За час перебування у шлюбі подружжя набуває не тільки різноманітні права та блага, а й обов'язки, що, в тому числі, можуть випливати з них. Кредитні правовідносини мають безпосереднє відношення до таких обов'язків, що обумовлено відповідними потребами сімей.

Щоб зрозуміти, як же бути у випадку, якщо шлюб розірвано, а кредит ще не виплачений, варто подивитися вглиб цього питання, адже кредит - це по суті борг, а борги подружжя можуть мати часто неочікуваний характер.

Борги подружжя є спільною сумісною власністю

Ще донедавна багатьох громадян дивувала інформація про те, що, виявляється, боргові зобов'язання одного з подружжя підлягають поділу між ними. Так, хтось необачно міг вважати, що борги має сплачувати виключно той з подружжя, хто укладав кредитний договір, або брав позику за розпискою.

Єдність практики Верховного Суду із цього питання, а також діяльність адвокатів та інших правників підвищили правову обізнаність громадян з цього питання та наштовхнули на думку про необхідність шлюбного договору. Про вказаний інструмент у контексті боргів подружжя буде ще зазначено нижче.

В цілому, формула сімейного законодавства та практики Верховного Суду зводиться до того, що борги є спільною сумісною власністю подружжя, а відтак підлягають поділу на загальних засадах, тобто порівну між подружжям.

З цього приводу висловився Верховний Суд у постановах Верховного Суду України: 1) від 27 квітня 2016 року у справі № 6-486цс16, 2) від 14 вересня 2016 року у справі № 6-539цс16. Детальніше з текстом постанови Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 477/1891/14-ц (провадження № 61-5759св18) можна ознайомитися за посиланням. Аналогічна позиція сформульована у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 212/8891/15-ц (провадження № 61-10886св18).

Втім, всі ми знаємо, що із кожного правила є виключення. Так, доречним буде згадати про так звану тріаду спільної сумісної власності подружжя, яку ВС використовує для того, щоб визначити статус майна подружжя як спільного сумісного або виключити певне майно з такого переліку: (1) час набуття майна; (2) джерело походження коштів, за які таке майно було набуте; (3) мета - в інтересах сім'ї. Аналогічним чином визначається і статус боргів або інших обов'язків подружжя.

З цього приводу дивіться деталі у постанові ВСУ від 25 листопада 2015 року у цивільній справі № 6-2333цс15.

Тобто якщо чоловік уклав кредитний договір під час перебування у шлюбі та за рахунок цих коштів було придбано будинок, де проживала сім'я, ці боргові зобов'язання, як і сам будинок, підлягають поділу як спільна сумісна власність подружжя.

Якщо ж дружина отримала позику на підставі розписки задля придбання дорогоцінного каміння та ювелірних прикрас, очевидно, що такий борг між подружжям не ділитиметься.

Подружжя є солідарними боржниками перед кредитором

Допоки подружжя врегулює питання поділу майна між собою, кредитори можуть звернутися до них задля повернення боргу.

Зазначене слід враховувати при оцінці обсягу майна, що підлягає поділу, та перспектив процедури такого поділу майна між подружжям (чи то у суді, чи то шляхом укладення нотаріального договору) загалом.

Мається на увазі те, що кредитор (для прикладу, банківська установа) може звернутися як у судовому, так і позасудовому порядку до обох із подружжя як солідарних боржників для повернення боргу.

При цьому неважливо, ким укладався кредитний договір із подружжя, відповідальність нестимуть обидва (за умови існування тріади, про яку йшлося вище).

Цю особливість варто обов'язково враховувати, оскільки у випадку, якщо кредитор задовольнить свої вимоги, дуже несподівано для одного з подружжя левова частина майна обох з них зникне (грошових коштів або майна, на яке звернено стягнення кредитором). А це важливо при формуванні стратегії у справі, тому що впливатиме на розрахунок часток подружжя, які за загальним правилом є рівними.

Для прикладу, подружжя вирішило розлучитися та здійснити поділ майна у суді, залишивши за дружиною нерухоме майно, а за чоловіком рухоме майно та кредитні зобов'язання. У випадку, якщо чоловік отримав вимогу кредитора про дострокове погашення боргу, при цьому у нього відсутні грошові кошти, а рухоме майно не покриває вартість кредиту, ймовірний наступний сценарій: чоловік висловить претензію до дружини про те, що частки у майні подружжя були розподілені непропорційно, попередні домовленості скасовуються, кредит уже раціонально ділити на двох, що вплине на складність судового процесу та первинні очікування сторін.

Позиція про те, що подружжя є солідарними боржниками перед кредитором, висловлена Верховним Судом, наприклад, у постанові від 19 травня 2021 року у справі № 641/9402/13-ц (провадження № 61-773св20).

Також дивіться постанову ВП ВС від 30 червня 2020 року у справі № 638/18231/15-ц.

Шлюб розірвано, борг залишився

Ще одним прикладом розвитку подій є ситуація, коли подружжя розлучилося, але у них залишився невиплачений кредит або інший борг (позика, розписка тощо).

У такому разі діє принцип: що сплачено у шлюбі, те не ділиться, що не сплачено - ділиться порівну як спільна сумісна власність подружжя.

По великому рахунку, цей варіант розвитку подій є тотожним поділу боргів між подружжям, про який йшлося вище.

Єдине, на що варто звернути увагу, це те, що поділ стосується виключно залишку за борговими зобов'язаннями, а не за кредитом в цілому.

Тобто, якщо у шлюбі було сплачено 80 % боргу, то ці зобов'язання не включаються до переліку майна та боргів, які підлягають поділу між подружжям. Адже резюмується, що за час перебування у шлюбі дружина та чоловік діють в інтересах сім'ї та за погодженням один одного, навіть якщо фактично борг було погашено тільки одним із подружжя. Те ж правило яскраво підтверджується можливістю здійснити поділ дивідендів одного із подружжя, в той час як інший - не працював за час існування шлюбу.

З цього приводу для прикладу можна розглянути висновки Верховного Суду, висловлені у постанові ВС від 5 жовтня 2021 року у справі № 755/16464/20.

Важливим моментом, на який варто звернути увагу, є те, що не завжди розірвання шлюбу та поділ майна подружжя співпадають у часі.

Наприклад, шлюб розірвано у березні 2020 року, а поділ майна подружжя ще триває, при цьому один із подружжя продовжує виконувати кредитні зобов'язання та самостійно погашає кредит.

Справедливо, що до моменту поділу майна подружжя у такій ситуації сплачені кошти в рахунок погашення боргу автоматично не прощаються.

Той із подружжя, який після розірвання шлюбу продовжував сплачувати борг одноосібно, має право на стягнення грошової компенсації з іншого із подружжя за період від дня розірвання шлюбу до дня поділу майна подружжя (набрання чинності рішеннями у відповідних справах, чи то інших офіційно завершених процедур, якщо шлюб було розірвано у РАЦСі, а поділ майна здійснено за договором у нотаріуса).

Цей алгоритм захисту діє виключно у випадку, якщо той, хто виконував боргові зобов'язання, здійснював це за рахунок особистих коштів. Якщо є це були кошти сім'ї (спільна сумісна власність подружжя), то очевидно, що підстави для такої компенсації відсутні.

