child and the parents or according to that law which is closest to the relevant relationships and is favourable for the child.

The private law of a child shall be the law of the state in which they are a citizen. If it is impossible to determine the applicable law, the law that is closest to the private legal relations of child shall apply. The law applicable to the private legal relations on the basis of conflict rule shall not be determined if an international agreement of the Ukraine envisages the application to the respective relations of material legal norms.

In cases envisaged by the law, the participant(s) of legal relations may independently choose the law that shall apply to their legal relations. The choice of the law shall be clear or follow directly from the actions of parties to the legal proceeding, the conditions of legal the proceedings or the circumstances of the case that are considered as a unity, unless otherwise is envisaged by law.

The choice of law, or a change from the previously chosen law, conducted after the commitment of legal proceedings have a reverse action and are valid from the moment of conducting the legal proceeding.

•       Under what circumstances may a parent apply to remove their child from the
         jurisdiction against the wishes of the other parent?

The court is in a position to decide whether it has jurisdiction to decide family disputes between the parents and the law of a child that is to be applied. The court relies upon article 66 of the law of the Ukraine on International Private Law and determines the most favourable and closest law for the child.

Exclusively, the courts of the Ukraine shall consider the cases with the participation of foreigners, provided that both parties to the case with regard to the legal relations between the parents and the children reside in Ukraine.



E: COHABITATION

15. COHABITATION

  • What legislation (if any) governs division of property for unmarried couples on the breakdown of the relationship?

The main source of law on cohabitation in the Ukraine is the Family and Civil Code of Ukraine. The Ukraine has moved away from the most former Soviet states in its law on cohabitation. Under Article 74 of the Family Code, property acquired during any joint cohabitation within the Ukraine belongs to the parties by right of common joint property, unless otherwise provided for in an agreement. The effect of this, for parties who subsequently marry, is to widen the bracket of common joint property beyond assets acquired within the marriage to include those acquired while cohabiting.

In practice the Family Code has created a situation where, in the absence of a pre-nuptial agreement, the divorcing spouses apply for division of their assets (including assets arising from cohabitation) to a notary public officer. However, the notary lacks the power to rule on the status of any property that is not officially registered as being held in joint names. The notary must, therefore request a court decision. The court will then attempt to determine when any cohabitation began. This is not aided by the lack of either a formal Family Code test or a settled precedent. In practice this is settled evidentially on the basis of demonstrable joint property purchases while cohabiting or by witness testimony. The relevant period of cohabitation may be found to have begun abroad.

There must also be consideration for all property against Article 57, which defines ‘separate personal property’.

The cumulative effect of this is to introduce delay and uncertainty as to what will be held personal and what will be commonly shared. This makes it all the more important that the parties follow the suggested alternative of Article 74, and designate separate personal property and common joint property in an agreement.



F: OTHER

16.  CIVIL PARTNERSHIP/SAME SEX MARRIAGE

  • What is the status of civil partnership/same sex marriage within the jurisdiction?

According to Article 21 of the Family Code of the Ukraine, the family is defined as solely between a man and a woman who live together, who are connected by common everyday life and who have mutual rights and duties. Legislation for same-sex marriages in the Ukraine will probably not happen in the near future, due to a current legislative ban on same-sex marriage.

  • What legislation governs civil partnership/same sex marriage?

There is no provision for gay marriage/civil partnership in Ukrainian legislation.



17. CONTROVERSIAL AREAS/RAPIDLY DEVELOPING AREAS OF LAW

  • Is there a particular area of the law within the jurisdiction that is currently undergoing major change?

The government recently initiated changes to the Civil Code of Ukraine to ensure the effective and efficient handling of cases by the courts of the Ukraine on international child abduction.
The aims and objectives of the draft law is to facilitate the use by the Ukrainian courts of the Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, and to ensure an effective and efficient review of the relevant categories of cases in the interests of a child. The document particularly establishes rules of jurisdiction and determines the content of the statements, especially the cases for the return of a child who has not reached the age of sixteen under the Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. The bill also defines a list of issues which the court decides and the grounds for refusal to return the child, as well as the timing of cases at the courts of first instance and appellate courts.

The draft law is intended to create legislative conditions for the effective implementation of the Ukraine's international commitments under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction 1980.

  • Which areas of law are most out-of-step? Which areas would you most like to see reformed/changed?

Ukrainian family law is one of most innovative and advanced within Europe and, as mentioned in the Ljubljana family law conference in 2007: ’the Ukraine creates European family Law’. Nevertheless, there are some areas which need to be reformed within Ukrainian family Law.

Gender equality in family law is one sphere which is expected to be reformed in the near future. In general, the Ukraine’s legislation upholds the rights of women and guarantees their protection. It establishes equality with men in their rights and duties. The Family Code of Ukraine, in general, protects women relatively well within the family context, but gender stereotyping is still pervasive.

The legal minimum age for marriage is 17 years of age for women and 18 years of age for men. The courts can authorise marriage from the age of 14 years if it is clear that ‘the marriage is in the person’s interests’. The incidence of early marriage is quite high for a European country. It is estimated that 10% of girls between 15 and 19 years of age are married, divorced or widowed. (UN report 2004).  

Parental authority in the Ukraine is shared by the mother and the father and parents have equal rights and responsibilities regarding their children’s development and education. However, social stereotypes within the family remain strong. It is not uncommon for men to divorce and then refuse to fulfill their parental obligations, which leaves mothers and their children with limited material resources.

Obviously, such women have legal options to pursue action against their ex-husbands, but the execution of such orders still needs to be reformed and innovated as the servicing of court alimony orders are at a very low level.

The other area of family law which needs to be reformed is surrogacy, which is more commonly used by couples to resolve problems arising from different reproductive dysfunctions which lead to the impossibility of conceiving and giving birth to a child in a natural way.

The legal framework in the Ukraine is far less developed than in most European countries and needs to be improved. This includes the rights and obligations of genetic parents, the legal relations between the parents and the surrogate mother and between the parents and the medical institution carrying out the procedure, defining parental rights for the future of the child, and the rights of all involved parties in terms of the confidentiality of the child's origin.

The primary legislative act in this sphere is the Family Code of Ukraine, which guarantees, according to Article 123, the unimpeded realisation of the rights of all citizens to motherhood and fatherhood. General procedure is provided by the Order on Approval of Conditions and Order of Employment of Artificial Insemination and Implantation of Embryo and Methods of their Performance, established by the Ministry of Health Care. An order outlines the detailed medical procedure of artificial insemination and embryo implantation.

Nevertheless, areas regarding the regulation of relationships between the involved parties still have omissions in their legal background supporting surrogate motherhood. The most common gaps in legislation, which are an open field and need change, include:

  • the responsibility for the blackmailing of future parents with abortion;
  • or the potential refusal to hand the child over to parents after the birth of the child;
  • the disclosure of information regarding the fact that the parents are using a surrogate mother's services in order to substantially increase the price for the services;
  • providing a pregnant women who has been dissuaded from aborting their pregnancy as a potential surrogate mother and the couple receive another child instead of one that is genetically related.

However, Ukrainian legislation does still leave some advantages to its citizens to resolve important issues on a contractual basis. 

05.04.13
В условиях современной международной торговли довольно часто встречаются ограничительные меры, осложняющие или делающие невозможным экспорт определенного вида товаров. Особенно важным и горячим этот вопрос является для экспортеров зерновых из Украины.

Ирина Мороз, партнер AGA Partners
(Специально для «Юридической практики»)

Ввиду того, что доминирующее большинство внешнеэкономических контрактов, особенно в сфере торговли зерновыми и масличными культурами, инкорпорируют английское право, приведем анализ формулировки положения о запрете, эффективно работающего в английской правовой системе, и в частности в арбитражной практике.

Режим запрета

Согласно общим принципам английского права, сторона может освобождаться от ответственности за неисполнение контракта в случае введения ограничений на экспорт, если такая возможность предусмотрена в самом контракте.

Стандартные формы договоров GAFTA и FOSFA, включают свою, специфическую дефиницию положения о запрете,  которая предусматривает возможность освобождения продавца от ответственности за неисполнение контракта в определенных случаях. К ним, в частности, относятся: запрет экспорта; блокады; военные действия; принятия исполнительного или законодательного акта, правительством страны происхождения товара либо страны, откуда будет производиться отгрузка товара, который ограничивает или запрещает экспорт.

В арбитражной практике выработаны некоторые правила применения положения о запрете, при соблюдении которых, продавец может ссылаться на них, и освобождаться от ответственности по контракту:

  1. Наступившие ограничительные обстоятельства должны охватываться контрактным положением о запрете. Введение режима квотирования и лицензирования некоторых видов зерновых из Украины в 2008 и 2010 годах подпадали под действие этого положения.
  2. Запрет должен быть введен путем принятия соответствующего законодательного или нормативного акта правительством страны происхождения товара. В ситуации, если государственные власти фактически ограничивают вывоз товара из страны, при этом, не принято соответствующего законодательного акта, сторона не может ссылаться на положение о запрете;  
  3. Контракт был подписан и заключен до момента возникновения обстоятельств запрещающих или ограничивающих экспорт. Если стороны подписали контракт уже в момент действия ограничительных  обстоятельств, положения о запрете применяться не будет, или будет применяться с ограничениями;
  4. Контрактный товар должен подпадать под режим запрета;
  5. Запрет должен действовать на протяжении всего контрактного периода.

Правовые последствия введения запрета в большинстве стандартных форм контрактов GAFTA и FOSFA заключаются в возможности продавца аннулировать контракт.

В связи с тем, что каждый контракт имеет свои особенности и детали, возможно рассмотреть лишь общие рекомендации, которые необходимо учитывать юридическим советникам в ситуации с введением запрета или ограничения экспорта.

В первую очередь, необходимо определить препятствуют ли возникшие для продавца обстоятельства исполнению контракта и могут ли они подпадать под положение о запрете. Также стоит соотнести срок поставки товара и период действия запрета. Если запрет охватывает период поставки только частично, продавец должен осуществить поставку в любые возможные периоды.

Несмотря на введенные ограничения, необходимо определить существует ли возможность и обязанность продавца поставить товар, осуществив дополнительные действия. Если да, - необходимо сделать все возможные законные действия для исполнения контракта.

И конечно же, обязательно уведомлять покупателя о возникших обстоятельствах ограничивающих экспорт и возможных сложностях с исполнением контракта.

Дальнейшие действия будут зависеть от установленного режима запрета и должны осуществляться в соответствие с контрактным положением о запрете.

Рамки ответственности 

Обычно сложности появляются в случае частичного ограничения экспорта: введения квотирования, лицензирования, запрета экспорта из отдельных портов и прочего.

Важно помнить, что основным принципом освобождения от ответственности в арбитраже при применении положения о запрете, является реальная невозможность исполнить контракт, в связи с введенными ограничениями.  Если у продавца будет обязанность и возможность в соответствии с контрактными положениями поставить товар предприняв дополнительные действия, он должен предпринять все возможные меры для того чтобы исполнить контракт. Например: получить лицензию, квоту; поставить товар из другой страны; поставить из другого порта; поставить другим видом транспорта (если контракт предусматривает такие возможности).

Объём продавца по осуществлению дополнительных действий для экспорта товара в режиме ограничения определяется положением контракта о порядке оформления товара для экспорта. Зачастую стороны прямо предусматривают в контракте обязанность продавца  получить экспортную лицензию, квоту, и/или какие-либо другие разрешения на экспорт товара, требуемые страной происхождения товара. Такое положение может применяться даже  по умолчанию в случае инкорпорации правил  ИКОТЕРМС.

При определении рамок ответственности продавца в арбитраже, особое внимание уделяется толкованию такого положения контракта. В английском праве степень ответственности продавца может, зависит от того, взял ли он на себя безусловную (absolutely) обязанность по получению лицензии или, обязывался осуществить только все необходимые (reasonable) действия для того чтобы получить лицензию или квоту.

Стоит отметить, что положение о запрете в контрактах GAFTA может преодолевать даже безусловную обязанность на получение квоты или лицензии. Прецедентным делом по данному вопросу, которое прошло все инстанции арбитража GAFTA и пересматривалось английским судом, является Pagnan Spa v. Tradax Ocean Transportation [1986] 2 Lloyd’s Rep. 646. В нем продавец не смог получить сертификат для экспорта товара, при этом нарушив свою безусловную (absolute) обязанность по его получению. Суд постановил освободить продавца от ответственности по контракту, в силу применения положений GAFTA 119 о запрете, которое, по мнению арбитража и суда, имеет преобладающее действие даже над безусловной обязанностью получить документы, необходимые для осуществления экспорта товара.  

Наиболее важным аспектом при применении положения о запрете является определение момента, когда контракт может быть расторгнут. Этот вопрос особенно актуален в ситуации, если режим экспорта товара может быть изменен или акт устанавливающий ограничение отменен. Слишком раннее аннулирование контракта может расцениваться как отказ от его исполнения. Поэтому продавцам стоит уведомлять о расторжение контракта после окончания контрактных сроков поставки с учетом всех возможных продлений.

В заключение, хочется подчеркнуть, что в данной статье изложены только некоторые нюансы применения положения о запрете. Хочется отметить, что только правильное применение положения о запрете может служить надежной гарантией освобождения от ответственности за неисполнение контракта и залогом успешного разрешения дела в арбитраже.

Юридическая практика № 8 (19.02)
МОРОЗ Ирина
- старший юрист ЮФ AGA Partners, г.Киев

12.02.13
Опыт украинских агрохолдингов на ниве английского права. Данная статья может быть познавательна и интересна для юристов, чья практика связана с представлением интересов клиентов в английских судах и международных арбитражных институциях, таких как GAFTA, FOSFA и другие.

Иван Касынюк,
Старший юрист AGA Partners law firm

Тема внешнеэкономических торговых контрактов, которые подчиняются нормам английского права, включая все вытекающие вопросы - заключение, исполнение и расторжение договоров, приобрела особый интерес, с момента развития и роста украинского корпоративного бизнеса и наращивание экспортных мощностей в тех или иных сферах экономики Украины.

Особо актуален данный предмет стал для Украинских зерновых холдингов, которые с каждым годом наращивают экспорт сельскохозяйственных и масличных культур. Связано это в первую очередь с тем, что  80% всей мировой торговли в этой сфере осуществляются посредством контрактов ГАФТА (Международная ассоциация торговли зерном и кормами)  и ФОСФА (Федерация ассоциаций по торговле маслами, маслосеменами и жирами), которые в свою очередь инкорпорирую нормы английского права.

