Із наближенням нового сезону, перед аграрними компаніями та трейдерами постає питання збереження зібраного зерна та його перевалки. Через низькі об’єми перевалки, трейдери наразі мають переговорну позицію, щоб включати в договори з терміналами положення, які захищають їх інтереси. Давайте проаналізуємо основні ризики за такими договорами та рекомендації щодо їх мінімізації.

З якими ризиками найчастіше стикаються трейдери?

Ризик затримок та простоїв. Термінал може не прийняти доставлене трейдером зерно та не завантажити його на судно у погоджені строки, наслідком чого є простій транспортних засобів. Затримки можуть бути пов’язані з перевантаженістю терміналу, поломками обладнання, недостатньою кількістю працівників або навмисним зволіканням. 

Кожен день простою вартує значних коштів для трейдера, оскільки він несе втрати як безпосередньо через простій, так і через неможливість поставити товар покупцю в обумовлений строк. Відповідно, ризик несвоєчасної перевалки є критичним.

Мінімізувати цей ризик можливо, включивши в договір наступні положення:

• Гарантії терміналу щодо наявності у нього всього необхідного та справного технічного обладнання і персоналу протягом всього строку дії договору;
• Мінімальний щорічний та щомісячний обсяг перевалки зерна, гарантований терміналом;
• Чітка процедура прийняття товару на термінал та мінімальна швидкість його прийняття з автомобільного / залізничного транспорту;
• Детальна процедура завантаження суден, яка не даватиме терміналу можливості зволікати з початком завантаження після прибуття судна;
• Положення про мінімальну швидкість завантаження товару на судно.

Ризик втрати або пошкодження вантажу. Зерно піддається кількісним та якісним втратам в ході зберігання та перевалки. Якщо термінал зберігатиме зерно неналежно або поводитиметься з ним некоректно, трейдер зазнає втрат. 

Хоча Закон України «Про зерно та ринок зерна» передбачає, що термінал відповідає за втрату, нестачу чи пошкодження прийнятого на зберігання зерна, окрім випадків, спричинених непереборною силою, на практиці довести його вину доволі непросто.

Для мінімізації цього ризику, варто включити в договір наступні положення:

• Норма природнього убутку зерна при перевалці, при перевищенні якої термінал має компенсувати вартість зерна, яке було втрачено понад норму;
• Чітка процедура зважування зерна та відбору його проб, яка дає можливість трейдеру чи його сюрвеєру брати участь в них, а також процедура аналізу якості зерна при його прибутті на термінал та подальшому зберіганні;
• Вимоги до умов зберігання зерна, включаючи вологість та температуру, періодичність проведення провітрювання та перемішування, процедуру проведення фумігації.

Ризик розірвання договору терміналом в односторонньому порядку або відмова від його виконання. Термінал може зловживати своїм становищем, віддаючи пріоритет пов’язаним компаніям, затримуючи вантажі трейдера або ж взагалі відмовляючись їх обробляти. 

У разі зміни ринкової ситуації термінал може відмовитися від виконання договору, зокрема, якщо ставки перевалки зросли, а умови фіксовані. Наприклад, якщо договір фіксує ставку перевалки на тривалий строк, а ринок перевалки зростає, термінал може спробувати домогтися перегляду такої ставки шляхом тиску на трейдера, або ж просто розірвати договір і знайти нового клієнта.

Цей ризик є критичним для трейдера, оскільки означає не просто збитки через простій судна чи невчасну поставку товару покупцю, а й втрату можливості перевалювати зерно на вигідних умовах протягом тривалого часу. У разі укладення договору строком на кілька років з фіксованою ставкою перевалки, такі збитки можуть сягнути мільйонів доларів. 

Для мінімізації цього ризику, слід включати в договір такі положення:

• Положення про стабільність умов договору — термінал має підтвердити, що він врахував всі відомі ризики (включаючи війну, коливання ринку) і не вимагатиме зміни умов на цих підставах.
• Заборона розірвання договору в односторонньому порядку терміналом, або ж обмеження такої можливості до виключних випадків, наприклад, тривалої дії форс-мажорних обставин;
• Відмова терміналу від виконання договору або припинення його виконання без належних підстав дають трейдеру право на відшкодування збитків.