Ознайомитися із відповідними висновками Верховного Суду можна у постанові ВС від 6 червня 2018 року у справі № 712/6574/16-ц та від 2 квітня 2020 року у справі № 638/17330/16-ц (провадження № 61-43636св18).

Не все те борги, що міститься у позовних вимогах

Варто пам'ятати, що не всі боргові зобов'язання є реальними та такими, що підлягають виконанню.

Непоодинокими є випадки, коли у ході розгляду справи у суді виникають боргові розписки на значні суми, про які один із подружжя навіть не здогадувався.

Важливо розуміти, чи ці борги реальні, чи створені фіктивно задля отримання певних вигод тим, хто про цей борг заявляє. Адже може бути ситуація, коли один із подружжя жадає отримати більшу частку у спільній сумісній власності подружжя або створити моральний тиск у суді на колишнього у подружжі.

У випадку, якщо боргові зобов'язання дійсно не існували та створені штучно, можна вести мову про зловживання правом тим із подружжя, хто цей борг пред'являє у суді.

Зловживання процесуальними правами проявляється у тому, що один із учасників процесу використовував право на зло, наявні негативні наслідки для одного з подружжя, розуміння наслідків тим, хто зловживає правами.

Тобто, якщо у одного із подружжя є докази фіктивності (надуманості, неіснування) боргу, який міститься у позовних вимогах, стратегія захисту може бути зведена до того, що такі дії іншого із подружжя є зловживанням правами із застосуванням передбачених законом наслідків та уникнення сплати неіснуючого боргу.

Шлюбний договір як превентивний інструмент

Як мною уже неодноразово підкреслювалося у інших статтях та виступах у різноманітних заходах, шлюбний договір є тим документом, з якого починається юридичний порядок у сім'ї.

У контексті боргів подружжя саме у шлюбному договорі може бути передбачено, що за борговими зобов'язаннями уся відповідальність покладається на того із подружжя, хто їх на себе взяв, уклавши відповідний договір (кредитний, позики) та навіть склавши розписку.

Зазначений пункт шлюбного договору здатен захистити кожного із подружжя як від довготривалих судових спорів між собою, так і від дій різних кредиторів, які не завжди діють добросовісно по відношенню до боржників.

Крі того, шлюбний договір має довгострокову перспективу та продовжує захищати майно подружжя для кожної із його сторін навіть у випадку смерті чоловіки чи дружини.

Це пояснюється тим, що боргові зобов'язання є частиною спадщини та задовольняються за рахунок спадкового майна. Наявність же шлюбного договору дозволяє «вилучити» частину майна із спадкової маси, залишивши у ній тільки частку померлого та не втратити все, що було набуто у шлюбі через борг, до якого спадкоємець (переживший іншого з подружжя) навіть не мав відношення.

Наостанок

Коли мова йде про борги подружжя, необхідно надавати об'ємну оцінку ситуації та проводити детальний юридичний аналіз, тому що не завжди борг, який фігурує при поділі майна подружжя, підлягає сплаті або врахуванню при розподілі часток у спільній сумісній власності подружжя.

Шлюбний договір, який є, на жаль, несправедливо недооціненим, є як раз тим інструментом, що не тільки дозволяє вибудувати маршрут майнової взаємодії між подружжям за час перебування у шлюбі, а й попереджає довготривалі судові процеси, де результат розгляду справи, як правило, є непередбачуваним та адаптивним під зміну законодавства та напряму судової практики.

І нарешті, борги подружжя - це не тільки про життя у шлюбі, це також про життя після смерті одного із подружжя та спадкування, що неодмінно треба пам'ятати при розумному та безпечному плануванні сучасного приватного життя.

Олена Сібірцева, старша юристка, адвокатка AGA Partners (ексклюзивно для «ЮРЛІГА»)

Посилання на джерело

Стаття доступна англійською мовою.

Посилання на джерело

Найкращі інтереси дитини - відправна точка у спорах щодо дітей

В усіх спорах, які стосуються захисту прав та інтересів дітей суд та усі залучені державні органи, а також приватні особи мають керуватися якнайкращими інтересами дитини. Найпоширенішими категоріями спорів, що стосуються прав та інтересів дітей, є визначення місця проживання дитини з одним із батьків; усунення перешкод у вихованні дитини та встановлення способів участі у її вихованні (графіку зустрічей); позбавлення батьківських прав; відібрання дитини, тощо.

При цьому Конвенцією про права дитини, прийнятою 44-ю сесією Генеральної асамблеї ООН 20 листопада 1989 року, проголошено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Національне законодавство також відображає принцип пріоритетності прав та інтересів дитини, зокрема, статтею 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України) закріплено, що дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

При цьому Закон України «Про охорону дитинства» визначає, що забезпечення найкращих інтересів дитини - дії та рішення, що спрямовані на задоволення індивідуальних потреб дитини відповідно до її віку, статі, стану здоров'я, особливостей розвитку, життєвого досвіду, родинної, культурної та етнічної належності та враховують думку дитини, якщо вона досягла такого віку і рівня розвитку, що може її висловити.

Для того ж, щоб виявити інтереси дитини, необхідно пройти ряд процедур, щоб такий інтерес встановити. Законодавець та існуюча судова практика наводить, як мінімум, наступні інструменти для зазначеного: опитування дитини судом, органом опіки та піклування та залучення психолога (експерта).

Актуальна практика Верховного Суду

Впродовж останніх років Верховний Суд (далі - ВС) неодноразово наголошував на тому, що дитина має бути заслухана, а її думка врахована судом.

У розрізі зазначеного суди першої та апеляційної інстанцій наразі у більшості справ ставлять на обговорення питання заслуховування думки дитини, ініціюючи його самостійно або задовольняючи клопотання батьків з цього приводу. При цьому, у кожній конкретній ситуації опитування дитини здійснюється із врахуванням її віку та можливості висловити її думку. На практиці, не обов'язково дитині має виповнитися десять років, щоб вона могла бути заслуханою у суді, думка дітей молодших за віком також всебічно з'ясовується та встановлюється судами за допомогою різних механізмів, про які мова йтиме нижче.

У контексті віку дитини при її опитуванні ВС у постанові від 25 березня 2019 року у справі № 165/2240/16-ц (провадження № 61-29942св18) зауважив, що при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини надається належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Також у постанові ВС від 28 жовтня 2020 року у справі № 241/47/19 (провадження № 61-5726св20) зауважено, що з досягненням віку десяти років у дитини з'являється право не лише бути вислуханою і почутою, а й брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема у визначенні місця проживання.

Аналогічна правова позиція також викладена у постанові КЦС ВС від 25 липня 2019 року у справі № 761/15172/17-ц; постанові КЦС ВС від 18 грудня 2018 року у справі № 610/2531/17; постанові КЦС ВС від 23 травня 2018 року у справі № 761/15172/17-ц.

При цьому, непоодинокими є випадки, коли дитина тривалий час проживала з одним із батьків, а тому її думка може бути спотворена, мати ознаки навіювання одним із батьків, внаслідок чого не може прийматися судом як абсолютна.