Таким образом, экспортеры с/х продукции, при заключении Контрактов на экспорт из Украины, столкнулись с ранее не известной для них правой культурой, которая отлична, не только от права Украины, но и системы Романо-Германского права в целом. Таким образом, английское право стало предметом каждодневного изучения многими украинскими юристами, применяющими его, в «боевых условиях», представляя интересы клиентов перед арбитражами ГАФТА, ФОСФА.

Каким образом возникает подчинение контрактов нормам и правилам торговли, содержащимися в Английском праве? Если продавец имеет желание что-то продать, он должен иметь четкое представление о том, что именно, кому, как, на каких условиях. Дальше сложнее, поскольку контракт, содержит отсылочную норму о том, что все иные условия, не предусмотренные данным контрактом, регулируются типовыми правилами ГАФТА/ФОСФА. Конечным же пунктом является «арбитражная оговорка», подчиняющая данную сделку юрисдикции того или иного арбитража и применимого к сделке Английского права.

Начиная отсюда, мы подходим к системообразующему предмету – что собой представляет торговая сделка в рамках системы Английского права. Я затрону лишь один из аспектов торговых контрактов, с которым юристы нашей компании неоднократно сталкиваются в последнее время, в рамках рассмотрения дел в арбитражах ГАФТА и ФОСФА. Но, для начала, немного теории.

Контракт в английском праве обычно рассматривается как часть обязательственного права, давая высокий приоритет добровольности вступления в правоотношения с другой стороной и гарантируя, что только те сделки, в которой стороны дали свое истинное согласие, будет в последующем обеспечено в судебном порядке.  Только когда одна из сторон объективно заявляет о своем согласие на вступления сделку, она будет связана данными обязательствами. (Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F 2d 445 (CA DC 1965), Wright J используя фразу "объективное заявление о согласии" ).

При этом, в отличие от нашей системы права, английское право признает, что договора купли-продажи товаров могут быть заключены в письменной форме (скрепленный печатью или без), в устном виде, частично в письменной частично в устной форме, или следовать из поведения сторон (p. 4 Sale of Goods Act 1979).

Эта особенность является крайне интересным обстоятельством, удобным для сторон, которое, однако, может вносить неопределенность в права и обязанности сторон по Контракту, в случаях некорректного или неправильного понимания отдельных положений контракта, либо намеренного введения в заблуждение.

Для лучшей наглядность, я приведу два недавних практических примера из арбитражных дел рассматриваемых в арбитраже ГАФТА.

В первом случае, согласно подписанного контракта, покупатель с/х продукции из Украины, взял на себя обязательство осуществить все формальности по экспортному оформлению товара в срок до 1 июля 2011 года. При этом, контракт предусматривал, что последний будет обязан компенсировать все убытки продавца  в случае позднего оформлением экспортных документов. В последующем, покупатель не смог осуществить экспорт в рамках сроков, в связи с чем у продавца возникли убытки. Это стало предметом иска в рамках рассмотрения дела в арбитраже ГАФТА.  

Несмотря на кажущуюся простоту, дело обрело неожиданный оборот после получения возражений покупателя. Последний заявил, что контракт действительно содержал положение об ответственности и покупатель подписал его, заверив своей печатью и подписью. Тем не менее, по мнению покупателя, контракт не отражал действительного волеизъявления сторон и противоречил  фактическим договоренностям (non est factum).

В обосновании своих возражений, покупатель обвинил продавца в подмене оригинального договора, направленного первоначально. Якобы в последнюю редакцию контракта продавец внес изменения, о которых не предупредил покупателя, ставшего заложником обмана.

Таким образом, покупатель подписывая контракт, ставя печать и подпись, считает, что данный контракт не отражает его действительного волеизъявления! Абсурдная правовая позиция и практически не доказуемая с точки зрения украинских правовых реалий, находит свою поддержку в арбитраже ГАФТА, который руководствуется принципами английского права.

Практика английских судов сложившаяся в подобного рода делах, поддерживает позицию покупателя. В случае, если покупателю удастся доказать, что подписывая данный договор, последний не знал и не мог знать об изменениях, у покупатель достаточно высокие шансы на успех в этом процессе!  

В этой связи необходимо отметить, что английских судей и арбитров в меньшей степень интересует формальная сторона процесса, в основе их анализа лежит желание и задача понять суть взаимоотношений между сторонами и вынести справедливое по их мнению решение, полагаясь на здравый смысл и сложившуюся судебную практику.

Особо показателен будет нижеследующий недавний пример полученного решения арбитража ГАФТА, фабула которого очень схожа с вышеупомянутым делом.

Один из наших клиентов заключил контракт на поставку пшеницы компании-покупателю из Швейцарии. Стороны в процессе электронного обмена письмами договорились, что влажность поставляемого товара должна равняться максимум 14.5%.  Однако, в процессе формального закрепления более ранних договоренностей, брокер внес дополнительное положение в контракт, фактически позволяющее продавцу поставить товар с максимальной влажностью 15,5%.

В последующем, договор был подписан сторонами в редакции брокера. В процессе исполнения контракта, продавец поставил товар содержащий уровень влажности на уровне 15,3%. После длительных переговоров, покупатель отказался от товара, посчитав, что продавец нарушил условия первоначального договора. Продавец инициировал дело в рамках арбитража ГАФТА.

В обосновании своей защитной позиции в арбитраже ГАФТА, покупатель привел схожий с предыдущим делом аргумент, доказывая отсутствие своей воли на подписание договора – non est factum. Также покупатель доказывал, что не ознакомился и не прочитал детально представленный брокером контракт(15,5%), полагаясь на первоначальные договоренности сторон (14,5%).

Тем не менее, Трибунал ГАФТА удовлетворил требования покупателя, признав аргументы продавца несостоятельными. Трибунал посчитал, что покупатель имел достаточно возможностей для ознакомления с положениями данного контракта, перед тем как его подписывать.

Основное отличие, которое скрывается за этими двумя делами – фактические обстоятельства, которые происходили на этапе заключение, подписания и внесения изменения в договоренности сторон. Арбитры, которые принимают решения вникают даже в самые мелкие детали, которые могут пролить свет на истинное положение дел, намерения и фактические договоренности сторон, их честность и объективность при принятии того или иного решения.

Основная рекомендация, которая может быть дана исходя из всего вышеизложенного, это необходимость быть бдительным, внимательным и честным на всех этапах выполнения внешнеэкономических контрактов, в основе которых лежит английское право. Помните, что каждое ваше электронное письмо, скайп переписка или даже телефонный разговор могут повлиять на положения договора с вашим контрагентом. Внимательность и понимание последствий каждого шага в процессе согласования, подписания и исполнения договора, будут залогом Вашего успеха в международной торговле.

Иван Касынюк,

Старший юрист AGA Partners law firm

 

14.01.13
Обращаясь в арбитражи GAFTA и FOSFA, нужно учитывать особенности определения сроков для инициирования арбитражного процесса.
В английском языке последствия пропуска сроков исковой давности звучат коротко и тягостно для каждого юриста, представляющего интересы истца – «time bar of claim».

Ирина Мороз, старший юрист AGA Partners law firm

Обращаясь в арбитражи GAFTA и FOSFA, нужно учитывать особенности определения сроков для инициирования арбитражного процесса.
Несмотря на количество нулей в сумме, на которую может претендовать потенциальный истец, пропуск cроков инициирования арбитража зачастую делает невозможным взыскание каких-либо убытков со стороны, нарушившей контрактные обязательства. В английском языке последствия пропуска сроков исковой давности звучат коротко и тягостно для каждого юриста, представляющего интересы истца – «time bar of claim». Остановимся на анализе наиболее спорных и сложных вопросов в толковании сроков инициирования арбитража, которые могут быть интересными для юристов, практикующих в данной сфере.

Отталкиваемся от нотиса

Пункт 2.2 (d) Арбитражных правил №125 Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA) определяет, что в спорах относительно неоплаты платежей, которые должны оплачиваться по контракту (amounts payable), арбитраж должен инициироваться не позже 60 дней с момента отправки уведомления о том, что возник спор. Именно с момента отправки нотиса о возникновении спора начинается отсчёт 60-срока на инициирование арбитража. Время отправки такого нотиса сторона может определять самостоятельно, и что важно, это время никак не связано с окончанием периода поставки. В нашей практике был опыт представления интересов клиента в деле, где стороны на протяжении годов вели переговоры по оплате балансовой стоимости товара. Продавец во многочисленных письмах требовал оплаты, а покупатель со своей стороны отказывался платить, ссылаясь на ненадлежащее качество поставленного товара. После длительной переписки нотис о том, что возник спор, был отправлен продавцом по истечении почти двух лет с момента окончания периода поставки и разгрузки товара. В арбитражном разбирательстве в свою защиту покупатель поднял вопрос пропуска сроков инициирования арбитража. Внимательно изучив переписку, трибунал пришел к заключению, что строк не пропущен, поскольку пункт 2.2 (d) Арбитражных правил №125 GAFTA является самостоятельным и не зависит от пунктов 2.2 (a)-(с), закрепляющих годовой срок инициирования арбитража. Положение пункта 2.2 (d) должно читаться вместе с положением об оплате инкорпорированной формы контракта GAFTA. Соответственно, 60-дневный срок на инициирование арбитража начинается именно с момента отправки нотиса о том, что возник спор, независимо от периода поставки, разгрузки товара и прочее. Спор был инициирован в пределах 60-дневного срока с момента отправки нотиса, поэтому арбитраж на законных основаниях принял иск к рассмотрению.

Ловите момент

Особый интерес представляет собой положение пункта 2 (b) (ii) Арбитражных правил Федерации ассоциаций по торговле маслами, семенами и жирами (FOSFA), которое закрепляет, что относительно любых причитающихся платежей (monies due), арбитражный процесс должен быть инициирован не позже 60 дней с момента возникновения спора. Пункт 2 (b) (ii) необходимо читать вместе с положением об оплате инкорпорированной формы FOSFA, закрепляющей, что платежи, причитающиеся каждой стороне, должны оплачиваться без промедления, а если не оплачены, - считается что возник спор, который может быть передан на рассмотрение в арбитраж.

Поэтому в контрактах FOSFA момент возникновения спора является ключевым для начала отчисления срока инициирования арбитража. При этом правила отправки нотиса о том, что возник спор, по аналогии с ранее упомянутым арбитражем GAFTA, по регламенту FOSFA не применяются.

Момент возникновения спора определяется арбитрами при анализе переписки сторон. Например, в случае если по истечении контрактных сроков оплаты одна из сторон направляет другой стороне требование оплатить причитающиеся суммы, а вторая сторона отвергает эти требования и заявляет, что она не согласна платить – этого момента достаточно, чтобы считать спор возникшим. Другой пример – это составление требования в адрес контрагента с предоставлением краткого срока на осуществление оплаты. Истечение данного срока в контрактах FOSFA может быть решающим моментом возникновения спора, даже если контрагент оставил претензию без ответа. В нашей практике часто встречаются случаи, когда стороны в контрактах FOSFA делают непоправимую ошибку и ведут длительную переписку относительно осуществления платежей по контракту (например, оплаты поставленного товара), даже не подозревая, что в своей переписке они уже могли определить момент возникновения спора, и «запустить» 60-дневные часы на инициирование арбитража.

Понятия «amounts payable» или «monies due» в арбитражных регламентах GAFTA и FOSFA

 Под понятия «amounts payable» или «monies due» подпадают платежи, размер и порядок оплаты которых прямо закреплен в контракте - это оплата цены,  допустимых расхождений в качестве товара, штрафных санкций и/или пени. В эту категорию платежей не попадают дефолтные убытки – все убытки, которые могут возникнуть вследствие нарушения одной из сторон условий контракта. Такие убытки могут включать: разницу в цене товара, расходы по хранению и сертификации товара, перевыпуск документов, дополнительные транспортные расходы и прочее. Сроки инициирования арбитража для взыскания дефолтных убытков закреплены в пункте 2.2 (a) – (c) Арбитражных правил 125 GAFTA и, соответственно, в пункте 2 b (i) (1)-(3) Арбитражного регламента FOSFA.

Возобновление сроков

Основания для принятия иска в производство с пропущенными сроками в Арбитражном регламенте 125 GAFTA определены в статье 21. Бремя доказывания этих оснований ложится на сторону, которая пропустила сроки. Из арбитражной практики FOSFA следует, что трибунал может принять иск к рассмотрению с пропуском сроков только в исключительных случаях, при наличии обоснованных и оправдывающих обстоятельств, а также при соблюдении следующих условий:

- истец инициировал арбитраж с опозданием не больше чем на неделю с момента окончания периода на инициирование арбитража;

- до момента инициирования арбитража истец не привлекал профессиональных советников.

Последняя надежда

Согласно статье 12 Английского арбитражного акта 1996 года, сторона может обратиться в суд для продления сроков инициирования арбитража, если она прошла все арбитражные инстанции и не получила разрешение на продление сроков. В качестве примера можно привести дело SOS Corporation Alimentaria SA and other v Inerco Trade SA [2010] EWHC 162, где покупатель обращался в суд для продления сроков инициирования арбитража FOSFA в споре, касающемся качества поставленного товара. В данном деле суд отказал в продлении сроков и постановил следующее: «для того, чтобы убедить суд в необходимости продления сроков инициирования арбитража, необходимо доказать, что это «не простое дело» и что существуют веские основания по которым продление сроков может быть справедливым, несмотря на противоположное решение избранного арбитражного трибунала». При этом получить такое судебное разрешение крайне сложно и представляется реальным только при существовании действительно исключительных и разумных оснований.

Делайте выводы

Чтобы гарантировать правомерность и действительность потенциального иска, принимая любое дело в производство, очень важно на ранней стадии правильно определять суть требований и соблюдать допустимый срок на инициирование арбитража по спорному вопросу, поскольку потеря времени может грозит тяжелыми последствиями.

Мороз Ирина - старший юрист AGA Partners, г. Киев

 

12.11.12
Исключительное право личной частной собственности не может застраховать лицо от необходимости совместного использования имущества с бывшим супругом

Итогом взаимоотношений многих украинских супружеских пар является развод. Статистика в этом плане показательна – например, в 2011 году Украина занимала лидирующие позиции относительно разводов в Европе. Как правило, не все отношения остаются урегулированными с момента вступления в силу решения о разводе. К их числу можно отнести различные вопросы относительно детей, содержания и алиментов, имущественные вопросы.

