Звичною практикою для окремих суб’єктів підприємницької діяльності України в правовідносинах із іноземним елементом є використання автономії волі сторін та підпорядкування договорів іноземному, як правило англійському, праву.
Відповідно, питання (не) дійсності, тлумачення, укладення, припинення таких договорів врегульовуються відповідно до загальних принципів іноземного (англійського) права, доктрини та правових прецедентів (case law), які й будуть використовуватись при аргументації позиції сторін у разі виникнення спору щодо такого договору.
З’ясування змісту англійського права не буде викликом чи проблемою, якщо спір розглядатиметься в англійському суді чи арбітражі в Лондоні. Проте, виникають ситуації, коли перед судом України постає завдання з’ясувати зміст англійського права та застосувати до спору між сторонами, що розглядається ним.
В такому випадку, сторони наділені правом надати висновок експерта в галузі іноземного права, який і допоможе українському суду встановити зміст права, що застосовується до відносин між сторонами, та вирішити спір.
- Нормативні підстави для використання висновку експерта в галузі права
Законом України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що суд при застосуванні права іноземної держави з’ясовує зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі.
Одним із способів встановлення змісту таких норм є залучення експерта з питань права. Водночас, сторони можуть сприяти суду в встановленні змісту права шляхом подання відповідних висновків експерта.
Таким чином, встановлення змісту норм права є обовʼязком суду, який розглядає справу, в силу закону та здійснюється ex officio, тоді як учасники справи, які зацікавлені у застосуванні судом норм права відповідної іноземної держави, мають право сприяти суду в вжитті заходів щодо встановлення змісту норм іноземного права шляхом подання до суду документів, що підтверджують зміст таких норм, на які вони посилаються на обґрунтування своїх вимог або заперечень (Постанова ВП ВС від 16.11.2021 в справі № 904/2104/19).
Важливо зазначити, що висновок експерта з питань права може стосуватися виключно двох категорій питань: (1) застосування аналогії закону, аналогії права та (2) з’ясування змісту норм іноземного права.
- Висновки Великої Палати ВС із питань використання висновку експерта в галузі права
Революційною для встановлення порядку використання висновку експерта з питань права судами України є постанова Великої Палати ВС від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, що стосувалась встановлення недійсності договору поруки за правом Англії та Уельсу.
В даній постанові Велика Палата відступила від ряду попередніх правових позицій в подібних справах та встановила наступне:
- встановлення судом змісту норм іноземного права є обовʼязком суду (а не сторони справи), яке здійснюється судом ex officio;
- висновок експерта є допустимим способом здобуття судом інформації про іноземні норми, які застосовуються до правовідносин із іноземним елементом (попередня позиція судів касаційної інстанції полягала в тому, що встановлення змісту права Англії та Уельсу можливе тільки з джерела права, яким, на думку суддів, був виключно нормативно-правовий акт).
Окрім цього, цікавим є також те, що Велика Палата в постанові відійшла від позиції про неналежність висновку експерта в галузі іноземного права як доказу в справі на підтвердження змісту норм іноземного права. Відкритим залишається питання узгодження даної позиції зі статтею 109 ГПК України, яка встановлює, що висновок експерта у галузі права не є доказом.
- Практичні поради, які допоможуть в процедурі обрання експерта та підготовки висновку експерта в галузі права.
Аналізуючи судову практику, можна помітити наступні питання, які стосуються підготовки та подання висновку експерта з питань права в суд, які ми детально розглянемо нижче.
- Щодо особи експерта в галузі права
Обираючи експерта, який буде здійснювати підготовку висновку в галузі іноземного права, варто пам’ятати вимоги процесуальних кодексів, що експерт має мати науковий ступінь та бути визнаним фахівцем в галузі права.
Проте, якою б однозначною не була вимога процесуальних кодексів, аналізуючи судову практику приходимо до висновку, що вимога щодо наукового ступеня не завжди застосовується, коли йде мова про залучення іноземного фахівця.