Так, у постанові ВС від 9 листопада 2020 року у справі № 487/7241/18 (провадження № 61-22623св19) зауважено, що визначаючи місце проживання дитини, суд може врахувати її думку щодо проживання з одним із батьків, проте згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо вона не буде відповідати і сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Аналогічні позиції висловлені у постанові КЦС ВС від 27 листопада 2019 року у справі № 400/829/17, постанові КЦС ВС від 24 жовтня 2018 року у справі № 487/545/17-ц, постанові КЦС ВС від 24 жовтня 2019 року у справі № 585/2392/18.

У постанові ВС від 22 грудня 2021 року у справі № 554/1124/20 (провадження № 61-18504св21) зауважено, що озвучена в судовому засіданні думка дитини не є єдиною підставою, яка враховується при вирішенні питання про визначення місця її проживання, оскільки думка дитини не завжди може відповідати її інтересам, може бути висловлена під впливом певних зовнішніх факторів, наприклад таких, як тривалий час проживання дитини з одним із батьків без можливості повноцінного спілкування з тим із батьків, з ким дитина не проживає. Одночасно з вирішенням вимоги про визначення місця проживання дитини суд може вирішити і вимогу про зобов'язання відповідача передати дитину для постійного проживання з позивачем.

В продовження наведеного, у постанові ВС від 13 липня 2022 року у справі № 705/3040/18 (провадження № 61-19878св21) зазначено, що озвучена в судовому засіданні думка дитини не є єдиною підставою, яка враховується при вирішенні питання про позбавлення батьківських прав, оскільки думка дитини не завжди може відповідати її інтересам, може бути висловлена під впливом певних зовнішніх факторів, яким вона через малолітній вік неспроможна надавати правильну оцінку, чи інших можливих факторів впливу на неї.

Також у постанові ВС від 23 травня 2018 року у справі № 682/966/17 (провадження № 61-14940св18) зроблено висновок про те, що якщо дитина малолітнього віку, судове рішення не може бути скасоване лише з тих підстав, що думка дитини не була з'ясована.

А у постанові ВС від 18 грудня 2019 року у справі № 523/13088/17 (провадження № 61-45478св18) зауважено, що одне лише бажання дитини проживати з батьком не може бути безумовною підставою для зміни її місця проживання.

Отже, судами всебічно приділяється увага думці дитини та висловленим нею бажанням, ці питання з'ясовуються на підставі різних доказів, в тому числі, шляхом опитування дитини. При цьому, суди зважають і на різноманітні супутні фактори, які можуть мати вплив на висловлений дитиною інтерес, а тому думка дитини не є абсолютною та оцінюється у сукупності із іншими доказами.

Опитування дитини судом

Однією із процедур, у межах яких з'ясовується думка дитини, є опитування дитини, яке здійснюється судами. Ця процедура є однією із найбільш врегульованих та застосовних наразі.

Так, Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК України) у статті 232 визначає, що допит малолітніх або неповнолітніх свідків проводиться в присутності батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, якщо вони не заінтересовані у справі, або представників органів опіки та піклування, а також служби у справах дітей.

При цьому, у виняткових випадках, коли це необхідно для об'єктивного з'ясування обставин справи, на час допиту осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, із зали судового засідання за ухвалою суду може бути видалений той чи інший учасник справи.

Як правило, при здійсненні опитування дитини судом батьки завжди видаляються із зали судового засідання, оскільки очевидно, що вони є зацікавленими сторонами у спорах, що стосуються їх батьківських прав. При цьому, у залі судового засідання залишається дитина, представник органу опіки та піклування або служби у справах дітей та психолог, якщо його залучили сторони.

Варто зауважити, що участь психолога при опитуванні дитини у суді є нагальною, оскільки може створити більш спокійну та стабільну атмосферу для дитини у стресовій ситуації, що пов'язана із перебуванням у суді. При цьому, такий психолог може бути залучений одним із батьків або обома батьками або бути штатним співробітником служби у справах дітей.

Опитування дитини представниками служби у справах дітей та/або органами опіки та піклування

На противагу порядку з'ясування думки дитини у суді опитування дитини органами опіки та піклування та службою у справах дітей не врегульовано чітко.

Фактично, у постанові Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов'язаної із захистом прав дитини» (далі - Постанова) міститься дві вказівки на цю процедуру.

Зокрема, у пункті 72 Постанови зазначено, що після обстеження житлово-побутових умов, проведення бесіди з батьками та дитиною служба у справах дітей складає висновок про визначення місця проживання дитини і подає його органу опіки та піклування для прийняття відповідного рішення.

Також, у пункті 74 Постанови передбачено, що під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини районна, районна у мм. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об'єднаної територіальної громади подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються зазначеної справи.

На цьому регулювання окресленого питання завершується, а на практиці ми маємо діаметрально протилежні ситуації опитування дитини у межах цих спорів.

Як правило, представники служби у справах дітей проводять бесіду з дитиною під час обстеження побутових умов проживання батьків, що є надзвичайно комфортним для дитини, менш стресовим. Дитина при цьому перебуває з одним із батьків та у звичній обстановці.

Також на практиці опитування дитини може здійснювати психолог, залучений службою у справах дітей за допомогою державних органів та спеціалізованих центрів. Така практика видається найбільш наближеною до європейських стандартів та відповідає критерію «забезпечення якнайкращих інтересів дітей».

Також, деякі служби у справах дітей спрямовували батьків до Міського центру дитини, де кваліфіковані психологи проводили зустрічі з дітьми та батьками та надавали відповідні висновки.

Проте, зустрічається і інший досвід. Так, наприклад, існують випадки проведення бесіди з дитиною безпосередньо на засіданні комісії з питань захисту прав дитини. При цьому, батьки вилучалися із зали, де проводилася комісія, що для малолітньої дитини очевидно є значним стресом. При цьому, батькам не було повідомлено про те, чи були присутні на засіданні комісії психологи та представники служби у справах дітей.

У контексті неврегульованості чіткої процедури опитування дитини органом опіки та піклування та службою у справах дітей показовими є висновки, які викладені у постанові ВС від 17.07.2019 року (справа № 185/6994/15-ц), у яких наведено вектор того, як ця процедура має відбуватися.

Так, зазначено, що під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою має проводити психолог, головним завданням якого є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.

Крім того, ВС вказує, що коли суд бажає вислухати думку дитини аби визначити її побажання щодо проживання з одним із батьків, та при цьому не травмувати психіку дитини та уникнути тиску на неї, суд доручає органам опіки та піклування провести невимушену бесіду з дитиною в домашніх або інших комфортних для неї умовах, та повідомити суд про результати цієї бесіди.

Зазначені Верховним Судом підходи мають враховуватися органом опіки та піклування, оскільки його участь у таких справах є обов'язковою та має відповідати загальновизнаним стандартам, направленим на захист прав дітей.

З'ясування думки дитини у ході психологічного обстеження 

Ще одним способом з'ясувати думку дитини є проведення судової експертизи або психологічного обстеження дитини на підставі звернення до психолога одним із батьків або обома батьками.

У ході виникнення конфлікту між батьками непоодинокими є випадки залучення психолога до роботи з дитиною задля мінімізації негативного впливу на її психоемоційний стан. В подальшому, доволі часто результати роботи психолога подаються до суду у якості письмового доказу.

Звичайно, не всі батьки свідомо підходять до питання психоемоційного стану дитини під час конфліктних ситуацій між собою, а тому звернення до психолога частіше здійснюється уже у ході підготовки до судового процесу, коли конфлікт досяг свого піку.