Общее навсегда

Приступая к рассмотрению этой темы, необходимо определиться с правовым базисом, регулирующим имущественные отношения бывших супругов. Согласно статье 60 Семейного кодекса (СК) Украины имущество, приобретенное супругами во время брака, принадлежит жене и мужу на праве общей совместной собственности. Также, считается, что каждая вещь, приобретенная за время брака, кроме вещей индивидуального пользования, является объектом права общей совместной собственности супругов. Судебная практика подтверждает эту норму. Так своим решением Апелляционный суд г. Киева по делу N 22-7726 от 09 октября 2006 года постановил, что приобретение имущества в период брака создает презумпцию возникновения права общей совместной собственности, и доказывать наличие такого права ни муж, ни жена не должны. Следующей базисной нормой является статья 68 СК Украины, согласно которой расторжение брака не прекращает права общей совместной собственности на имущество, приобретенное за время брака и распоряжение имуществом, которое является объектом права общей совместной собственности, после расторжения брака осуществляется совладельцами исключительно по взаимному согласию, в соответствии с Гражданским кодексом Украины. Соответственно, после расторжения брака, бывшие супруги имеют право владеть, распоряжаться и пользоваться совместным имуществом, приобретенным в браке. В качестве примера можно привести решение коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и криминальных дел по делу № 6-24107св11 от 30 ноября 2011 года. Этим решением суд удовлетворил кассационную жалобу истца, ранее находившейся в браке с ответчиком, во время которого была приобретена спорная квартира. Суд, посчитав спорную квартиру общей совместной собственностью бывших супругов, основываясь на положениях Гражданского кодекса Украины, признал право истца на владение, пользование и распоряжение этой квартирой, в частности, проживание и вселение в нее вместе с детьми.

Правовые основания на пользование бывшими супругами жильем, приобретенным в браке, предусмотрены в Жилищном кодексе (ЖК) УССР. Часть 4 статьи 156 этого кодекса гласит, что прекращение семейных отношений с собственником дома (квартиры) не лишает членов семьи собственника дома (квартиры) права пользования занимаемым помещением. Статья 64 ЖК УССР к членам семьи собственника дома (квартиры) относит жену нанимателя, их детей и родителей, а также других лиц, которые могут быть признаны членами семьи нанимателя, если они постоянно проживают вместе с нанимателем и ведут с ним совместное хозяйство. Некоторые разъяснения относительно применения норм Жилищного кодекса при разрешении споров связанных с пользованием жилыми помещениями в домах и квартирах, принадлежащих гражданам на праве частной собственности, содержатся в  письме Верховного Суда Украины от 26 мая 2001 года «Правовые позиции относительно рассмотрения судами отдельных судебных дел (Жилищное право)». В пункте 74 суд разъяснил, что при разрешении споров, связанных с пользованием жилыми помещениями в домах и квартирах, принадлежащих гражданам на правах частной собственности (о выселение, право пользования и т.д.), следует исходить из норм главы 6 раздела ІІІ ЖК УССР пользование жилыми помещениями в домах (квартирах) частного жилого фонда.

Как показывает судебная практика, после расторжения брака, бывший супруг(а) имеет право на законное пользование имуществом другого из супругов, даже если это имущество принадлежит одному из них на основании личной частной собственности.  Показательным в этом плане является решение № 6-4486св07 от 29 апреля 2009 года коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины. Исходя из вышеприведенной статьи 156 ЖК УССР, суд признал за истцом право пользования спорным домом, который принадлежал ответчику на праве личной частной собственности в связи вступлением в наследство. Суд отметил., что лицо, которое вселилось в дом (квартиру) как член семьи собственника этого дома (квартиры), не может быть лишено права на пользование этим жильем после прекращения семейных отношений с собственником дома (квартиры) на основании правовых норм, которыми регулируется право собственности.

Для выселения есть основания

Право бывших супругов на пользование имуществом, приобретенным в браке, может быть прекращено в случае выселения на основании статьи 157 ЖК УССР. Основания для выселения из жилого помещения в домах и квартирах, принадлежащих гражданам по праву частной собственности содержатся в статье 116 ЖК УССР. Можно выделить три основных основания: 1) систематическое разрушение или порча жилого помещения; 2)использование его не по назначению; 3) систематическое нарушение правил социалистического сожительства. При этом вышеперечисленные действия должны привести к тому, что для других проживание в одной квартире или в одном доме вместе с виновными является невозможным, а меры предупреждения и общественного воздействия оказались безрезультатными. Выселение виновных по требованию нанимателя или других заинтересованных лиц в этом случае производится без предоставления другого жилого помещения.

Анализ судебной практики показал, что суды первой инстанции могут принимать решения о выселении на основании вышеуказанной статьи ЖК УССР, однако, впоследствии, такие решения в своем большинстве отменяются судами высших инстанций. При этом апелляционные и кассационные инстанции, отменяя решения, руководствуются тем, что показания сторон в суде в части оснований на выселение по статье 116 ЖК УССР должны быть максимально подтверждены, в том числе и письменными доказательствами. Примером таких письменных доказательств могут служить постановления районных судов о привлечении к административной ответственности за совершение насилия в семье, нецензурную брань и ссоры. Суды при принятии решений в основном защищают право сторон на жилье, выселяя граждан в крайних случаях. В пункте 74  письма Верховного Суда Украины от 26 мая 2001 года содержатся разъяснения о том, что даже факт перехода собственности от собственника дома (квартиры) другому лицу не является основанием для выселения членов семьи (в том числе и бывших) собственника.

            Как мы видим, право бывших супругов на пользование имуществом, приобретенным в браке, является достаточно защищенным в национальном законодательстве. Подытоживая, отметим, что даже при исключительном праве личной частной собственности один из бывших супругов не застрахован от необходимости совместного использования имущества с лицом, когда-то пребывавшим с ним/ней в браке.

            ГУБИН Александр – юрист ЮФ AGA Partners ,г. Киев

14.07.12
Тема "доступно­го жилья" получила свое развитие с принятием в ноябре 2007 года Указа Пре­зидента Украи­ны "О меро­приятиях по строительству доступного жилья на Укра­ине и улучшению обеспечения граждан жильем".

На сегодняшний день одним из путей привлечения инвестиций для достройки объектов незавершенного строительства и решения вопроса обеспечения граждан жильем является реализация Государствен­ной целевой социально-экономической программы строительства (приобретения) доступного жилья на 2010 - 2017 годы, утвержденной постановлением Кабинета Министров Украины от 11 ноября 2009 года № 1249, во исполнение которой разработан ряд нормативно-правовых актов.
Механизмы займа

Механизм обеспечения граждан доступным жильем до недавнего времени был урегулирован Порядком обеспечения граждан доступным жильем, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 11 февраля 2009 года № 140. Этот Порядок реализовывался, в частности, путем предоставления уполномоченными банками или исполнителем (в случае, когда это предусмотрено законом) льготного ипотечного жилищного кредита на срок до 30 лет. Процентная ставка финансирования по таким кредитам устанавливалась в размере не выше учетной ставки Национального банка Украины плюс два процента.

Но в мае с.г. на Украине начались реализация очередной президентской социальной инициативы и новый виток в реализации программы "Доступное жилье". Кабинет Министров Украины утвердил постановление от 25 апреля 2012 года № 343, которым закреплен механизм удешевления стоимости ипотечных кредитов для обеспечения доступным жильем.

В чем же отличия между Порядком обеспечения граждан доступным жильем и нововведениями?

Суть механизма заключается в час­тичной компенсации ставки по ипотечным кредитам.

Лицо, состоящее на учете граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, обращается в местные органы исполнительной власти с документами на участие в программе и в банк для получения ипотечного кредита.

Получив кредит, гражданин приобретает жилье у застройщиков на объектах жилищного строительства, перечень которых формируется Межведомственной комиссией при Министерстве регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Украины.

Согласно утвержденному Порядку и заключенному договору о компенсации процентов, гражданин оплачивает стоимость месячного платежа, который состоит из тела кредита и процентов по нему, а уполномоченный орган за счет средств госбюджета компенсирует разницу между процентной ставкой по кредиту и тремя процентами годовых.

К кредитам, по которым предоставляется частичная компенсация процентов, устанавливаются определенные требования, в частности: кредит предоставляется в гривнах; процентная ставка на момент выдачи кредита не превышает 16 % годовых; обязательный собственный взнос заемщика составляет 25 % от суммы кредита, который по желанию заемщика может быть увеличен.

Порядком удешевления стоимости ипотечных кредитов также четко определена стоимость квадратных метров. Она зависит от места нахождения заемщика на квартирном учете и составляет: для Киева - 7 000 грн за 1 м2; для городов Киевской области, областных центров, а также для Симферополя и Севастополя - 5 000 грн; в других населенных пунктах страны - 4 000 грн.

Одним из самых существенных требований нововведения является максимальный срок кредитования, который был изменен по сравнению с Порядком обеспечения граждан доступным жильем с 30 до 15 лет с момента заключения заемщиком кредитного договора.

"Понравиться" банку

Хочется обратить внимание на то, что, согласно Порядку обеспечения граждан доступным жильем, право на государственную поддержку имеют лица, состоящие на учете граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и среднемесячный денежный доход которых вместе с членами их семей из расчета на одного человека не превышает пятикратного размера среднемесячной заработной платы.

В то же время пунктом 6 Порядка удешевления стоимости ипотечных кредитов указанный перечень лиц, которые имеют право на доступное жилье, ограничен оговоркой, что они также должны соответствовать требованиям банка к заемщикам.

Такое обстоятельство может привести к бюрократическим проволочкам при "отборе" заемщиков, а также к отказам в выдаче кредита в случае если гражданин, имеющий право на доступное жилье, "не понравится" служащим банка.

Также нововведением существенно изменен размер нормативной площади, на которую могут претендовать граждане.

Порядком удешевления стоимости ипотечных кредитов нормативная площадь жилья установлена из расчета 40 м2 общей площади на одинокого гражданина или семью из двух человек и 58 м2 общей площади на семью из трех и более человек.

Таким образом, семья из трех человек, настроенная на покупку квартиры с "дешевой ипотекой", может рассчитывать лишь на 58 м2 плюс максимум 25 % дополнительной площади, на которую частичная компенсация процентов не распространяется.

В то же время, согласно требованиям Порядка обеспечения граждан доступным жильем, граждане имеют право на значительно большую площадь. В частности, семье из трех человек положены 21 м2 общей площади жилья на одного человека и дополнительно 10,5 м2 на семью, то есть 73,5 м2.

В целом изменения можно назвать позитивными, поскольку они стали шагом вперед в развитии программы строительства доступного жилья за последние несколько лет. Но следует признать, что на основе только подзаконных нормативных актов, каковыми являются указанные постановления, в полной мере решить проб­лемы обеспечения граждан доступным жильем невозможно.

Стоит упомянуть, что 22 марта с.г. народные депутаты сняли с рассмотрения законопроект "Об обеспечении граждан доступным жильем" № 4124.

Согласно выводам Комитета Верхов­ного Совета Украины по вопросам строительства, градостроения и жилищно-коммунального хозяйства и региональной политики, в настоящее время в достаточном объеме унормированы механизм и возможность строительства и обеспечения граждан доступным жильем.

С такой позицией согласиться нельзя, поскольку реализовать программу строительства доступного жилья можно лишь при условии ее надлежащего нормативного урегулирования, путем принятия кодифицированного акта - закона об обеспечении граждан доступным жильем, - достаточного финансирования и организации надлежащего контроля.

Комментарий

Дешевый кредит - не для бедных

Ирина МОРОЗ, старший юрист ЮФ AGA Partners

В свете последних изменений программы удешев­ления стоимости ипотечных кредитов, принятой по инициативе Президента Украины, хочется выразить свое мнение по поводу некоторых практических аспектов ее реализации. На наш взгляд, плюс этой программы - установление возможности участвовать в программе не только гражданам, которые числятся на учете требующих улучшения жилищных условий, но и просто молодым семьям с детьми. Большим камнем преткновения для участия в этой программе является наличие довольно высокого чистого материального дохода семьи. Проект сориентирован не на малоимущие семьи, а на семьи, которые являются платежеспособными и имеют высокий среднемесячный доход. Если семья состоит из двух взрослых и одного ребенка, после оплаты кредита у заемщика должно оставаться из его совокупного месячного дохода не меньше 3099,00 гривен (по состоянию на 1 июня 2012 года). Если говорить о городе Киеве, то для того, чтобы взять квартиру семье из трех человек, необходимо задекларировать минимально около 8000,00 гривен чистого дохода. С одной стороны, это логично, но с другой - дешевый кредит могут взять только те семьи, которые могут позволить себе кредитоваться и на обычных условиях.

Юрий ДИДЕНКО
Юридическая практика №25, 20 июня 2012
07.06.12
Правовое регулирование применения вспомогательных репродуктивных технологий требует изменений и усовершенствований.

Предполагаемые изменения в законопроекте о вспомогательных репродуктивных технологиях усложнят процедуру лечения для иностранцев.

В последнее время ведется множество дискуссий вокруг проекта Закона Украины «О внесении изменений к некоторым законодательным актам Украины (относительно ограничений в использовании вспомогательных репродуктивных технологий)» № 8282, который 21 февраля 2012 года был принят Верховным Советом Украины в первом чтении и направлен на дальнейшую доработку.

Некоторые положения этого законопроекта вызвали критические высказывания не только со стороны юристов, но и со стороны медицинских учреждений и даже потенциальных пациентов.

Категоричные формулировки

Законопроектом предлагается дополнить статью 123 Семейного кодекса (СК) Украины положением о том, что не признаются родителями ребенка супруги, которые являются иностранными гражданами государств, где такой метод применения репродуктивных технологий запрещен законом. Одновременно с этим дополнить cтатью 48 Закона Украины «Основы законодательства Украины об охране здоровья» положением о том, что  вспомогательное (суррогатное) материнство осуществляется только иностранными гражданами тех стран, где эта процедура разрешена законодательством. Уже только эти два положения законопроекта вызывают много противоречий.

Во-первых, в ст. 123 СК Украины речь идет о признании происхождения ребенка рожденного в результате применения разных методов лечения вспомогательными репродуктивными технологиями (ВТР) (искусственное оплодотворение, суррогатное материнство, донорство гамет). Предложенная формулировка, касается не только ограничения для иностранцев в применении суррогатного материнства, но и ограничения в применении других методов лечения ВРТ. Например, если в стране проживания иностранцев запрещено использование донорских гамет, иностранцы не смогут применять этот метод лечения на Украине. В противоречие предложенным изменениям к СК Украины, изменения в Законе Украины «Основы законодательства Украины об охране здоровья» ограничивают применение для иностранцев только суррогатного  материнства, а в отношении других методик не содержат ограничений.