Так, в справах № 902/2104/19 та № 910/105442/18 сторонами були залучені англійські королівські адвокати (баристери) пан Джон Мачелл (Mr. John Machell KC) та пан Гай Блеквуд (Mr. Andrew Guy Blackwood KC), які за публічно доступною інформацією не мають наукового ступеня, але є королівськими адвокатами та визнаними експертами з питань англійського права. Верховний Суд взяв їхні висновки до уваги при прийнятті рішення в справах.
Зворотною виявилась ситуація в справі № 911/231/22, в якій як експерт в галузі англійського корпоративного права був залучений кандидат юридичних наук Хоменко М.М. Так, Касаційний господарський суд у своїй постанові від 11 березня 2024 року взяв до уваги висновок експерта, вказавши, що в суду відсутні підстави ставити під сумнів компетенцію експерта в галузі права, який є кандидатом юридичних наук.
Водночас, судді О. Кібенко та Г. Вронська виклали свої окремі думки із цього питання. Так, суддя О. Кібенко вказала, що експерт з питань права жодним чином не підтвердив свою спеціалізацію у питаннях британського корпоративного права, та поставила під сумнів підстави вважати його експертом в даній галузі, вказавши, що зазвичай такі висновки готуються правниками саме тієї країни, право якої підлягає застосуванню, особливо якщо це стосується країн загального (прецедентного) права. В свою чергу, суддя Г. Вронська вказала на необхідність звернення до Науково-консультативної ради при Верховному суді.
Таким чином, при виборі особи експерта в галузі права варто брати до уваги обидві вимоги процесуальних кодексів та обирати вузькоспеціалізованих експертів, які володіють науковим ступенем та є визнаними фахівцями в конкретній галузі іноземного права.
(б) Щодо порядку подачі висновку експерта в галузі права в суд
Варто пам’ятати про вимогу процесуальних кодексів, що рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом.
Відповідно, подачу висновку експерта в галузі права варто супроводжувати клопотанням про приєднання висновку до матеріалів справи, як це, наприклад, було в справах № 904/2104/19 та № 911/231/22.
Якщо таке клопотання не буде подане, суд може вирішити, що він не розглядав питання залучення особи, як експерта у галузі права, та не вирішував питання долучення висновку експерта до матеріалів справи. Так, в справі № 757/7499/17-ц суд вказав, що наявність у матеріалах справи висновку, поданого стороною позивача, не свідчить, що такий висновок долучений судом до матеріалів справи, оскільки таке рішення не ухвалював Верховний Суд.
Саме тому, рекомендуємо супроводжувати подачу висновку експерта з питань права відповідним клопотанням та отримати рішення суду про долучення висновку експерта в галузі права до матеріалів справи.
(в) Щодо об’єму висновку експерта в галузі права та питань, які висвітлюються в ньому
Хорошою практикою буде підготовка детального та повного висновку, в якому аналіз питань здійснюється цілісно, з посиланням як на нормативно-правові акти, так і на доктрину та судову практику щодо питань, які є предметом аналізу в межах висновку експерта, а також з додаванням усіх вказаних джерел в додатках до висновку.
Не існує обмежень щодо подачі тільки одного висновку експерта в межах однієї справи. Так, в справах № 904/2104/19 та № 911/231/22 було подано по два висновки експерта в галузі права, оскільки перші висновки не достатньо повно розкривали питання змісту норм іноземного права.
Водночас, варто пам’ятати про обмеження встановлені статтею 108 ГПК, що висновок не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.
Підсумовуючи, вкажемо на те, що підготовка висновку експерта з питань права має свої особливості, які неможливо повністю вмістити в формат даної статті. Команда AGA Partners, володіючи необхідним досвідом та знаннями та співпрацюючи із міжнародними партнерами, радо допоможе в підготовці експертних висновків в галузі іноземного (в тому числі англійського) права за відповідними запитами.
Анастасія Шевчук, юристка AGA Partners
Василь Радецький, юрист AGA Partners