Звернення до психолога здійснюється за заявою одного із батьків, при цьому доцільно запросити до участі у такому обстеженні і іншого із батьків, якщо це не матиме негативного впливу на дитину. Залучення іншого із батьків відповідає принципу рівності прав та обов'язків батьків по відношенню до дитини, проте ступінь конфлікту та індивідуальні обставини справи можуть свідчити про те, що участь обох батьків у роботі із психологом суперечитиме інтересам дитини.

Основною ціллю такого звернення є з'ясування психоемоційного стану дитини та дитячо-родинних відносин, на підставі яких можна встановити, яке середовище та з ким із батьків буде найбільш благонадійним та сприятливим для дитини.

При цьому, при здійсненні психологічного обстеження дитини доцільно врахувати наступні питання:

- Чи є у дитини індивідуально-особистісні особливості, що потребують особливої уваги з боку батьків та вихователів та створення особливих умов навчання і виховання?

- Хто з дорослих утворює для дитини соціально-підтримуюче оточення?

- Яким чином сімейна ситуація, індивідуально-психологічні особливості батька та матері та особливості їх виховної поведінки впливають на емоційний стан, психічний розвиток та переживання благополуччя їх дитини?

- Чи є специфічні психологічні особливості у ставленні дитини до батьків, інших членів родини? Якщо є, то в чому вони виражаються?

- До кого з батьків дитина прив'язана більшою мірою, чим це характеризується?

- Чи є ознаки, що дозволяють припустити вплив матері/батька на формування у дитини негативної думки про батька/матір, який/яка мешкає окремо? Якщо є, то в чому вони виражаються?

- Якими є основні індивідуально-особистісні характеристики матері? Якими є її основні установки як матері?

- Якими є основні індивідуально-особистісні характеристики батька? Якими є його основні установки як батька?

- Чи є з психологічної точки зору у матері/батька обставини, що можуть перешкоджати її/його спілкуванню з дитиною?

Вказаний перелік сформовано на підставі наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5 від 08.10.1998 р. та не є вичерпним.

З'ясування думки дитини у ході роботи із психологом є найбільш комфортним процесом для дитини, оскільки проходить, як правило, у спокійній обстановці, в ігровій формі, з певною тривалістю з одним і тим самим психологом, за участі одного із батьків. На противагу зазначеному, опитування дитини в органах опіки та піклування та у суді очевидно є більш стресовим для дитини, зважаючи на необхідність перебування дитини у незнайомому місці та контакту із людьми, яких вона бачить вперше.

Недоліками такого способу з'ясування думки дитини є одностороння робота з одним із батьків, оскільки навіть за умови, що інший із батьків не матиме негативного впливу на дитину, його залучають вкрай рідко, що призводить до неповного психологічного обстеження дитини.

З'ясування думки дитини у ході судової експертизи

Ще одним інструментом з'ясування думки дитини є судова експертиза, яка може бути призначена судом у випадку, якщо існує сукупність умов: (1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; (2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Питання, які ставляться на вирішення експерту, є аналогічними до зазначених вище.

Можна зробити висновок, що судова експертиза є інструментом тоді, коли етап отримання висновку психолога (або експерта) за зверненням одного із батьків уже пройдено.

Такий інструмент є доцільним якраз у тому випадку, якщо інший із батьків був позбавлений можливості взяти участь у психологічному обстеженні дитини та має сумніви у об'єктивності підготовленого висновку психолога, чи експерта.

Проте, ще раз необхідно наголосити, що залучення дитини до проведення судової експертизи є стресовим заходом, тому до моменту його ініціювання вкрай важливо зважити усі «за» та «проти» нагальності цієї процедури.

Труднощі щодо з'ясування думки дитини в умовах воєнного стану

Під час дії воєнного стану процедури щодо з'ясування думки дитини у межах судових процесів зазнали деяких труднощів.

Зазначене пов'язано із тим, що значна кількість сімей виїхали за кордон або змінили місце свого проживання у межах України. При цьому, розгляд справи судом продовжує здійснюватися на тій території України, де він був розпочатий. За таких умов, забезпечити явку дитини до суду або органу опіки і піклування за постійним довоєнним місцем проживання дитини може бути небезпечно або неможливо.

Процесуальне законодавство дозволяє брати участь у судовому засіданні за допомогою відеоконференції : віддалено через інший суд або із використанням власних засобів зв'язку.

Разом із тим, якщо одна із сторін використовує власні засоби відеоконференцзв'язку (телефон, ноутбук, планшет, без прибуття до суду) опитування дитини судом здійснити неможливо. Це пов'язано із тим, що відсутня можливість видалення із «зали судового засідання» того із батьків, який перебуває із дитиною та забезпечення присутності психолога, представника органу опіки та піклування безпосередньо поряд із дитиною під час її опитування.

Умови воєнного стану наразі передбачають можливість здійснити опитування дитини за умови перебування усіх учасників процесу у різних локаціях виключно за допомогою відеоконференцзв'язку через інший суд із залученням локального органу опіки та піклування до участі у такому судовому засіданні. Так, наприклад, якщо судове провадження розглядається у м. Києві, батько перебуває у м. Львові, а мати з дітьми у м. Ужгороді, матері з дітьми доцільно брати участь у удовому засіданні за допомогою відеоконференції через суд у м. Ужгороді із залученням місцевого представника органу опіки та піклування та психолога при опитуванні дитини у суді.

За умови, якщо один з батьків, з яким проживають діти, не може забезпечити участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції, доцільно використовувати альтернативні способи з'ясування думки дитини, зокрема, письмові докази, про які йшлося вище (висновки психолога, експерта, матеріали роботи служб у справах дітей).

Замість висновків

Таким чином, з'ясування думки дитини у судових спорах, які стосуються її життя є нагальним та обов'язковим. З приводу зазначеного міститься безліч посилань у міжнародному та національному законодавстві, практиці ЄСПЛ та національних судів.

При цьому національний досвід надає широкий інструментарій для вказаного: шляхом звернення до психолога, експерта, суду.

Проте, важливо враховувати, що будь-яке з'ясування думки дитини має передусім на меті захист її прав та інтересів, а тому має відбуватися за максимально комфортних та антистресових умов. Це правило має бути абсолютним навіть, якщо отриманий у результаті доказ здаватиметься менш вагомий ніж той, який отриманий у результаті поставлення дитини у надзвичайно некомфортні для неї умови при опитуванні.

Олена Сібірцева, старша юристка, адвокатка AGA Partners(ексклюзивно для «ЮРЛІГА»)

Посилання на джерело

Повномасштабна війна, яка розпочалася 24 лютого 2022 року, вплинула на усі сфери життя. На превеликий жаль, щодня стрічка новин наводить інформацію про загиблих.

У зв’язку із зазначеним питання спадкування в умовах воєнного стану є актуальним та нагальним. Разом з тим, варто звернути увагу, що в умовах воєнного стану законодавство зазнало змін у цій сфері, які необхідно враховувати спадкодавцям за життя та спадкоємцям.

Строк для прийняття спадщини в умовах воєнного стану

З початку війни законодавцем було запроваджено правило зупинення на весь час дії воєнного стану перебігу шестимісячного строку для прийняття спадщини або відмови від її прийняття.