Во-вторых, в предложенных изменениях к СК Украины используется термин «запрещенный законом», а в изменениях к Закону Украины «Основы законодательства Украины об охране здоровья» - «разрешенный законодательством». Такие несоответствия могут вызвать множество проблем в практическом применении, ведь разница между понятиями «разрешенный» и «запрещенный» существенная. Законодательство многих иностранных государств не просто разрешает или запрещает использование ВРТ, а предусматривает некоторые условия их применения. Например, использование суррогатного материнства разрешено только в 15 странах мира. Прямо запрещено использование суррогатного материнства в таких странах как, Дания, Франция, Нидерланды, Швеция, Австрия и др. В некоторых государствах применение суррогатного  материнства разрешено с условиями. Например, в Венгрии и Бразилии суррогатной матерью может быть только близкая родственница. В Англии разрешено применение только некоммерческого суррогатного материнства. Есть ряд государств, в которых вообще отсутствует  правовое регулирование ВРТ, в том числе методом суррогатного материнства. В этот перечень попадает Ирландия. Например, наша юридическая компания вместе с иностранными юристами консультировала супружеские пары из Ирландии и Англии в процессе установления родительских прав на детей, рожденных с помощью суррогатного материнства. Эти супружеские пары успешно признавали свои родительские права через судебную процедуру. В качестве примера можно привести решение английского суда по делу Re IJ (a child) [2011] EWHC 921 (Fam), в котором мы консультировали супружескую пару в отношении положений украинского закона.

Категорическая формулировка «запрещено» или «разрешено» может привести к тому, что большая часть стран будет исключена из перечня государств, граждане которых смогут использовать лечение ВРТ на Украине, в том, числе методом суррогатного материнства. Хотя, с юридической точки зрения запретов в признании их отцовства в стране их проживания не будет.

В–третьих, из предложенного законопроекта пока не понятно, каким образом, кто и на какой стадии будет проверять возможность иностранцев проходить лечение ВРТ. Логично было бы, чтобы иностранцев информировали о возможности или запрете проходить лечение на Украине на стадии предварительного консультирования в клинике, перед началом каких-либо процедур. Кроме этого, целесообразным было бы предусмотреть переходной период для вступления этих изменений в силу, для того, чтобы гарантировать иностранцам, которые начали лечение ВРТ до вступления в силу этих изменений, установить свои родительские права на ребенка.

Незнание никуда не делось

Законодательство в сфере применения ВРТ в отношении иностранцев однозначно требует усовершенствования и внесения изменений. Успешное лечение и установление родительских прав путем получения свидетельства о рождении ребенка на Украине - это только половина пути для иностранных пар в процессе признания их отцовства. Несмотря на признание родительских прав на ребенка на Украине, иностранные супружеские пары должны пройти полную юридическую процедуру признания отцовства в стране их проживания. Ирония всего процесса лечения, заключается в том, что ни на одной из ее стадий, иностранных пациентов не спрашивают, ознакомлены ли они с положениями своего внутреннего законодательства в вопросе правового статуса ребенка, рожденного с помощью ВРТ на Украине, и смогут ли они признать родительские права в стране их проживания. В национальном законодательстве нет правового требования ни для пациентов ВРТ, ни для суррогатной матери получать юридическое разъяснение относительно их прав, обязанностей и правового статуса будущего ребенка. Участников ВРТ предупреждают только о медицинских аспектах предстоящего лечения. Хотя основные проблемы иностранцев в процессе лечения ВРТ на Украине, как раз и вызваны причиной не знания и не понимания пациентами законов, как страны своего проживания, так и законов Украины. Поэтому, дополнительным путем решения проблемы лечения ВРТ иностранцами может быть установление их обязанности проходить предварительное правовое консультирование с иностранными и украинскими юристами или дипломатическими представительствами в отношении правового статуса будущего ребенка.

Правовое регулирование применения ВРТ действительно требует изменений и усовершенствований. Другой вопрос, что изменения эти необходимо вносить путем комплексного подхода к проблеме в аспекте практического их применения, а не только для создания имиджа страны, которая борется с нарушением прав детей, рожденных с помощью суррогатного материнства.

МОРОЗ Ирина  - старший юрист AGA Partners, г. Киев 

Газета «Юридическая практика» № 16 от 17 апреля 2012 года

14.04.12
Арбитры должны быть беспристрастными и независимыми от любой стороны в споре, в котором они действуют в таком качестве. В противном случае сторона, не довольная решением, может получить основания для его оспаривания или сопротивления его принудительному исполнению. Сторона может также требовать отвода арбитра сразу же после его назначения, если она сможет доказать предвзятость такого арбитра или зависимость его от любой из сторон спора.

Симпатии в сторону

Если беспристрастность и независимость арбитра имеют решающее значение в судьбе арбитражного решения, то необходимо понимать разницу между этими двумя понятиями и знать критерии, которые позволяют судьям, арбитражным администраторам и трибуналу решать вопрос о возможности правомерного выполнения арбитром взятых на себя обязанностей или об отстранении его от рассмотрения спора.

Весьма затруднительно иметь по-настоящему беспристрастного арбитра — он может симпатизировать одной из сторон или же иметь предубеждения в некоторых вопросах спора и при этом оставаться все же независимым от любой из сторон. С другой стороны, арбитр может быть совершенно безразличным к любым вопросам спора и при этом быть зависимым от одной из сторон или иметь интерес к ее судьбе или ее благополучию. Таким образом, арбитр должен быть и беспристрастным, и непредвзятым в конкретном деле, а также быть свободным от каких-либо отношений, которые могли бы рождать обоснованные сомнения в отношении его независимости. С практической точки зрения арбитр обязан сообщить о любых обстоятельствах, которые могут ограничивать его беспристрастность и свободу от какой-либо стороны в том споре, в котором он назначается арбитром. Стороны и органы, назначающие его арбитром, могут признать такие обстоятельства несущественными для целей выполнения им его функций. Но, в любом случае, имеют место такие обстоятельства или нет, ничто не должно влиять на решения арбитра в данном деле, кроме его добросовестного сознания и самостоятельного убеждения.

Обоснованные сомнения одной из сторон в беспристрастности арбитра или его независимости считаются достаточным основанием для отвода ею такого арбитра. Считается, что одинаковые стандарты в отношении беспристрастности и независимости применимы как к арбитрам, так и к судьям. Эти стандарты обычно включают такие основания, как, например, финансовые или семейные отношения арбитра с одной из сторон или его недружелюбие в отношении такой стороны. Общее правило обоснованного сомнения, сформулированное в Арбитражном Регламенте ЮНСИТРАЛ, гласит, что назначение арбитра может быть оспорено только в том случае, если имеют место обстоятельства, рождающие обоснованные сомнения в его беспристрастности или независимости. Вопрос только в том, чтобы определить такие виды обстоятельств.

Правила хорошего арбитра

Финансовые или деловые отношения между арбитром и одной из сторон арбитражного спора, как правило, являются основанием для отвода арбитра. Но на самом деле важно установить, могут ли такие отношения влиять на решения арбитра в данном споре. Например, прошлые отношения вряд ли могут дать основание для отвода арбитра, если только такие отношения не имеют значительного влияния на арбитра в настоящем. Более того, такой арбитр мог иметь настолько сильную экспозицию к одной из сторон, что это дало бы ему определенные знания, наличие которых возымело бы на него значительное воздействие, которого он бы не имел, если бы такой экспозиции у него не было. С другой стороны, длящиеся финансовые или профессиональные отношения представляют угрозу его независимости и беспристрастности. Например, адвокат, который часто привлекался в качестве консультанта одной из сторон в споре, не может считаться непредвзятым. Трудовые или иные деловые отношения между арбитром, его супругом или другим близким родственником и юридической фирмой, представляющей стороны в арбитраже, могут также быть достаточными для отвода арбитра.

Сторона может быть вовлечена в различные арбитражные процессы с разными сторонами, но на тех же основаниях. Такая сторона, возможно, захочет иметь одного и того же арбитра в разных спорах, чтобы обеспечить предсказуемость, последовательность и одинаковый подход в решении своих споров. Этот подход может нести опасность относительно того, что арбитр получит ненужную информацию о сторонах и спорах, которую он бы не получил иначе. Впрочем, такое обстоятельство необязательно будет фатальным для его беспристрастности и независимости, если только его знание этой информации не делает его предвзятым в отношении к одной из сторон спора. Если арбитр выступал арбитром одной и той же стороны в предыдущем споре, это вряд ли даст основание для его отвода. Тем не менее, часто повторяемые одной и той же стороной назначения одного и того же лица арбитром не должны допускаться. Ранее высказанные арбитром мнения в статьях, интервью или выступлениях могут быть основаниями для отвода арбитра. Притом, чем более экстремальны его высказывания в тех или иных вопросах, имеющих значение в споре, тем больше будет оснований для его отвода. Однако просто академические суждения арбитра в его научных публикациях не влекут его отвода.

У арбитра есть четкое и универсальное обязательство заявлять о каких-либо известных ему обстоятельствах, которые могли бы повлиять на его беспристрастность и независимость. Основная цель такого обязательства — не допустить в будущем возможности оспаривать арбитражное решение или его принудительное исполнение. Примером этого обязательства могут служить два недавних дела, рассмотренных в апелляционных судах федеральных округов Соединенных Штатов (См. Nationwide Mutual Insurance Company v. Home Insurance Company, 429 F. 3d 640 (5th Cir. 2005); Positive Software Solutions, Inc. v. New Century Mortgage Corporation, et al., 2006 WL 52276 (5th Cir. Tex) Jan. 11, 2006). В деле Nationwide суд установил, что арбитр заявил о фактах, связанных с деловыми отношениями, поднятых одной стороной по отношению к другим сторонам. При этом арбитр имел право на отношения в социальном контексте с некоторыми лицами, фигурирующими в таком деле, что не создавало неподобающих или запрещенных связей личного характера и дало основание апелляционному суду не отводить этого арбитра. Таким образом, факт раскрытия арбитром информации о его деловых связях был признан приемлемым и незапрещенным для выполнения им своих функций, не был таким, чтобы дать основания считать его предвзятым или зависимым от одной из сторон в споре. В деле New Century было установлено, что арбитр, не заявивший о фактах, которые могут создать впечатление его пристрастия, тем самым четко демонстрирует свою небеспристрастность. Суд признал незаявление арбитром того, что он и его бывший работодатель — юридическая фирма — были консультантами в длительном судебном процессе с одной из юридических фирм, вовлеченной в арбитражный спор, фактом, свидетельствующим о его пристрастности в этом споре, несмотря на то, что это не было признано неподобающим или не дающим ему возможности быть арбитром в данном арбитраже.

КОММЕНТАРИИ

Видимость и предубеждение

Сергей ГРИШКО, юрист CMS Cameron McKenna

В международной практике исторически можно выделить такие основания для отвода арбитров в силу их небеспристрастности, как: действительная предубежденность (actual bias — англ.) и видимая предубежденность (apparent bias — англ.).Действительная предубежденность встречается достаточно редко и означает совпадение личности арбитра и одной из сторон или наличие иного прямого интереса арбитра в результатах разрешения спора либо его предубежденности в том, кто прав. Видимая предубежденность — это обстоятельства, указывающие лишь на возможность существования какой-либо предубежденности арбитра в глазах независимого наблюдателя в силу его прошлых или возможных связей со сторонами. На практике большинство отводов арбитрам заявляются именно на основании «видимой предубежденности», ибо гипотетическую возможность наличия предубежденности доказать намного легче, чем действительную заинтересованность в рассмотрении дела. К сожалению, в последние годы отводы арбитрам становятся одной из техник затягивания сроков разрешения дел в международном арбитраже.

Консультации разрешены

Ирина МОРОЗ, старший юрист ЮФ AGA Partners

В английской правовой системе существуют два уровня заявления отвода арбитру, если есть обстоятельства, которые указывают на его беспристрастность и независимость. Первый уровень — заявление отвода согласно применимым арбитражным правилам, второй уровень — подача заявления об отводе в английский коммерческий суд. В качестве примера можно привести одно из недавних дел: A и другие против B и другие (2011) Hight Court of England and Wales. Одна из сторон подала заявление об отводе арбитра и отмене арбитражного решения на основании того, что номинированный арбитр консультировал ответчика в другом арбитражном процессе и не заявил об этом своевременно, хотя обязан был заявить согласно применимым арбитражным правилам. Суд постановил, что консультирование ответчиков в другом арбитражном процессе параллельно с этим процессом или в прошлом не влияет на непредвзятость арбитра. Несвоевременное раскрытие арбитром обстоятельств вовлечения в другое дело также не свидетельствует об очевидной или бессознательной предубежденности. Поэтому суд отклонил поданное заявление полностью.

Границы независимости

Елена ПЕРЕПЕЛИНСКАЯ, старший юрист ЮФ «Саенко Харенко»

В международном арбитраже независимость арбитров является общепринятым стандартом в большинстве юрисдикций мира. И те немногие исключения, которые встречаются, например, в некоторых арабских странах, не меняют общей ситуации. Несмотря на распространенность, стандарт независимости арбитра может быть разным в зависимости от ряда факторов, включая место арбитража, применимые арбитражное законодательство и регламент, правила и практика соответствующей арбитражной институции, и даже от статуса сторон арбитражного разбирательства. В развитых арбитражных юрисдикциях такой стандарт на порядок выше, и они имеют достаточно богатую судебную практику в этой сфере, поскольку вопрос о «недостаточной» независимости арбитра может возникать не только в контексте заявленного отвода, но и в процедуре оспаривания или исполнения арбитражного решения. Ведущие арбитражные институты мира также накопили огромный опыт решения вопроса отвода арбитра по причине несоответствия такому стандарту. Согласно статистическим данным некоторых арбитражных институций, большинство отводов заявляются со ссылкой на нарушение Руководящих принципов

Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже. Такой документ не является обязательным, и решение арбитражной институции или государственного суда далеко не всегда следует предложенным в Руководящих принципах рекомендациям. Безусловно, знание такой практики и всех связанных с ней нюансов позволяет лучше оценить соблюдение этого стандарта и целесообразность каких-либо процессуальных действий в случае его нарушения в конкретном арбитражном разбирательстве.

14.01.12
Для многих не секрет, что большое количество арбитражных решений, которые являются логическим завершением арбитражного слушания, не выполняются проигравшей стороной ввиду различных обстоятельств.

Иван Касынюк, старший юрист AGA Partners

Ирина Мороз, старший юрист AGA Partners

Действенным механизмом исполнения арбитражного решения, является предварительное обеспечение иска, т.е. фактическое наложение ареста на активы ответчика. Большинство регламентов арбитражных институтов не предусматривают процессуальных возможностей обеспечения иска самим арбитражем. Поэтому, альтернативными и эффективными способами предварительного обеспечения иска в международном арбитраже на сегодняшний день, являются:

  1. Английский всемирный приказ об аресте (Engish worldwide freezing order (WFO);
  2. Швейцарский арест средств на действительных счетах ответчика (Swiss attachment).