Ризик привласнення зерна терміналом або його «взяття в заручники». Ситуації, коли термінал відмовляється віддавати трейдеру його зерно та завантажувати його на судна, на жаль, не є рідкістю. 

Причини такої поведінки можуть бути різними: тиск на трейдера для зміни умов договору, вимога сплатити заборгованість за перевалку або спроба приховати інші порушення — наприклад, псування зерна. В будь-якому разі, результат однаковий — трейдер втрачає свій товар або ризикує його втратити у разі відмови піти на поступки. 

Для мінімізації цього ризику, трейдеру варто включити в договір наступні положення:

• Протягом всього часу зберігання зерна, від моменту його прийняття до завершення завантаження на борту судна і видачі коносаментів, право власності на зерно зберігається виключно за трейдером і не може перейти до терміналу, окрім як на підставі укладеного сторонами окремого договору;
• Термінал не має права заставляти зерно або накладати на нього будь-які обтяження на користь третіх осіб;
• Термінал не має права утримувати належний трейдеру товар для забезпечення будь-яких своїх вимог до нього;
• Термінал зобов’язаний повернути трейдеру зерно на його першу вимогу протягом встановленого періоду.

Ризик обстрілів портової інфраструктури. Росія цілеспрямовано атакує термінали та припортові елеватори. Такі атаки призводять до знищення або пошкодження складських ємностей і вантажів, які на них зберігаються, та можуть блокувати роботу порту на певний час. Для трейдера це може означати втрату товару, а також складнощі з виконанням експортних договорів. 

Для мінімізації таких ризиків, слід включити в договір з терміналом положення, що будь-які обстріли чи інші акти агресії росії не вважаються форс-мажором, якщо вони безпосередньо не унеможливлюють роботу терміналу.

Які положення дають реальний захист прав трейдера?

Положення про відшкодування збитків. Навіть якщо в договорі передбачені вигідні для трейдера умови, їх реальне виконання залежить від наявності у трейдера робочих механізмів притягнення терміналу до відповідальності за порушення умов договору та стягнення збитків. Для реального захисту своїх прав, трейдерам варто включати в договори перевалки наступні положення:

• Суттєві порушення договору терміналом дають трейдеру право розірвати такий договір в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків, завданих терміналом протягом строку дії договору (у тому числі різницю між контрактною ставкою перевалки і ринковою на момент розірвання договору);
• Зобов’язання терміналу відшкодувати трейдеру збитки через простій судна, неможливість вчасно поставити товар покупцю та супутні збитки, пов’язані зі спорами трейдера з судновласником чи покупцем, які стали наслідком порушень з боку терміналу (включаючи судові / арбітражні витрати, витрати на правову допомогу, збитки через арешт товару);
• Штрафні санкції за порушення умов договору терміналом (якщо вони допускаються застосовним правом).

Застосовне право та вирішення спорів. На практиці договори перевалки зазвичай підпорядковуються українському або англійському праву. Англійське право, загалом, є більш передбачуваним і дозволяє ефективно відшкодовувати збитки. 

При виборі процедури вирішення спорів варто віддавати перевагу арбітражу, оскільки це забезпечує неупереджений та компетентний розгляд справи, мінімізує політичні ризики та ризик затягування процесу. Рішення арбітражу виконуються в більшості країн, тоді як судові рішення часто складно реалізувати за кордоном. Те ж саме стосується отримання заходів забезпечення в підтримку арбітражу (наприклад, арешт банківських рахунків терміналу закордоном).

При виборі застосовного арбітражного регламенту, слід обирати арбітражну інституцію, яка має досвід в розгляді спорів за застосовним правом. Тобто, якщо договір підпорядкований українському праву, доцільно обрати МКАС при ТПП України, якщо англійському — LCIA (Лондонський суд міжнародного арбітражу).

Належно складений договір може вберегти бізнес від мільйонних збитків, пов'язаних із простоєм суден, втратою або пошкодженням товару, маніпуляціями з боку терміналу чи впливом форс-мажорних обставин. І навпаки — шаблонний договір, не адаптований до інтересів трейдера, часто стає джерелом серйозних проблем.

Віктор Пасічник, юрист AGA Partners, Павло Лебедєв, радник AGA Partners