З 29 червня 2022 року діють нові зміни щодо строків оформлення спадщини під час воєнного стану. Згідно Постанови Кабінету міністрів України від 24 червня 2022 року № 719 та роз’яснення Міністерства юстиції України від 11 липня 2022 року.

Так, перебіг строку для прийняття спадщини або відмови від її прийняття зупиняється на час дії воєнного стану, але не більше ніж на 4 місяці.

Тобто до загальних 6 місяців на прийняття спадщини додається ще 4 місяці, загалом 10 місяців (але у разі припинення або скасування воєнного стану строк для прийняття (відмови від) спадщини може бути меншим ніж 10 місяців.

Наприклад, людина померла 05 січня 2022 року, то строк для прийняття (відмови від) спадщини спливає 05 листопада 2022 року.

Оформлення свідоцтва про право на спадщину

Свідоцтво про право на спадщину видається спадкоємцям після закінчення строку для прийняття спадщини.

Наразі, свідоцтво про право на спадщину видається лише тим спадкоємцям, в яких цей строк завершився до 06.03.2022 року, що пов’язано із законодавством, прийнятим в умовах воєнного стану.

Якщо строк видачі свідоцтва про право на спадщину припадає на дати після 06.03.2022 року, то документ оформлюються через 10 місяців від дати смерті людини. Строк може зменшитися у разі припинення воєнного стану.

Наприклад, людина померла 01 травня 2022 року. Строк на прийняття (відмови від) спадщини спливає 01 березня 2023 року. Нотаріус зможе видати свідоцтво на спадщину з 02 березня 2023 року, якщо воєнний стан не буде припинено або скасовано раніше.

Нотаріуси, до яких потрібно звернутися, щоб відкрити спадщину

За загальним правилом місцем відкриття спадщини є місце останнього проживання померлого. Альтернативним варіантом може бути місцезнаходження нерухомого майна померлого, або рухомого (якщо нерухомість відсутня).

Під час дії воєнного стану законодавець надав можливість звернутися до будь-якого нотаріуса на території України для заведення спадкової справи, без територіальної прив’язки до останнього місця проживання померлого. Зазначене значно спростило реалізацію прав тих громадян, які вимушено мали покинути звичні місця проживання.

При цьому, якщо у ході ведення спадкової справи стане відомо, що така справа була заведена у іншого нотаріуса, справа, яка відкрилася пізніше, передається до того нотаріуса, де вона була відкрита раніше. Така ситуація може виникнути, якщо одні спадкоємці подали заяву про прийняття спадщини до війни, а інші – під час воєнного стану, а нотаріус був унеможливлений перевірити наявність заведеної спадкової справи через відсутність доступу до реєстру на певному етапі.

Подання заяви про прийняття спадщини за кордоном

В умовах активних бойових дій значна кількість громадян виїхали за кордон. Разом з тим, вони жодним чином не обмежуються у своїх правах на території України, в тому числі у частині прийняття спадщини.

У випадку, якщо на території України відкрилася спадщина, право на яку має особа, що виїхала за кордон, така особа може звернутися до посольства/консульства України у державі її перебування та засвідчити свій підпис на заяві про прийняття спадщини.

Також, засвідчити заяву про прийняття спадщини можливо у іноземного нотаріуса із подальшим проставленням апостилю (або консульської легалізації) на такому документі.

Така заява може бути надіслана засобами поштового зв’язку до нотаріуса на території України, внаслідок чого буде відкрита спадкова справа у загальному порядку.

Додатково варто зауважити, що особа, яка перебуває за кордоном, може видати довіреність та уповноважити адвоката (юриста) здійснювати в подальшому усі необхідні дії для ведення спадкової справи, в інтересах спадкоємця. Зазначене може значно спростити комунікацію між нотаріусом та спадкоємцем, які перебувають фактично у різних країнах.

Функціонування реєстрів, необхідних у процедурі спадкування (спадковий реєстр)

Спадковий реєстр наразі функціонує, але не у всіх адміністративно-територіальних одиницях.

Станом на кінець вересня 2022 року, коли востаннє Урядом вносилися зміни до переліку регіонів, де доступ реєстрів обмежено, спадковий реєстр не функціонував у окремих частинах Донецької, Запорізької, Луганської, Миколаївської, Харківської, Херсонської областей та АРК. Доступ до Спадкового реєстру важливий для перевірки наявності, або відсутності раніше заведеної спадкової справи, наявності чи відсутності спадкового договору чи заповіту.

Проте в умовах воєнного стану нотаріус може завести спадкову справу і без використання Спадкового реєстру, якщо на певній території доступ до нього обмежений. При цьому, після відновлення функціонування такого реєстру нотаріус протягом п’яти робочих днів має здійснити всі необхідні перевірки.

Важливо, що у випадку, якщо спадкова справа була заведена без використання Спадкового реєстру (та відновлення доступу до нього), нотаріусу заборонено видавати Свідоцтво про право на спадщину.

Таке обмеження направлено на мінімізацію зловживань у сфері спадкування.

Посвідчення заповітів в умовах воєнного стану

Посвідчення заповітів в умовах воєнного стану здійснюється за звичайною процедурою.

При цьому, заповіт може бути посвідчений (1) уповноваженою особою органу місцевого самоврядування; (2) командирами (начальниками) військових частин, з’єднань, установ, військово-навчальних закладів; (3) головними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями закладів охорони здоров’я.

Цей перелік не вичерпний, але найбільш поширений під час посвідчення заповітів. При цьому, повний перелік осіб та процедура посвідчення заповітів суб’єктами, відмінними від нотаріуса, регулюється Порядком посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених.

Також, варто звернути увагу, що під час війни певний час (Постанова КМУ від 6 березня 2022 року) нотаріусам було дозволено засвідчувати справжність підпису на заповітах, оформлених без використання спеціальних бланків нотаріальних документів на білих аркушах паперу з нанесеними на них за допомогою комп’ютерної техніки реквізитів нотаріуса. Однак, з 28 квітня 2022 року таке спрощення було виключено.

Посвідчення заповітів військовослужбовців та полонених

Посвідчення заповітів військовослужбовців та полонених здійснюється на загальних умовах. При цьому, посвідчити заповіт військовослужбовцю може командир (начальник) відповідного військового формування. В подальшому, такий заповіт обов’язково реєструється у Спадковому реєстрі.

Що стосується військовополонених, то посвідчити заповіт може начальник табору або установи, де створено дільницю для військовополонених.

Посвідчення спадкового договору під час воєнного стану

Процедура нотаріального посвідчення спадкових договорів не зазнала змін. Єдине, що необхідно враховувати, що такий договір може посвідчити тільки нотаріус, який включений до Переліку нотаріусів, якими в умовах воєнного стану вчиняються нотаріальні дії щодо цінного майна.

Замість висновків

Наостанок, варто зазначити, що сфера спадкування зазнала змін у реаліях війни, що направлені на максимальне забезпечення прав та інтересів громадян. При цьому, не зважаючи на те, що строки на прийняття спадщини наразі подовжено, не слід зволікати із оформленням спадщини.