1. Английский всемирный приказ об аресте (Engish worldwide freezing order (WFO).

WFO один из самых уникальных и мощных способов обеспечения иска. Английские судьи даже именовали его «ядерным оружием» в способах обеспечения иска или выявления активов ответчика.

WFO это предварительное решение (приказ) английского суда, ограничивающее ответчика в распоряжении и пользовании своими активами, которые находятся по всему миру. WFO может быть вынесено как до, так и после вынесения решения арбитража по существу спора.

Сам по себе WFO не столь прост в получении. Требования, которые ставятся перед истцом, желающим получить арест активов ответчика, достаточно жесткие:

  • Во-первых, на момент обращения в суд, должно существовать законное требование, т.е. фактически начат арбитражный процесс (потенциально возможный иск недостаточен);
  • Во-вторых, английский суд должен иметь юрисдикцию по рассмотрению дела (английский суд обладает юрисдикцией во всех случаях, когда стороны в споре предусмотрели английский арбитраж в своей контрактной оговорке);
  • В-третьих, предоставление хорошо обоснованных требований на определенную сумму;
  • В-четвертых, наличие активов ответчика (не обязательно в рамках юрисдикции суда);
  • В-пятых, существование реального риска отчуждения имущества, принадлежащего ответчику, после принятия решения арбитража, по существу спора;
  • В-шестых, что немаловажно, согласие истца на компенсацию ответчику возможных убытков, вызванных WFO.

На практике, приказ WFO принимается судом без уведомления ответчика, обеспечивая момент некого «сюрприза» для последнего. В связи с этим, истец при обращении в суд должен подавать полное и честное изложение всех обстоятельств дела, для полного информирования суда. Если истец, не будет способен удовлетворить эти требования, данные обстоятельства могут привести к последующей отмене приказа и возмещению убытков ответчика за счет истца.

Уникальность WFO заключается еще и в том, что он накладывает на ответчика обязанности по раскрытию информации обо всех своих активах, находящихся по всему миру. Следовательно, данный приказ может быть полезен с точки зрения выявления имущества ответчика для последующего возможного наложения ареста, например, на банковские счета, либо использование механизмов ареста в рамках юрисдикции того места, где находится имущество.

2. Швейцарский арест средств на действительных счетах ответчика (Swiss attachment).

Главной характеристикой Швейцарского ареста, является то, что он направлен против активов должника, а не против самого должника. Это, крайне важно понимать, для того чтобы отличать данный вид ареста от английского обеспечительного приказа.

Таким образом, истец должен быть готов к суду, выявив и предоставив номера счетов должника заблаговременно, до обращения в суд. Данное требование должно неукоснительно соблюдаться, поскольку, согласно швейцарского законодательства, расследование финансового положения должника, - так называемое «fishing expedition» запрещено. При этом, кредитору достаточно показать счета, не доказывая нахождение на них каких-либо активов.

Важные характеристики Швейцарского ареста:

  • наложение ареста возможно без решения арбитража по существу дела. При этом нет необходимости в инициировании арбитражных слушаний в целом (например, до момента инициирования арбитража ГАФТА);
  • приказ Швейцарского суда о наложении ареста обязателен для третьих лиц, у которых находятся активы должника, в том числе для банков, которые при этом, не имеют право ссылаться на банковскую тайну. Это одна из многочисленных причин, почему Швейцарский арест является столь эффективным;
  • приказ об аресте может быть получен в рамках процедуры ex-part, т.е. без уведомления должника. При этом банк должника может быть уведомлен в течение 24 часов с момента получения приказа.

Кроме всего перечисленного, любая сторона, не соблюдающая требования Швейцарского приказа, рискует понести Уголовную ответственность, вплоть до трех лет лишения свободы (ст. 169 Федерального уголовного кодекса).

Дополнительными аргументами в пользу Швейцарского ареста, служат относительно невысокие требования для его получения. В действительности, истцу необходимо предоставить:

  • подтверждение того, что у ответчика (должника) существует долг перед истцом (кредитором);
  • подтверждение того, что не существует другого обеспечения, т.е. ареста средств;
  • подтверждение того, что кредитор уполномочен требовать применения наложения ареста;
  • подтверждение существования у ответчика (должника) активов в Швейцарии, проще говоря, - номера счетов в Швейцарских банках.

Если истец уверен в законности своего иска и, при этом сумма иска достаточно велика, возможно, применение одновременно двух мер, а именно: первоначальное выявление активов при помощи английского приказа и последующее наложение ареста на выявленные счета в Швейцарских банках. Использование таких обеспечительных мер (WFO и/или Swiss attachment) является тактически верным шагом обеспечения будущего арбитражного решения и может разрешить дело еще до начала арбитражного слушания. Например, в случае если должник осознает слабость своей позиции в арбитраже и будет готов на мировое соглашение, дело может быть разрешено и без арбитражного слушания.

Важность формулировки арбитражного соглашения

Хотим подчеркнуть, что возможность применения вышеописанных обеспечительных мер, в некоторых случаях, может ограничиваться арбитражным соглашением, инкорпорированным в контракт. Например, арбитражные соглашения, ограничивающие обеспечения иска до момента рассмотрения дела арбитражем, включены в большинство стандартных форм контрактов ФОСФА (известны как «Scott v Avery clause»). В недавнем деле B v S [2011] EWHC 691 (Comm), которое рассматривалось английским судом, суд установил, что арбитражное соглашение в стандартной форме контракта ФОСФА 54, препятствует сторонам в принятии мер для обеспечения иска, а также в инициировании иного процесса для рассмотрения дела, кроме, арбитражного. Используя стандартные формы таких контрактов, стороны должны быть очень предусмотрительны и излагать арбитражное соглашение с прямым установлением права стороны на принятие предварительных мер обеспечения иска. В отличие от контрактов ФОСФА, действующие формы контрактов ГАФТА, гарантируют право стороны на обращение за принятием мер обеспечения иска.

11.01.12
Міжнародна торгівля зерновими культурами є доволі складною та об’ємною сферою відносин, яку неможливо окреслити в рамках правої системи однієї держави, вона схильна до впливу як внутрішнього національного законодавства країни експортера або імпортера, так і величезного масиву міжнародних норм, правил і звичаїв.

Іван Касинюк
Старший юрист AGA Partners Law Firm

Відповідно до зовнішньоекономічних контрактів купівлі-продажу, сторони в переважній більшості ситуацій знаходяться в різних країнах з різною правовою системою та неминуче стикаються ще з кількома юрисдикціями в процесі їх виконання. Таким чином, необхідно чітко розуміти і правильно визначати в якому випадку, при яких умовах і відповідно до законодавства якої країни потрібно вирішувати проблемні ситуації. Це передусім відноситься до прав і обов’язків сторін, а також відповідальності, підстави для виникнення якої в різних країнах можуть не тільки відрізнятись, але в деяких випадках можуть вступати в пряме протиріччя.

При цьому практично вся світова торгівля зерновими, олійними, металом і іншими видами товарів, так само як і міжнародні морські перевезення, морське страхування і цілий ряд інших, пов'язаних з торговими операціями, питань, координується асоціаціями та міжнародними організаціями, базу яких складає англійське право. Це породжує подвійну складність для трейдерів, які виховувались на системі континентального права, проте в процесі здійснення торгівельних операцій повинні звертатись до чужорідних понять і концепцій.

Починаючи говорити про торгівлю, ми перш за все думаємо про контракт, який є документом базових принципів, а також закріплених прав та обов’язків сторін. Контракт може мати надлегкий та лаконічний характер обмежуючись кількома позиціями та рядками (для прикладу можна навести торгівельні контракти, які укладаються на базі інкорпорованих правил ГАФТА) так і перевищувати обсяг кількох сотень сторінок, регламентуючи найдрібніші деталі і нюанси угоди (прикладом може слугувати практика державних тендерів на закупівлі великих обсягів товару). Саме контракт одночасно містить в собі всі відповіді і запитання, тому кожен ря¬док даного документу повинен заслуговувати на особливу увагу.

Основою для кожного контракту є чітке розуміння того, що в тебе є, що ти хочеш с цим зробити і саме головне, яким чином і на яких умовах. Оскільки ми перш за все звертаємось до учасників нашого ринку зерна, переважна більшість яких виступають у якості продавців, кожен повинен мати чітке уявлення про ціну товару, її якість, базові принципи поставки, а також розуміти ризики, які продавець готовий взяти на себе при виконанні умов угоди. Продавець повинен пересвідчитись, що контрагент розуміє контракт так само, як і він, щоб на стадії реалізації угоди будь-які різночитання або непорозуміння не спричинили, не стільки затримки поставки та можливі додаткові витрати, скільки зрив угоди в цілому. Такі передчасні розірвання контрактів особливо болісно відображаються в випадках ланцюжкових контрактів, де кожен контракт випливає з попереднього, а зрив одного тягне за собою припинення поставки по контрактами які слідують далі, що в кінцевому рахунку призводить до значних збитків, які в кінцевому рахунку необхідно буде компенсувати винній стороні.

Належна увагу необхідно приділяти вибору компанії контрагента, покупця товару, і це стосується не лише питання його платоспроможності. Оскільки в сучасній торгівлі зерном, сторони по контракту користуються послугами посередників, - брокерів, продавець повинен отримати від нього максимально повну інформацію про діяльність майбутнього партнера, його репутацію на ринку, до того моменту поки сторони не уклали угоду. Не потрібно стрімголов намагатись підписати контракт виходячи з привабливості ціни, якщо компанія вам невідомо або її правовий статус виглядає сумнівним. Це може призвести до сумних наслідків, якщо в кінцевому рахунку ваш покупець не захоче або не зможе розрахуватись за поставлений товар.

При укладанні угоди варто мати на увазі, що більшість правових систем, в тому числі англійське право, надзвичайно скрупульозно підходять до поняття опису товару. В даному сенсі важливе кожне слово, оскільки, наприклад, «кукурудза українського походження з поставкою в вересні» відповідно до умов контракту, буде вважатись неналежним товаром, якщо буде поставлена в жовтні, або сертифікати будуть вказувати на походження з іншої країни, наприклад з Росії. Іноді сторони включають до контракту положення, що товар повинен бути «належної якості». Така, на перший погляд, логічна і проста вимога, в кінцевому рахунку може призвести до значних складнощів для продавців, якщо покупець відмовиться приймати товар, посилаючись на те, що товар не може бути використаний за прямим призначення. Так англійське право дає покупцеві можливість розірвати контракт, відмовившись від його отримання та оплати, якщо товар не "задовільної якості" і не відповідає прямим цілям для яких він зазвичай використовується.

Перевезення та доставка товару, як частина контракту купівлі-продажу.

Одне з питань, якому по праву необхідно приділити особливу увагу, є організація доставки товару покупцю, яка пов’язана з певним видом транспорту та на умовах, які визначаються сторонами в контракті. Думаю ні для кого не секрет, що найменш затратний, простий та доступний спосіб доставки товару на великі відставні, є морські перевезення.

Хоча доставка товару морем передбачає велику кількість умов та можливостей, базовими та найбільш розповсюдженими залишаються два терміни: FOB (free on board) і CIF (cost, insurance and freight). Розуміння цих умов багато в чому сформований англійської правової традицією і грунтується на величезній кількості прецедентів, тому англійська інтерпретація цих умов нехай не кардинально, але відрізняється від більш зрозумілого і звичного тлумачення, яке дає Інкотермс Міжнародної торгової палати (Incoterms ICC), а деякі стандартні форми контрактів, що базуються на англійському праві, наприклад, контракти ГАФТА, з метою уникнення будь-яких різночитань взагалі виключають застосування Інкотермс.

Принципова різниця між умовами FOB і CIF полягає в моменті переходу права власності, а також ризиків втрати товару, що в свою чергу впливає на формування ціни та додаткових витрат. Якщо продавець на умовах поставки FOB зобов’язаний поставити товар на судно в порту призначення, де моментом переходу права власності на товар та ризиків втрати є момент перетину поручнів судна, то у випадку з умовами поставки CIF, в момент завантаження до покупця переходить тільки ризик втрати, у той час як право власності на товар, аж до моменту подачі вантажних документів (shipping documents) на оплату залишається у продавця, якщо інше не погоджено сторонами в контракті.

При поставці товару морем необхідно певну увагу приділяти умовам контракту з перевезення, який має свій особливий вплив на відносини покупця і продавця відповідно до умов торгівельного контракту. Традиційно в при торгівлі та експорту зерна з України трейдери використовують найбільш розповсюджену форму контракту (при тривалих і регулярних перевезеннях) як чартер (charter-party), що регламентує взаємини і кордони взаємної відповідальності фрахтувальника і перевізника.

Ще один документ якій використовується при перевезенні товару морем і на який не звернути увагу ми не маємо право, є коносамент (bill of lading), який слугує єдиними підтвердженням завантаження і перевезення конкретного товару до конкретного місця призначення. З переходом коносаменту від продавця до покупця, як правило, переходить і право власності або титул на товар, що дає можливість в послідуючому звертатися до суду або іншого компетентного органу вирішення спорів з вимогою про компенсацію за втрату або пошкодження товару в процесі перевезення.

Як відбувається розрахунок між сторонами!?

Поряд з добре відомою національному виробнику формою розрахунків шляхом банківського переказу, яка, найчастіше, є єдино прийнятним і зрозумілим варіантом як для нього самого, так і для місцевих фіскальних органів, хотілося б звернути увагу на дві найбільш популярні в міжнародній практиці форми розрахунків - інкасо та акредитив, а також деякі аспекти їх застосування, які можуть як полегшити, так і значно ускладнити життя учасникам торгових операцій.

Інкасо, є більш простим і доступним способом розрахунків, якій використовується в більшості торгівельних операцій при експорті зернових. Інша назва яку має Інкасо, розкриваючи його зміст - "гроші проти документів" (cash against documents), при якому платіж здійснюється банком покупця проти пакету відвантажувальних документів на товар, наданих продавцем після відвантаження. Кожна зі сторін при цьому знаходиться в менш захищеній позиції порівняно з акредитивом, оскільки обидві сторони несуть як ризик несплати (продавець), так і ризик неотримання товару (покупець). Моментом ризику при інкасової формі розрахунків для продавця є ситуація, коли останній вже передав документи на товар покупцю (що в свою чергу підтверджують право власності на товар) але ще не отримав оплату. Тому дана форма більш зручна і практична в тому випадку, якщо ви впевнені в вашому контрагенті або працюєте з ним не перший рік.

Акредитив дозоляє продавцю позбутись головного болю через ризик не отримання коштів за відправлений товар покупцю. Акредитив (letter of credit), це фактично гарантоване зобов'язання банку покупця здійснити платіж на користь продавця за умови надання останнім зазначених в акредитиві документів і дотримання інших передбачених умов.