Окрім того, доцільно ще за життя подбати про упорядкування усіх питань, пов’язаних із спадщиною, що можливо за допомогою заповіту, спадкового договору Зазначене уможливить спрощення врегулювання майнових питань після смерті спадкодавця та мінімізації судових спорів між спадкоємцями.

Олена Сібірцева, старша юристка, адвокатка AGA Partners (ексклюзивно для «ЮРЛІГА»)

Посилання на джерело

— На чому заснована популярність міжнародного арбітражу як способу вирішення спору?

— На глобальному рівні кількість спорів, які передаються на розгляд міжнародних арбітражів, постійно збільшується. Це є свідченням зростання попиту саме на арбітражне вирішення спорів.

Бізнес надає перевагу арбітражу через низку факторів. Передусім це незалежність арбітрів, тобто тих людей, які безпосередньо вирішують спір. А також їх експертність — передаючи, наприклад, спір у сфері будівництва, вирішення якого потребує певних технічних знань, сторони мають можливість обрати арбітра відповідної кваліфікації. Або за них це зробить секретаріат арбітражної інституції, до якої вони звернулися за вирішенням спору.

Перевагою міжнародного арбітражу, безумовно, є й строки вирішення справ, які є значно меншими, ніж у національних судах, оскільки в арбітражах, як правило, не передбачено можливості перегляду рішень в апеляції.

Це також дуже хороші та доступні механізми забезпечення поданих позовів. Більшість держав зараз стоять на позиціях підтримки міжнародного арбітражу, створення проарбітражних заходів, зок­рема для забезпечення позову, збирання доказів, допиту свідків. Це дає додаткові інструменти — подавши позов, наприклад,  в Англії, можна просити про вжиття забезпечувальних заходів у Швейцарії.

Останнім, але дуже важливим чинником є виконання арбітражних рішень. Тут на допомогу приходить Нью-Йоркська конвенція, яка зараз ратифікована у 169 країнах світу, — всі ці країни взяли на себе зобов’язання забезпечувати визнання й виконання арбітражних рішень, які ухвалено в іншій країні.

Бізнес, бачачи перед собою можливі опції та переваги арбітражу, безумовно, робить свій вибір на користь саме арбітражного вирішення спорів.

— Чи змінилися пріоритети та очікування бізнесу щодо арбітражних інституцій?

— Мабуть, усі юридичні фірми, які практикують у сфері міжнародного арбітражу, відчули збільшення кількості спорів. Пандемія та економічна криза призвели до збільшення кількості звернень до міжнародного арбітражу.

У більшості клієнтів є запит, щоб спір розглядався швидко. Для забезпечення такого швидкого розгляду арбітражні інституції пропонують онлайн-слухання. Практично всі мають доступні технологічні засоби та приміщення. При цьому забезпечується онлайн-допит свідків, робота перекладачів, виступи сторін тощо. Крім того, більшість арбітражів готові проводити слухання в гібридному форматі, коли лише частина учасників приєднується онлайн.

Іншим пріоритетом для клієнтів є можливість подання документів онлайн.

І третє — це, мабуть, можливість отримання додаткового часу для підготовки своєї позиції у зв’язку з певними затримками в процесі збирання доказів у поточній ситуації.

— Для вас, як юридичного радника, який формат слухань є більш зручним?

— Для юристів найбільш комфортним є класичний офлайн-формат. Він дає змогу отримувати зворотний зв’язок та тримати прямий контакт з іншими учасниками процесу та з арбітрами. Це дуже важливо, оскільки, виступаючи в засіданні, адвокат насамперед має встановити емоційний контакт із членами арбітражного трибуналу і з іншою стороною. Крім того, важливо тримати увагу арбітрів, зокрема щодо аргументів іншої сторони. Коли слухання проводяться онлайн, інколи така можливість втрачається.

Особистий контакт є також дуже важливим у процесі допиту свідків, для того щоб мати змогу безпосередньо реагувати на їх відповіді, певним чином контролювати емоційний стан усіх учасників процесу.

Тому офлайн-засідання мають свої переваги. Хоча я не можу не відзначити й основну перевагу, яка мені до вподоби в онлайн-засіданнях, — це можливість використання під час виступу презентацій. Окрім власне надання документів, сторони можуть підготувати презентацію, щоб коротко, в межах 20–30 хвилин, зробити акцент на певних нюансах кейса, окремих доказах із певними референсами. Після виступу така презентація може долучатись до матеріалів справи. Це дуже зручно, оскільки можна сфокусувати увагу арбітрів на дійсно важливих аргументах. Це також подобається арбітрам, оскільки вони отримують чітке резюме справи, аргументи, які вони можуть легко викорис­тати під час обґрунтування свого рішення.

— Наскільки арбітражні інститути готові чути побажання користувачів та наскільки вони проактивні в запровадженні нових опцій?

— Конкуренція між арбітражними інститутами наразі дуже висока, тому кожен із них намагається грати на випередження. Арбітражні інституції відстежують практику та підстави скасування арбітражних рішень, вносять відповідні зміни у свої регламенти. Аналогічно реагують на всі потреби та нові запити щодо порядку розгляду справ. Практично всі арбітражні інституції передбачили у своїх регламентах можливості онлайн-слухань та ­подання електронних доказів, розробили спеціальні ІТ-платформи, через які відбувається комунікація зі сторонами, із безумовним дотриманням вимог конфіденційності. Це дуже зручно.

— Яка арбітражна інституція, за вашими спостереженнями, є найбільш динамічною у впровадженні інновацій?

— Найбільш прогресивними нині є дві арбітражні інституції: ІСС у Парижі та SCC у Швеції. Вони ­активно розвиваються, забезпечуючи якісний супровід арбітражного процесу. Наприклад, ІСС дуже уважно ставиться до всіх арбітражних рішень, у них запроваджено дворівневу систему вичитки таких рішень, є контроль за строками їх ухвалення тощо.

Серед новацій SCC можна відзначити механізм доарбітражного вирішення спору, який можуть використати будь-які сторони, навіть якщо вони не підписали арбітражне застереження з вказівкою на SCC. Арбітри розглянуть спір і дадуть свій попередній висновок, ця процедура є дуже цікавою для сторін і дає їм змогу оцінити перспективи та доцільність тривалих і дорогих арбітражних процедур. За результатами такого доарбітражного розгляду вони можуть укласти мирову угоду або ж продовжити розгляд спору в арбітражі. Водночас доарбітражний висновок є конфіденційним та не має преюдиційної сили для арбітражу.

— Які арбітражі нині є найбільш привабливими для користувачів їх послуг?

— Є дуже багато критеріїв, які враховуються під час обрання арбітражної інституції. І перший з таких критеріїв, на які звертають увагу клієнти, — це вартість арбітражного процесу. Тут також є певна конкуренція, оскільки, на мій погляд, як правило, ціна відповідає якості. А отже, найбільш технологічні та прогресивні арбітражі є водночас і найдорожчими. Але і обираючи більш дешеві арбітражі, клієнти можуть отримати високу якість арбітражного рішення, адже спір розглядають конкретні арбітри.

Під час обрання арбітражної інституції ми рекомендуємо клієнтам брати до уваги насамперед суть їх спору, потенційну суму, юрисдикцію сторін. Ми намагаємося обирати дійсно нейтральні арбітражі, не прив’язані до місця перебування сторін спору. Наступний критерій — право, якому підпорядковано контракт: чи матиме змогу арбітражна інституція номінувати арбітрів, які зможуть компетентно вирішити спір із застосуванням положень цього права.