Надважлива роль при здійсненні оплати при акредитиві відводиться безпосередньо банкам: як банку-емітенту (issuing bank), так і банку, що підтверджує акредитив (confirming bank), якщо застосовується його підтверджена форма (confirmed letter of credit ). Банки суворо дотримуються власних правил і сформованих у банківській практиці звичаїв, до того ж, їх підхід до перевірки документів та здійснення платежу є суто формалістичним, оскільки вони не зобов'язані брати до уваги положення торгового контракту між сторонами, а виходять лише з умов та тексту самого акредитиву.

Слід зазначити, що при акредитивній формі розрахунків продавець досі несе ризик не отримання оплати за товар, як правило по формальним причинам, передані банку документи на товар не відповідають умовам прямо передбаченим в акредитиві.

Належну увагу при акредитивній формі розрахунків потрібно приділяти часу відкриття акредитива, тому що з ним пов'язаний цілий ряд наступних дій обох сторін, а також стежити за відповідністю умов акредитива положенням контракту та вносяться змінами або доповненнями, щоб не потрапити в ситуацію, коли відкритий акредитив буде кардинально відрізнятися від передбачених умов контракту.

У разі виникнення спору!

Безумовно виникнення спорів та конфліктів між покупцем і продавцем є природне та достатньо розповсюджене явище в процесі виконання торгових контрактів.

Результатом подібних суперечок можуть стати як тривалі судові розгляди, так і більш популярна в міжнародній торгівлі альтернатива судам - міжнародні комерційні арбітражі. У зернової торгівлі таким інструментом є арбітраж ГАФТА, за допомогою якого здійснюється арбітрування спорів між усіма учасниками зернової торгівлі, що використовують стандартні форми контрактів ГАФТА.

Юрисдикцію арбітражу ГАФТА надають самі сторони при укладання торгівельного контракту, зазначаючи в ньому так зване «арбітражне застереження» відповідно до якого, всі спори між сторонами за контрактом будут розглядатись в арбітражі ГАФТА.

Спори вирішуються третейськими суддями (арбітрами), кожен з яких є досвідченим експертом у сфері міжнародної торгівлі і отримав відповідну кваліфікацію ГАФТА. Розгляд справи в арбітражі ГАФТА проводиться згідно Арбітражним правилами в основу яких покладено Арбітражний акт Великобританії 1996 року.

При цьому арбітраж ГАФТА на відміну від багатьох інших інституційних арбітражів дозволяє можливість оскарження рішення в апеляційному порядку в рамках однієї і тієї ж організації. На першому етапі розгляду (first tier arbitration) спір розглядається трибуналом у складі одного або трьох арбітрів, і, як правило, рішення приймається на підставі письмових свідчень і документів, наданих сторонами. При перегляді справи в порядку апеляції (appeal) ГАФТА призначає Апеляційну панель (Board of Appeal) у складі трьох або п'яти арбітрів з числа діючих членів Апеляційної комісії ГАФТА, яка знову розглядає спір, при цьому без урахування попереднього розгляду.

Потрібно розуміти, що дана стаття лише поверхово знайомить з деякими базовими аспектами того величезного спектру питань, про які потрібно пам'ятати при укладенні торгових контрактів. Це стосується в тому числі таких питань, як страхування товару, специфіка взаємовідносин з брокерами, агентами, стівідорами і вантажовідправниками, інспекція товару при завантаженні і вивантаженні, невиконання або неналежне виконання зобов'язань, обставини непереборної сили, національне регулювання експорту товарів та особливості митного оформлення. В свою чергу ми будемо завжди раді в подальшому висвітлювати ці питання в публікаціях та за потребою надавати персональні консультації всім бажаючим. Для цього необхідно звернутись до нас в AGA Patners, де ми будемо раді бачити кожного, кому може знадобитись наша допомога в сфері міжнародної торгівлі в цілому та вирішення спорів в рамках ГАФТА зокрема.

04.01.12
В последние годы заметно участились случаи рассмотрения государственными судами исков о признании недействительными третейских соглашений (оговорок). В юридической прессе и на форумах разворачиваются целые дискуссии о том, какой же суд должен рассматривать такие иски и как их лучше обосновывать. Такой интерес к теме объясняется нежеланием стороны контракта рассматривать споры в указанном в договоре третейском суде, что и подталкивает ее искать лучшие для себя варианты.

Комментарий Ирины Мороз,
старшего юриста AGA Partners

(специально для "Юридическая практика")

В последние годы заметно участились случаи рассмотрения государственными судами исков о признании недействительными третейских соглашений (оговорок). В юридической прессе и на форумах разворачиваются целые дискуссии о том, какой же суд должен рассматривать такие иски и как их лучше обосновывать. Такой интерес к теме объясняется нежеланием стороны контракта рассматривать споры в указанном в договоре третейском суде, что и подталкивает ее искать лучшие для себя варианты.

Судебная практика общих и хозяйственных судов по рассмотрению подобных исков весьма противоречива, что еще больше подогревает дискуссии на эту тему.

Двойственный эффект

В основе третейского разбирательства лежит третейское соглашение (оговорка). Оно имеет сложную правовую природу, сочетая в себе процессуальные и гражданско-правовые характеристики, а также обладает двойственным эффектом.

С одной стороны — пророгационным — наделяющим компетенцией рассматривать определенные споры между сторонами согласованный ими же третейский суд, а с другой стороны, — дерогационным — исключающим компетенцию государственных судов рассматривать указанные споры по существу. Действующим украинским законодательством и международными договорами Украины установлены принципы, гарантирующие исполнимость третейского соглашения. При этом государственные суды осуществляют функции контроля за третейским разбирательством. Специфика такого контроля состоит в том, что он ограничен конкретными вопросами, указанными в Законе «О третейских судах». Процедура осуществления такого контроля установлена в самом Законе, а более подробно — в Гражданском и Хозяйственном процессуальных кодексах Украины, дополненных специальными разделами в феврале 2011 года. Таким образом, в настоящее время судебный контроль за третейским разбирательством ограничен процессуальными рамками. И проверка государственным судом действительности третейского соглашения возможна исключительно при осуществлении указанных выше контрольных функций и в следующих случаях: 1) при обращении в суд с исковым заявлением по вопросам, являющимся предметом третейского соглашения (пункт 6 части 1 статьи 207 ГПК Украины, пункт 5 1 части 1 статьи 80 ХПК Украины); 2) при оспаривании решения третейского суда (пункт 3 части 2 статьи 3895 ГПК Украины, пункт 3 части 2 статьи 1225 ХПК Украины, пункт 3 части 3 статьи 51 Закона «О третейских судах») и 3) при выдаче исполнительного документа на решение третейского суда (пункт 5 части 1 статьи 38910 ГПК Украины, пункт 5 части 1 статьи 12210 ХПК Украины, пункт 5 части 6 статьи 56 Закона «О третейских судах»).

Как видно, в приведенном перечне нет дел по искам о признании недействительными третейских соглашений. Такая практика появилась в силу ошибочной квалификации третейских соглашений как обычных гражданско-правовых сделок и, соответственно, механического применения к ним всех положений Гражданского кодекса Украины о недействительности сделок. Такой подход полностью игнорирует процессуальные характеристики и последствия третейских оговорок, что в корне неправильно. Никому же не приходит в голову подавать иски о признании недействительными соглашений о договорной подсудности (существовавшей ранее в ГПК Украины), возможность заключения которых предусмотрена рядом международных договоров Украины и Законом Украины «О международном частном праве». Действительность таких соглашений оценивалась и оценивается украинским судом только в случае обращения к нему с иском по вопросу, по которому стороны такое соглашение заключили, и только для целей оценки своей собственной компетенции рассмотреть такой спор. Иными словами, суд оценивает дерогационный эффект такого соглашения, который присущ и третейскому соглашению, как описано выше.

Угроза для третейского разбирательства

Зачастую в исках о признании недействительными третейских соглашений делается попытка обосновать такую недействительность нарушением положений Конституции Украины, в частности ее статей 124 и 125. Подобная практика составляет угрозу для нормального функционирования, да и существования третейского разбирательства на Украине в целом. И это невзирая на то, что Конституционный Суд уже высказал свою позицию по данному вопросу. В своем решении от 10 января 2008 года № 1рп-2008 он признал конституционными положения абзаца 7 статьи 2 и статьи 3 Закона Украины «О третейских судах» о защите имущественных и неимущественных прав и охраняемых законом интересов в третейском разбирательстве и подтвердил, что обращение в третейские суды является одним из способов защиты прав субъектов гражданских и хозяйственных правоотношений (решение КСУ от 24 февраля 2004 года № 3рп/2004) и не является нарушением статей 124, 125 Конституции Украины. Такой вывод, среди прочего, основан и на соответствующей практике Европейского суда по правам человека.

Пленум Верховного Суда Украины в своем постановлении № 2 от 12 июня 2009 года «О применении норм гражданского процессуального законодательства при рассмотрении дел в суде первой инстанции» также разъяснил, что «договор о передаче спора на рассмотрение третейского суда (статья 17 ГПК Украины) не является отказом от права на обращение в суд за защитой», но обязывает суд оставить исковое заявление по вопросам, являющимся предметом третейского соглашения, без рассмотрения, если от ответчика до начала выяснения обстоятельств по делу поступили возражения против разрешения спора в суде.

Согласно общепринятой мировой практике, в подобных ситуациях государственный суд должен также удостовериться, является ли третейское соглашение действительным, действующим и исполнимым. И в случае отсутствия хотя бы одного из этих элементов суд рассматривает иск по существу. Однако наличие третейского соглашения, удовлетворяющего все требования, само по себе не является основанием для возврата искового заявления или отказа в открытии производства по делу в государственном суде, поскольку, если ни одна из сторон не возражает против рассмотрения спора в суде, считается, что третейское соглашение утратило силу.

Таким образом, если сторона третейского соглашения считает его недействительным, то ей нужно подавать иск по сути спора (а не иск о признании третейского соглашения недействительным!) в государственный суд и там доказывать свою позицию по данному вопросу и обосновывать компетенцию государственного суда на рассмотрение своего спора. Если же другая сторона инициирует третейское разбирательство, то возражения в отношении действительности третейского соглашения и, соответственно, отсутствия у третейского суда компетенции нужно поднимать уже перед составом третейского суда, причем до начала рассмотрения спора по сути. В силу принципа компетенции-компетенции, закрепленного в статье 27 Закона «О третейских судах», третейский суд вправе самостоятельно решать вопрос о наличии или отсутствии у него компетенции в отношении того или иного спора, в том числе относительно действительности самого третейского соглашения.

Согласно принципу автономности третейского соглашения от прочих условий договора, закрепленного в статье 12 Закона «О третейских судах», вопрос действительности третейского соглашения оценивается отдельно от действительности договора в целом, и недействительность одного не влияет на действительность другого. И даже если третейский суд сочтет себя компетентным рассматривать спор, невзирая на возражение одной из сторон, последняя, при наличии обоснованной позиции, сможет эффективно использовать эти же аргументы в процедуре оспаривания решения третейского суда или же в процессе его исполнения при рассмотрении вопроса о выдаче исполнительного документа на такое решение в государственном суде.

Законодательство

Право выйти за пределы требований

Богдана КВЯТКОВСКАЯ, юрист ЮФ «Салком»

Действующее законодательство разрешает судам общей юрисдикции признавать арбитражные

соглашения недействительными в процессе рассмотрения спора по основному контракту. Согласно пункту 3 статьи 2 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года и части 1 статьи 8 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже», хозяйственный суд может открыть производство по делу при наличии во внешнеэкономическом договоре арбитражного соглашения, если определит, что такое соглашение является, в частности, недействительным. При этом, рассматривая спор по основному контракту, суд, благодаря судебной практике, вправе по собственной инициативе выйти за пределы исковых требований и решить вопрос относительно недействительности арбитражного соглашения, ссылаясь на пункт 1 статьи 83 ХПК Укра ины (подпункт 56 разъяснения президиума Высшего хозяйственного суда Укра ины от 31 мая 2002 года № 04-5/608 «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций»).

Комментарии

Право обжалования для третьих лиц

Ирина МОРОЗ, старший юрист AGA Partners

Обжалование третейских соглашений и решений третейских судов было достаточно проблематичным до внесения изменений в Закон Украины «О третейских судах» (Закон) в марте 2009 года. Но законодатель исправил «некорректности» и установил право на обжалование решений третейского суда для третьих лиц. Третейское соглашение может быть признано недействительным не только из-за несоблюдения правил его заключения, предусмотренных статьей 12 Закона, но и на общих основаниях признания сделок недействительными, предусмотренных Гражданским кодексом Украины. Наша компания обжаловала третейское соглашение на основании того, что оно было заключено одним из супругов без согласия на то второго. Третейское соглашение предусматривало передачу на рассмотрение третейского суда договора купли-продажи квартиры, приобретенной в браке. Решением Ирпенского городского суда Киевской области от 11 июня 2008 года наши требования были удовлетворены в полном объеме, третейское соглашение признано недействительным, а решение третейского суда отменено.

Учитывать императивные нормы

Никита НОТА, юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Арбитражное соглашение не существует в правовом вакууме. Вопрос его недействительности решается на основании применимого к нему законодательства и может возникнуть перед государственным судом до начала рассмотрения спора арбитражным судом, после вынесения арбитражным судом отдельного постановления о своей компетенции, на стадии оспаривания арбитражного решения и на стадии признания и исполнения арбитражного решения, вынесенного на основании такого арбитражного соглашения, а также перед арбитражным судом в процессе непосредственного рассмотрения спора. Таким образом, независимо от права, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, при его составлении необходимо, как минимум, учитывать императивные положения законодательства юрисдикции места арбитража, а также юрисдикции, в которой предполагается признание и исполнение арбитражного решения, вынесенного на основании такого арбитражного соглашения.

14.12.11
Минулий рік відзначився порівняно більшою кількістю середніх та малих (за ціною позову) арбітражів. На мою думку, це пов’язано з тим, що учасники ринку почали рахувати кожну копійку в бізнесі.

Амінат СУЛЕЙМАНОВА,

Керуючий партнер ЮФ AGA Partners

(коментар для "Юридична газета")
Минулий рік відзначився порівняно більшою кількістю середніх та малих (за ціною позову) арбітражів. На мою думку, це пов’язано з тим, що учасники ринку почали рахувати кожну копійку в бізнесі.

Так, якщо раніше, могли махнути рукою на невеликі збитки, завдані кимось, то зараз намагаються відшкодовувати все. Практика міжнародного арбітражу в 2011 році активно розвивалася. Кількість справ зростала щодня. Клієнти більш впевнено зверталися за захистом своїх прав та інтересів до арбітражу.