Із врахуванням усіх цих критеріїв ми отримуємо низку арбітражних інституцій, які можемо рекомендувати нашим клієнтам.

— Якими можуть бути аргументи для передання спору на розгляд МКАС при ТПП України?

— Основне — якщо контракт передбачає застосування українського права, то МКАС при ТПП України буде головним, якщо не єдиним варіантом. Цей арбітраж забезпечує належну якість і швидкість розгляду справ, список арбітрів досить великий, що дає змогу обрати справді компетентних фахівців.

Важливим критерієм є також місце перебування відповідача. Якщо відповідач зареєстрований на території України, об’єктивно простіше виконати проти нього арбітражне рішення МКАСу. Ми також пам’ятаємо, що відсоток скасування рішень МКАС є надзвичайно низьким, відповідно, якщо рішення залишається в силі, пройти процедуру його визнання та виконання не так складно, хоча, безумовно, фактичне виконання залежить від багатьох чинників, зокрема фінансового стану боржника.

— Наскільки українська юрисдикція взагалі є проарбітражною?

— Протягом останніх років було зроб­лено багато кроків, щоб удосконалити  наше законодавство та спрямувати його на підтримку міжнародного арбітражу. Тож має­мо дієві механізми, зокрема, для забезпечення позовів на підтримку арбітражу, забезпечення позовів на етапі визнання та виконання арбітражного рішення, забезпечення доказів, допиту свідків тощо.

Водночас залишаються й певні недоліки. Це, зокрема, норми, які визначають широкий перелік не арбітрабельних спорів, які в принципі можуть розглядатися в міжнародному арбітражі. Наприклад, спори, в яких щодо боржника розпочато процедуру банкрутства. Також не до кінця врегульовано питання визнання та виконання в Україні рішень інвестиційного арбітражу — в ЦПК повинні бути норми, які регулюють визнання та виконання таких арбітражних рішень.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners

Посилання на джерело

Конституцією України проголошено, що батьки зобов'язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Найкращі інтереси дитини є центральним поняттям у сфері сімейних відносин, яким приділено увагу у міжнародних та національних документах. Європейський суд з прав людини також приділяє увагу захисту прав та інтересів дітей, що логічно знаходить своє продовження у судовій практиці національних судів.

При цьому, у контексті захисту прав та інтересів дітей не останнє місце займає забезпечення їх потреб матеріально, шляхом створення належного рівня життя, обов'язок чого покладається на їх батьків. На жаль, судова практика свідчить про значний рівень розлучень та, як наслідок, ухилення одного з батьків від виконання своїх обов'язків по утриманню дитини. Публічні відомості, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, вказують на цілу низку спорів, що виникають з цього питання - про стягнення аліментів, про збільшення або зменшення розміру аліментів, про зміну способу стягнення аліментів, про стягнення додаткових витрат, тощо.

Одним із аспектів цієї категорії спорів є питання визначення заборгованості за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу) фізичної особи - підприємця, який перебуває на спрощеній системі оподаткування.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів» № 2037-VIII від 17 травня 2017 року деталізовано статтю 195 Сімейного кодексу України (далі - СК України). Наразі, вказана норма містить наступний зміст: «Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості».

До внесення зазначених змін положення статті 195 СК України не містили деталізації про окремі категорії платників аліментів, як-то ФОПи чи особи, які працюють за кордоном, та регулювала виключно порядок стягнення аліментів з непрацюючих осіб.

Здавалося б, що запроваджені зміни мають на меті забезпечити право дітей на утримання навіть у випадках, якщо платник аліментів не має доходів, або його дохід є мінливим, що є надзвичайно позитивним напрямом.

Що ж відбувається на практиці? Припустимо, що платник аліментів є фізичною особою - підприємцем на спрощеній системі оподаткування та отримує щорічний дохід у розмірі 2,000,000.00 гривень. При цьому, відносно такого платника прийнято судове рішення про стягнення з нього аліментів у розмірі 1/4 від усіх його доходів. Здавалося б, що утримання дитини за таких обставин має здійснюватися на високому рівні, принаймні за простими калькуляціями мова йде про 500,000.00 гривень на рік та близько 41,000.00 гривень на місяць. В той же час, в умовах практичного застосування положення ч. 2 ст. 195 СК України дитина за вищевказаних умов отримуватиме близько 5,000.00 гривень на місяць, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву, якщо платник аліментів працює у вказаному регіоні. Якщо ж регіон інший, то показник зміниться у сторону зменшення, виходячи із даних, які розміщені на офіційному веб-сайті Міністерства фінансів України про середню заробітну плату в Україні по регіонах.

Тобто, в умовах правозастосування положень статті 195 СК України має місце ситуація, за якої стягнення аліментів з одного із батьків здійснюється виключно, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. При цьому, виключень щодо платників аліментів, які мають значний річний дохід, немає. Фактично, платник аліментів може мати дохід, який розраховується у мільйонах, проте аліменти сплачуватимуться, виходячи із показників середньої заробітної плати по регіону як для безробітного платника аліментів.

Зазначене обумовлено тим, що відповідно до положень Податкового кодексу України та консультацій ДФС (наприклад, лист від 11 листопада 2015 року № 10480/99-99-17-02-02-14) для фізичних осіб - підприємців, про яких йшлося вище, не передбачено визначення чистого доходу, із якого можна виокремити аліменти у певній частці.

Вказане правозастосування підтверджується і існуючою судовою практикою на рівні Верховного Суду.

Так, наприклад, у Постанові Верховного Суду від 5 серпня 2020 року у цивільній справі № 464/6206/18 зазначено, що задовольняючи скаргу та визнаючи неправомірним розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, суди виходили з того, що здійснюючи розрахунок заборгованості зі сплати аліментів боржником, як фізичною особою - підприємцем, виходячи з усіх його доходів, державний виконавець не дотрималася вимог Закону України «Про виконавче провадження» та норм СК України, оскільки заборгованість зі сплати аліментів для фізичної особи - підприємця, який перебуває на спрощеній системі оподаткування, проводиться, виходячи із середньої заробітної плати працівника для цієї місцевості, і винятки з цього правила закон не містить.

У вказаній судовій справі виконавець же здійснила розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, виходячи з повного доходу боржника як фізичної особи - підприємця, що відповідно до існуючих норм сімейного законодавства України та законодавства, яке регулює порядок примусового виконання рішення, є неправильним.

Аналогічні висновки містяться в ухвалах ВС від 1 квітня 2019 року у справі № 708/326/18 (провадження № 61-42802ск18), від 28 січня 2021 року у справі № 489/5101/18 (провадження № 61-19514ск20).

Виходячи із практичного аспекту ч. 2 ст. 195 СК України, вбачається певне порушення прав та інтересів дітей. Адже, в той час, коли платник аліментів дійсно не має доходів, або має нестабільний дохід, стягнення аліментів, виходячи із середньої заробітної плати по регіону, є дійсно ефективним і виправданим. В той же час, за умови значних доходів такого платника, які в рази перевищують рівень середньої заробітної плати для певної місцевості, не є обґрунтованим та справедливим застосування положень закону, які зменшують матеріальну допомогу, яку може отримати дитина.