Найбільш пріоритетними у році, що минає, як і завжди, були галузеві арбітражі, що спеціалізуються на розгляді спорів суб’єктів певної галузі.

Гадаю, що найбільшим нашим успіхом є те, що ми не програли жодної справи в арбітражі. Це найкращий результат. На досягнення цього результату працювали всі. Це має особливе значення для нас ще й тому, що цей рік був рекордним для нас за кількістю справ, що ми провели. Відтак, незважаючи на шалену завантаженість роботою, нам вдалося не випустити з виду жодних деталей тієї чи іншої справи, що й принесло такий вражаючий результат.

Завдяки нашим зусиллям у цьому році наші клієнті відшкодували або зберегли кілька сотень мільйонів доларів.

Щодо прогнозів розвитку практики міжнародного арбітражу на наступний рік, гадаю, що ця практика в найближчі кілька років буде лише зростати. Так само, як вона зростає починаючи з 2008 року.

Ми плануємо й далі нарощувати практику міжнародного арбітражу в наступному році. Імовірно, візьмемо ще одного фахівця в цій галузі для збільшення і зміцнення команди. Продовжимо підвищувати власну кваліфікацію шляхом відвідання спеціальних тренінгів та навчань у галузі міжнародного арбітражу.

14.12.11
Согласно статье 56 Закона Украины "О международном частном праве" (Закон), форма и порядок заключения брака между гражданином Украины и иностранцем определяются правом Украины. Регистрация брака с иностранцем на территории Украины не отличается от регистрации брака между нашими соотечественниками, за исключением необходимости соблюдения ряда формальностей, направленных на установление, в частности, законности нахождения иностранца на территории Украины, подтверждения его семейного положения и пр.

Комментарий Ирины Мороз,
старшего юриста AGA Partners

(специально для "Юридическая практика")
Согласно статье 56 Закона Украины "О международном частном праве" (Закон), форма и порядок заключения брака между гражданином Украины и иностранцем определяются правом Украины. Регистрация брака с иностранцем на территории Украины не отличается от регистрации брака между нашими соотечественниками, за исключением необходимости соблюдения ряда формальностей, направленных на установление, в частности, законности нахождения иностранца на территории Украины, подтверждения его семейного положения и пр.

Порядок регистрации брака на Украине регулируется, в первую очередь, Семейным кодексом (СК) Украины, Законом Украины "О государственной регистрации актов гражданского состояния" и Правилами государственной регистрации актов гражданского состояния на Украине, утвержденными приказом Министерства юстиции Украины от 18 октября 2000 года № 52/5.

Документ о свободной жизни

Согласно части 1 статьи 28 СК Украины, заявление о регистрации брака подается женщиной и мужчиной в любой орган государственной регистрации актов гражданского состояния (РАГС) на их выбор. При подаче указанного заявления для удостоверения своей личности предъявляются паспорт или паспортный документ. Иностранцам необходимо предъявить данный документ с отметкой о регистрации уполномоченного органа законности их пребывания на Украине, если иное не предусмотрено действующим законодательством Украины.

Так, согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона Украины "О свободе передвижения и свободном выборе места проживания на Украине", законными основаниями пребывания на территории нашего государства для иностранцев являются регистрация на территории Украины паспортного документа или наличие удостоверения на постоянное или временное проживание, или документов, удостоверяющих получение статуса беженца или убежища на Украине.

Если иностранец ранее пребывал в браке, то необходимо предъявить документ, подтверждающий прекращение предыдущего брака, или документ о признании его недействительным. Такими документами могут быть свидетельство о расторжении брака, решение суда о его расторжении, о признании брака недействительным (которое вступило в законную силу), свидетельство о смерти второго из супругов, заключение отдела государственной РАГС о признании брака недействительным и пр.

Если в паспорте (паспортном документе) иностранца, проживающего в иностранном государстве, отсутствуют сведения о семейном положении, он должен одновременно подать документ о том, что не состоит в браке, выданный компетентным органом страны своего гражданства или страны постоянного проживания. Если же в паспорте (паспортном документе) имеется отметка о прекращении брака указанного лица, то документ о том, что оно не состоит в браке, должен быть предъявлен за период после расторжения брака. Кроме того, к документам иностранцев, составленным на иностранном языке, прилагается перевод текста на украинский язык, верность которого удостоверяется дипломатическим представительством или консульским учреждением Украины, посольством (консульством) государства, гражданином которого является иностранец, Министерством иностранных дел, иным соответствующим органом этого государства либо нотариусом. При этом документы, перечисленные выше, должны быть соответствующим образом легализированы, если иное не предусмотрено международными договорами Украины.

Необходимо учитывать, что Украина является участницей Гаагской конвенции (1961 года), которая отменяет требование о легализации иностранных официальных документов ряда стран. Так, официальные документы, которые будут использоваться на территории государств — участников данной Конвенции, должны удостоверяться специальным штампом "Apostille" (апостиль), проставленным компетентным органом государства, в котором был составлен документ. Документы, на которых проставлен апостиль, не требуют какой-либо дальнейшей легализации.

Но в случае наличия заключенного между Украиной и государством, гражданином которого является иностранец, договора о правовой взаимопомощи апостиль не требуется. Сегодня такие договоры заключены со следующими странами: страны СНГ, Грузия, Литва, Эстония, Латвия, Чехия, Венгрия, Польша, Монголия, Вьетнам, Македония, Иран, Болгария, Куба, КНР.

Расторжение брачных уз

Порядок расторжения брака, заключенного между гражданином Украины и иностранцем, также имеет ряд особенностей. Основным в данном вопросе является определение закона, в соответствии с которым будет проводиться расторжение брака.

Статьей 63 Закона Украины "О международном частном праве" предусмотрено, что прекращение брака и правовые последствия его прекращения определяются правом, которое действует в настоящее время относительно правовых последствий брака.

В соответствии с частью 1 статьи 60 упомянутого Закона правовые последствия брака определяются общим личным законом супругов, а при его отсутствии — правом государства, в котором супруги имели последнее совместное место жительства (при условии, что хотя бы один из супругов все еще имеет место жительства в этом государстве). При отсутствии совместного места жительства — правом, с которым оба супруга имеют наиболее тесную связь иным образом. Таким образом, если супруги, будучи гражданами разных государств, совместно проживали на территории Украины, и на время расторжения брака хотя бы один из них продолжает проживать на ее территории, то расторжение брака производится по законодательству Украины.

На основании СК Украины расторжение брака возможно как по совместному заявлению обоих супругов, так и по заявлению одного из супругов (через органы РАГС в случае, если второй из супругов признан безвестно отсутствующим или недееспособным, или же по решению суда, согласно статье 110 СК Украины).

При определении украинского суда целесообразно учитывать рекомендации Пленума Верховного Суда Украины (ВСУ). В своем постановлении "О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел о праве на брак, расторжении брака, признании его недействительным и разделе общего имущества супругов" от 21 декабря 2007 года № 11 ВСУ указывает, что в случае расторжения брака между гражданином Украины и иностранцем, один из которых проживает на Украине, вопрос подсудности определяется по общим правилам, установленным статьей 110 Гражданского процессуального кодекса Украины.

Кроме того, согласно частям 2 и 3 статьи 60 Закона Украины "О международном частном праве", супруги, будучи гражданами разных государств, могут выбрать право, которое будет применяться к правовым последствиям брака. Такое возможно, только если они не имеют общего места жительства или если личный закон одного из них не совпадает с правом государства их совместного места жительства.

Так, если ответчиком по делу о расторжении брака выступает иностранный гражданин и дело слушается без его личного участия, то в качестве подтверждения выбора супругами указанного права для отечественных судебных инстанций, как правило, достаточно наличие соответствующим образом удостоверенного и легализированного заявления ответчика о признании исковых требований (например, решение Енакиевского городского суда Донецкой области от 5 августа 2011 года по делу № 2-2293/2011, решение Иршавского районного суда Закарпатской области от 11 октября 2011 года по делу № 2-1092/11 и др.).

Комментарии

От равенства суд может отойти

Инна Скузь, помощник юриста ПГ "Павленко и Побережнюк"

В соответствии со статьей 60 Семейного кодекса (СК) Украины имущество, приобретенное супругами за время брака, принадлежит жене и мужу на праве общей совместной собственности. Однако статья 57 Семейного кодекса Украины устанавливает ряд исключений из данного правила. Так, например, личной частной собственностью жены, мужа является: имущество, приобретенное ею (им) за время брака, но на основании договора дарения или в порядке наследования, и имущество, приобретенное ею (им) за время брака, но за средства, которые принадлежали ей (ему) лично.

Согласно части 1 статьи 70 СК Украины, в случае раздела имущества, которое является объектом права общей совместной собственности супругов, доли имущества мужа и жены являются равными. В соответствии с указанной нормой по общему правилу имущество, которое является объектом права общей совместной собственности супругов, должно быть разделено в равных долях. Однако часть 2 упомянутой статьи устанавливает исключение из основного правила, в соответствии с которым при решении спора относительно раздела имущества суд может отойти от принципа равенства долей супругов при наличии обстоятельств, имеющих существенное значение. В частности если один из них не заботился о материальном обеспечении семьи, скрыл, уничтожил или повредил общее имущество, расходовал его во вред интересам семьи.

Суды озадачены опекой

Юлия Яшенкова, старший юрист МЮГ AstapovLawyers

Согласно действующему законодательству Украины, с четырнадцати лет ребенок может самостоятельно определить свое место жительства. Однако если ребенок не достиг четырнадцати лет, а согласие между родителями относительно места его жительства отсутствует, такой вопрос рассматривается в суде в порядке искового производства. При этом третьей стороной по делу привлекается орган опеки и попечительства по месту проживания ребенка.

Таким образом, если в бракоразводном процессе, рассматриваемом украинским судом, возникает спор между иностранным гражданином, с которым проживает ребенок, и гражданином Украины, суд должен привлечь третьей стороной по делу иностранный орган опеки и попечительства. Данный вопрос совершенно не урегулирован действующим законодательством Украины. При этом если с органами опеки и попечительства стран постсоветского пространства все более или менее понятно, то в случае необходимости привлечения соответствующего органа, скажем, страны ЕС, суды серьезно озадачиваются. Таким образом, необходимо принимать соответствующие документы на межгосударственном уровне для определения процедуры взаимодействия по данным делам и определения перечня компетентных учреждений, которые будут осуществлять представительство по ним.

Развод в США возможен

Ирина Мороз, старший юрист AGA Partners

В своей практике мы сталкивались с необходимостью признать решение суда США о расторжении брака между гражданкой Украины и резидентом США, вынесенное судебной палатой по семейным делам Верховного суда штата Нью-Йорк в 2008 году (брак был зарегистрирован на Украине). Поскольку между Украиной и США нет ратифицированного международного договора о правовой помощи в гражданских и семейных делах, а принцип "взаимности" в то время еще не был законодательно закреплен, для разъяснения юридической силы решения суда о расторжении брака, вынесенного в США, мы обратились в Департамент по делам гражданского состояния Министерства юстиции Украины.

На территории Украины решение суда США о расторжении брака является окончательным и дополнительного признания не требует. Регистрация расторжения брака на Украине на основании решения суда, вынесенного в США, не осуществляется. В подобных ситуациях для получения свидетельства о расторжении брака супруги могут обращаться в Консульство Украины в Соединенных Штатах Америки, но получение такого свидетельства не является обязательным.

При взаимоотношениях с органами государственной власти и третьими лицами расторжение брака между супругами подтверждается решением суда, вынесенным в США (с апостилем и нотариально удостоверенным переводом). При этом в украинском паспортном документе супругов (если они украинцы) остается штамп о регистрации брака, а в книге регистрации актов гражданского состояния — запись о регистрации брака. При получении нового паспортного документа (например, в случае утери) штамп о регистрации брака уже не ставится.

08.12.11
Питання об’єднаного провадження в міжнародному арбітражі є достатньо складним та не врегульованим. Більшість арбітражних інституцій не передбачають процесуальних можливостей об'єднання провадження, дотримуючись принципу автономності волі сторін стосовно передачі певних спорів на розгляд арбітражу.

Ірина Мороз,
старший юрист AGA Partners

Зокрема, жодних положень з цього приводу не містять Правила Міжнародної торгівельної палати (ICC), Міжнародного центру з вирішення спорів (ICDR), Стокгольмської Торгової Палати (SCC).

Необхідність об’єднання може зумовлюватись різними причинами: наявністю спору по кількох аналогічних контрактах укладених між тими ж самими сторонами; потребою залучення в провадження третьої сторони (попереднього продавця або майбутнього покупця). Однак, на відміну від процедури розгляду справи в загальних судах, де як сторони так і суд володіють досить широкими можливостями залучення до участі у справі третіх осіб чи об’єднання кількох пов’язаних між собою вимог, у міжнародному арбітражі такі можливості значно обмежені, якщо не сказати практично відсутні.

Питання об’єднання провадження чи залучення до справи третіх осіб регулюється регламентом арбітражної інституції, яка розглядає спір та нормами застосовуваного матеріального права обраного сторонами. За загальним правилом об’єднане провадження в міжнародному арбітражі можливе лише за наявності згоди всіх сторін арбітражного процесу, оскільки арбітраж може здійснювати свою компетенцію лише по відношенню сторін арбітражної угоди і лише в межах наданих сторонами повноважень. Така позиція відповідає самій ідеї арбітражного процесу, як добровільного альтернативного способу вирішення спору відповідно до арбітражної угоди. Однак, з іншої сторони, відсутність механізму об’єднання провадження в деяких випадках може ускладнювати шлях отримання остаточного рішення, як компенсації збитків завданих невиконанням іншої сторони. Уявімо собі ситуацію, коли сторона А, експортуючи певний товар, укладає два контракти: один контракт з компанією В на покупку товару на внутрішньому ринку на умовах FOB, а інший контракт на продажу цього ж товару з компанією С на умовах CIF. Контракти аналогічні за змістом і містять однакове арбітражне застереження. У зв’язку з невиконанням продавцем В контракту на умовах FOB, компанія А не змогла виконати контракт продажі на умовах CIF. Компанія С ініціювала арбітражний процес проти компанії А за невиконання контракту, а компанія А для того щоб відновити своє правове становище та отримати компенсацію завданих збитків, змушена ініціювати окремий арбітражний процес проти компанії В. В такій ситуації компанія А змушена брати участь у двох арбітражних процесах і, відповідно, нести подвійні витрати на правову допомогу та арбітражні збори.

Об’єднане провадження може надавати сторонам ряд переваг: зменшення розміру процесуальних витрат; пришвидшення арбітражного розгляду; спрощення процедурних моментів; отримання арбітражного рішення обов’язкового для всіх сторін, у зв’язку з цим відсутність необхідності ініціювати додатковий процес.

Позиція англійської правової системи

В більшості випадків, якщо арбітражні інститути і допускають об’єднання провадження, то лише за згодою всіх сторін процесу. Таким правилом керуються практично всі арбітражні інститути Англії (LCIА, LMAA, FOSFA, GAFTA). Позиція англійської правової системи закріплюється ст. 35 Арбітражного акту Англії (1996), згідно з яким « …сторони вільні в погодженні - об’єднання арбітражного провадження з іншим арбітражним провадженням або – проведення паралельного слухання. Трибунал не має повноважень об’єднувати провадження чи проводити паралельне слухання, якщо сторони не погодили надання таких повноважень трибуналу». Однак, як відомо, після виникнення спору, отримати згоду іншої сторони на об'єднання провадження, або ж залучення іншої сторони практично неможливо, тому можливості об'єднання провадження значно звужуються.

Об’єднання провадження по кількох аналогічних контрактах

Часто, як варіант обходу отримання чіткої згоди іншої сторони на об’єднання провадження, іноземні юридичні компанії, які представляють сторону, ініціюють одне арбітражне провадження і номінують одного арбітра з посиланням (subject) на кілька аналогічних контрактів укладених між тими самими сторонами. Якщо у відповідь відповідач номінує свого арбітра і подає заперечення на позов по двох контактах в одному провадженні, не піднімаючи питання компетентності арбітражу та складу арбітражного трибуналу, можна з певною мірою певності сказати, що арбітраж буде розглядати спір в одному провадженні і винесе одне рішення стосовно кількох контрактів.

Такі випадки об’єднаного провадження по кількох контрактах часто зустрічаються під час розгляду справ в арбітражі GAFTA. Низка дебатів серед англійських науковців присвячена, питанню: чи можна за відсутності прямої згоди сторони на об'єднання вважати, що така згода виникає з наявності ідентичного арбітражного застереження в контрактах, і з факту номінації арбітра та подання відзиву на позов? На думку автора статті, така аргументація згоди сторони може бути спірною, і як наслідок ускладнить виконання арбітражного рішення. Однак, цей спосіб об’єднання часто використовується в англійських арбітражних інститутах.

Як приклад об’єднання провадження по кількох контрактах в арбітражі GAFTA, можна навести справу, в якій наша компанія представляла одну зі сторін. Спір стосувався невиконання продавцем двох контрактів на поставку товару укладених на ідентичних умовах, за винятком товару та його ціни. Кожен з контрактів містив однакове за своїм змістом арбітражне застереження. Позивач ініціював одне арбітражне провадження по двох контрактах і, оскільки відповідач не приймав участі у формуванні арбітражного трибуналу, позивачем та арбітражним інститутом був сформований єдиний трибунал, який розглядав спір за двома контрактами. Після вступу в процес, відповідач підняв питання компетентності арбітражу розглядати спір за двома контрактами в одному проваджені а також додержання процедури формування складу арбітражу, оскільки сторони ніколи не погоджували між собою можливостей об’єднання провадження по різних контрактах. Цікавою була відповідь трибуналу на такі заперечення. Без розгляду аргументів по суті, трибунал виділив провадження по кожному контракту в окремий процес з винесенням окремого арбітражного рішення, а склад арбітражного трибуналу залишив незмінним. Тобто, трибунал tacito consensu (по замовчуванні) другої сторони, яка не брала участі у формуванні складу арбітражного суду, визнав склад арбітражного суду компетентним розглядати спір.

Інший приклад з практики нашої юридичної компанії стосується справи, яка також розглядалась арбітражем GAFTA. Спір, який виник між сторонами, стосувався несплати покупцем поставленого товару по одному з контрактів. Покупець же зі своєї сторони пред’являв до продавця претензії по якості товару проданого по іншому контракту. Продавець ініціював арбітражний процес і номінував арбітра з посиланням на один контракт. У запереченнях на позов покупець наводив аргументи з посиланням на два контракти і пред’явив зустрічний позов по іншому контракту. Після першого обміну документами, трибунал постановив, що арбітражне провадження ініційоване по одному контракту, тому трибунал буде розглядати лише питання які стосуються одного контракту. Всі докази та аргументи покупця стосовно іншого контракту будуть ігноруватись, оскільки сформований склад арбітражного трибуналу не компетентний розглядати спір по двох контрактах в існуючому провадженні.

Тобто, для об’єднання провадження в англійському праві особливе значення має предмет (subject) ініційованого арбітражного провадження і відсутність заперечень іншої сторони стосовно об’єднання.

Ланцюгова реакція

Об'єднання провадження тягне за собою низку питань, які потрібно враховувати заздалегідь. Це, зокрема, порядок формування арбітражного трибуналу та його компетентності розглядати спір в об’єднаному провадженні, а також можливість виконання арбітражного рішення, винесеного по кількох контрактах. Зрозуміло, що англійська правова система набагато простіша в розумінні арбітражної угоди, як і наявності згоди сторони на об'єднання провадження. Однак, якщо винесене арбітражне рішення потрібно виконати в країні континентального права, то при об’єднанні провадження потрібно максимально дотримуватись процесуальних вимог такого об’єднання. Оскільки, відповідно до ст.5 Нью-йоркської Конвенції «… у визнанні й виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено якщо будуть надані докази того, що дане рішення постановлене щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою або такого, що не підпадає під умови останньої чи арбітражного застереження в договорі сторін…; склад арбітражного органу або арбітражний процес не відповідали угоді сторін чи, за відсутності такої, - закону тієї держави, де мав місце арбітраж…» Тому, на думку автора статті, при визначенні доцільності об’єднання провадження в міжнародному арбітражі потрібно виходити перш за все з можливості безперешкодного виконання майбутнього арбітражного рішення.

 

04.12.11
З розвитком міжнародних торгівельних відносин все частіше суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності підпорядковують укладені договори нормам англійського права. Вибір цієї правової системи пояснюється низкою переваг, серед яких, чіткий виклад правових норм, сталість судової практики та послідовність у вирішенні справ. З огляду на постійне розширення сфер застосування англійського права в нашій публікації ми зупинимось на аналізі підстав звільнення від відповідальності в англійському праві.

Ірина Мороз,
Старший юрист AGA Partners Law Firm

З розвитком міжнародних торгівельних відносин все частіше суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності підпорядковують укладені договори нормам англійського права. Вибір цієї правової системи пояснюється низкою переваг, серед яких, чіткий виклад правових норм, сталість судової практики та послідовність у вирішенні справ. З огляду на постійне розширення сфер застосування англійського права в нашій публікації ми зупинимось на аналізі підстав звільнення від відповідальності в англійському праві.

Форс-мажорні обставини в загальній доктрині англійського права.

В міжнародній торгівлі часто виникають ситуації коли для однієї зі сторін подальше виконання договору стає неможливим або ж економічно недоцільним і сторона, яка порушила свої зобов’язання виправдовується зростанням цін на товар, неможливістю поставки у зв’язку з відсутністю товару на ринку або ж поганим урожаєм та намагається застосувати правові наслідки настання форс-мажорних обставин. У зв’язку з цим часто виникає запитання які ж обставини слід відносити до форс-мажорних в англійському праві та якими повинні бути правові передумови звільнення сторін від своїх зобов’язань з їх настанням?

Термін форс-мажор походить з французького права і однозначного визначення цього поняття в системі загального права не існує, оскільки підстави звільнення сторін від відповідальності охоплюються доктриною «неможливості виконання договору» (frustration doctrine). Якщо сторони в договорі не передбачили можливості звільнення від відповідальності у випадку настання форс мажорних обставин, в подальшому вони можуть покладатись лише на frustration doctrine, яка застосовується в обмежених випадках, а саме коли фактичні умови виконання договору кардинально відрізняються від тих, які були погоджені сторонами при його укладенні.

В доктрині звільнення від зобов’язань різке підвищення або зниження цін на товар, знецінення валюти, настання інших непередбачуваних перешкод для виконання договору можуть звільняти сторін від зобов’язань, лише коли вони так докорінно змінюють обставини, що виконання укладеного договору стає неможливим. На практиці довести докорінну зміну обставин буває досить важко, тому для сторін важливо передбачити можливість звільнення від відповідальності у випадку настання форс-мажорних обставин.

Критерії віднесення обставин до форс-мажорних

Існує три основних правила віднесення обставин до форс-мажорних: виникають з втручанням чи без втручання людини; не можуть передбачатись сторонами; перебувають поза контролем сторін.

За загальним правилом сторона не може покладатись на форс-мажорні обставини, якщо до моменту укладення контракту вона знала що зазначені обставини уже існують та якщо неможливість виконання договору зумовлена власними діями сторони чи її упущенням.

Форс-мажорні обставини в судовій практиці.

В англійській судовій практиці вироблений перелік обставин, які можуть бути віднесені до форс-мажорних. У справі Lebeupin v Crispin (1920) форс-мажорні обставини визначаються як «всі обставини, які не залежать від волі сторін і які не можуть перебувати під їхнім контролем…Повінь, епідемії, страйки працівників є випадками форс-мажору…Будь-яке пряме законодавче або адміністративне втручання охоплюється терміном форс-мажор, наприклад ембарго…» До обставин, які визнаються в загальній доктрині англійського права форс-мажорними можна додати: військові дії, аварію обладнання, тимчасову заборону експорту. Тобто в більшості випадків це обставини непереборної сили або ж акти органів державної влади.

У деяких судових справах, як наприклад Balchanche J.in Matsoukis v Priesman суд визначив, що погані погодні умови, футбольні матчі, відсутність фінансування, помилка в розрахунках, неможливість виконання з боку третьої сторони (які сторони намагались обґрунтувати як форс-мажор) не можуть вважатись форс-мажорними обставинами.

В недавньому судовому рішенні у справі Tandrin Aviation Holding Ltd.-v.- Aero Toys Store LLC and another [2010] англійська судова практика підтвердила, що «зміна економічної ситуації та створення жорстоких умов кредитування не вважаються форс-мажорними обставинами навіть в умовах економічної кризи. У кожному конкретному випадку можливість віднесення певних обставин до форс-мажорних залежить від формулювання умов договору а не наміру сторін. Оскільки форс-мажор стосується обставин, які перебувають поза контролем сторін, проблеми продавця з придбанням товару, чи отриманням кредиту не можуть розглядатись як форс мажорні обставини згідно принципів загального права та frustration doctrine».

Звільнення від відповідальності у випадку форс мажору може бути проблематичним, якщо сторони не передбачили чіткого переліку форс-мажорних обставин у договорі. Прикладом такої ситуації може слугувати справа Thames Valley Power Limited v Total Gas and Power Limited [2005]. У цій справі Продавець не виконав свої договірні зобов’язання, оскільки у зв’язку зі стрімким зростанням ціни на газ, подальше виконання договору було для нього економічно недоцільним та обґрунтовував свою позицію настанням форс мажорних обставин. Суд встановив, що підвищення ціни на товар та подальша економічна недоцільність виконання договору продавцем не можуть вважатись форс-мажорними обставинами, якщо можливість настання таких обставин прямо не передбачена в договорі. Оскільки договір, містив лише загальне визначення форс-мажорних обставин, суд задовольнив вимоги покупця щодо відшкодування завданих збитків.

Тобто, в загальній доктрині англійського права склалось нестійке визначення та розуміння форс-мажорних обставин, вироблене судовою практикою. Зазвичай не виникає проблем з визнанням природних катастроф, техногенних аварій, війни, страйку та інших обставин, які роблять виконання договору неможливим (impossible) форс-мажорними. Однак, обставини, які роблять виконання договору недоступним (impracticable), такі як економічна криза, зростання цін, неможливість отримання кредиту, відсутність товару на ринку можуть вважатись форс мажорними, лише якщо це прямо передбачено в договорі.

Положення про заборону (prohibition clause)

Крім звільнення від зобов’язань у випадку настання форс-мажору, в англійському праві сторони можуть застосовувати положення про заборону експорту/імпорту (prohibition). Принцип звільнення продавця від відповідальності за непоставлений товар у випадку введення заборони на експорт підтриманий англійськими суддями в справі Bremer Handelsgesellshaft v. Vanden Avenne-Izegem PVBA [1978]. Незважаючи на те, що іноді положення про заборону може бути суперечливим з умовами договору про форс-мажор, його застосування набуло досить широкого поширення. Положенням про заборону може охоплюватись: заборона експорту, блокади, військові дії, акти органів законодавчої та виконавчої влади, які обмежують експорт. Прикладом застосування цього положення може служити встановлення режиму квотування та ліцензування товарів, експорт яких до моменту укладення договору здійснювався без будь-яких обмежень. Основна відмінність між форс мажорними обставинами та забороною експорту полягає в правових наслідках їх застосування. У випадку настання форс мажору строк виконання контракту може продовжуватись на певну кількість днів, у випадку ж заборони експорту, (якщо заборона продовжує діяти після закінчення строків поставки) договір скасовується, без встановлення відповідальності сторін. При укладанні контракту важливо звертати увагу, щоб обставини, які включаються до форс-мажорних одночасно не охоплювались положенням про заборону що забезпечить паралельну та не взаємовиключну дію цих положень та може служити додатковою гарантією звільнення від відповідальності у випадку їх настання.

Деякі стандартні форми договорів, як наприклад GAFTA та FOSFA, містять окремі положення щодо форс-мажорних обставин та заборони експорту і відповідно передбачають різні правові наслідки їх настання. Тому у випадку використання таких стандартних форм сторонам варто звертати увагу на перелік обставин, що охоплюються терміном форс-мажор та положенням про заборону і в необхідних випадках доповнювати чи змінювати їх.

Висновки та рекомендації

Для всіх практикуючих юристів та учасників міжнародних торгівельних договорів, хочеться зауважити, що залежно від виду договору та терміну його виконання питання звільнення сторін від відповідальності може бути надто важливим, щоб залишати його без уваги, та вважати стандартними умовами договору. Плануючи свій бізнес, сторони повинні передбачати можливі ускладнення у виконанні взятих домовленостей, а правильне їх відображення в умовах договору може слугувати надійним обґрунтуванням за невиконання зобов’язань.

 

28.11.11

AVELLUM и A.G.A. Partners объявляют об объединении

AVELLUM и A.G.A. Partners объявили об объединении двух фирм с 9 июля 2018 года. Это стратегическое объединение позволит консолидировать признанную на рынке трансакционную практику AVELLUM и опытную практику разрешения споров A.G.A. Partners.