В цілому, вбачається за доцільне внести зміни до діючої конструкції ч. 2 ст. 195 СК України із встановленням ряду виключень для застосування правила розрахунку аліментів на підставі середньої заробітної плати по певному регіону. Зокрема, таке правило може застосовуватися до тих ФОПів, які не мали жодного доходу за звітний період, або їх дохід є меншим за рівень середньої заробітної плати по регіону.

Крім того, зважаючи на порядок подання звітності такими підприємцями (щоквартально, щорічно), можливим вбачається щомісячне стягнення аліментів на утримання дітей, виходячи із середньої заробітної плати по регіону, але із подальшим правом державного чи приватного виконавця здійснити перерахунок існуючого щомісячного розміру аліментів після отримання відомостей про реальний дохід платника аліментів за певний період, виходячи із поданої ним податкової звітності.

Не в останню чергу існуючу колізію може бути усунуто на рівні новоствореної судової практики у цій категорії справ. Адже, судом можуть бути виокремлені критерії застосування вказаної вище норми тим чи іншим шляхом, виходячи із реального доходу платника аліментів, змісту його звітності, періоду нарахування аліментів та заборгованості з їх сплати, тощо. Тобто, перевірка судом правильності здійснення розрахунку заборгованості зі сплати аліментів державним чи приватним виконавцем може мати кілька ступенів перевірки.

Таким чином, на сьогоднішній день існує суперечлива практика стягнення аліментів на утримання дитини із платника, який є фізичною особою-підприємцем на спрощеній системі оподаткування. З одного боку, діюча ч. 2 ст. 195 СК України захищає право дитини на належний рівень життя у тих випадках, коли один із батьків не має доходу, або він є нестабільним, з іншого - зменшує розмір такого утримання, якщо доходи платника аліментів є вищими за середню заробітну плату працівника для певної місцевості. Вбачається необхідність у вдосконаленні вказаної норми сімейного законодавства, шляхом її деталізації на рівні змін до закону та формування нової судової практики, яка б містила багаторівневе дослідження критеріїв застосування вказаної норми права.

Олена Сібірцева, старша юристка, адвокатка AGA Partners (ексклюзивно для «ЮРЛІГА»)

Посилання на джерело

Величезна кількість українців були вимушені покинути свої домівки або те, що від них залишилось, та шукати прихистку за кордоном. Втім, життя на чужині продовжується і наші співгромадяни як і раніше, зіштовхуються з вирішенням різноманітних питань, в тому числі тих, які стосуються державної реєстрації актів цивільного стану.

Серед таких питань можна виділити найприємніше – народження маленького українця або українки та, як наслідок, необхідність належним чином зафіксувати цей факт в юридичній площині або, іншими словами, зареєструвати нове життя у відповідних державних органах.

Отже, ми маємо дослідити питання реєстрації народження дитини за кордоном у період дії воєнного стану в Україні та розкрити ті особливості, які останній накладає на процес реєстрації акту цивільного стану.

Почнемо з того, що державну реєстрацію актів цивільного стану громадян України, які проживають або тимчасово перебувають за кордоном, проводять дипломатичні представництва і консульські установи України, які, як і раніше, керуються спеціальним нормативним документом – Інструкцією про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України, Міністерства закордонних справ України від 23 травня 2001 року № 32/5/101 (останні зміни вносились ще у вересні 2004 року, надалі – Інструкція).

Реєстрація народження дитини за кордоном відповідно до Інструкції провадиться консулом з одночасним визначенням її походження та присвоєнням прізвища, імені та по батькові.

Зазначена дія провадиться за місцем народження або за місцем проживання батьків дитини або одного з них за їх письмовою заявою, а в разі хвороби, смерті батьків або з інших причин неможливості зареєструвати народження – за заявою родичів, інших осіб, уповноваженого представника закладу охорони здоров’я, у якому народилася дитина або в якому на цей час вона перебуває.

Якщо дитина народилася під час перебування матері на морському, річковому, повітряному судні, у потягу або в іншому транспортному засобі, то реєстрація народження провадиться у найближчій консульській установі. Підставою у такому випадку для реєстрації народження може бути акт, складений посадовими  особами  (капітаном  судна,  командиром  літака, начальником потягу) транспортного засобу за участю двох свідків і лікаря або фельдшера (якщо лікар або фельдшер був на транспортному засобі). У разі відсутності лікаря або фельдшера реєстрація народження провадиться на підставі вказаного акту та медичного документа про стан здоров'я дитини. Ці документи  подаються консулу, який реєструє народження.

Заяву про реєстрацію народження дитини батьки зобов’язані подати невідкладно, але не пізніше одного місяця з дня народження дитини, а при народженні мертвої дитини – не пізніше трьох діб.

Інструкція передбачає, що для реєстрації народження дитини до уваги консула мають бути подані наступні документи:

• документ медичного закладу про народження дитини. У виняткових випадках, при народженні дитини поза медичним закладом, – довідка лікаря, який надавав допомогу при пологах. У разі народження дитини вдома без медичної допомоги факт і час народження повинні бути підтверджені підписом двох свідків, присутніх при пологах, із зазначенням їхніх прізвищ, імен та по батькові, місця проживання і документів, що посвідчують їх особи, а також медичним документом про перебування дитини під наглядом лікувального закладу (приватного лікаря);
• паспортні документи, що посвідчують особи батьків (одного з батьків). Якщо документ, який посвідчує особу одного з батьків, з поважних причин не може бути пред’явлений, то відомості про другого з батьків у даному випадку зазначаються на підставі свідоцтва про шлюб. Дані про громадянство та національність в актовому записі про народження та свідоцтві не заповнюються;
• документ, який є підставою внесення відомостей про батька (свідоцтво про шлюб, заява матері, заява батька про визнання батьківства, спільна заява матері та батька дитини, якщо батьки не перебувають у шлюбі, спільна заява матері та її чоловіка про невизнання чоловіка батьком дитини, спільна заява батька дитини та чоловіка, який перебуває у шлюбі з її матір’ю). У разі відсутності свідоцтва про шлюб для внесення відомостей щодо батька дитини, який перебуває у шлюбі з її матір’ю, витребовується копія відповідного актового запису.

Реєстрація народження, а також видача свідоцтва про реєстрацію цього акту цивільного стану проводиться без стягнення консульського збору. За результатами реєстрації цього акту видається свідоцтво про народження.

Свідоцтво про народження зазвичай отримується заявниками в день звернення, при умові наявності всіх необхідних документів.

Якщо батьки мають спільне прізвище, то це прізвище присвоюється і дитині. При різних прізвищах за письмовою згодою батьків дитині присвоюється прізвище батька чи матері або подвійне прізвище, утворене шляхом з'єднання їхніх прізвищ. Присвоєння дитині будь-якого іншого прізвища не допускається.

При реєстрації народження дитині може бути присвоєно не більше двох імен, якщо інше не випливає із звичаю національної меншини, до якої належать мати і (або) батько.

По батькові дитині присвоюється за іменем батька. Якщо батько  має  подвійне ім'я, то по батькові дитині присвоюється за одним з них на вибір батьків. На прохання батьків по батькові може також утворюватися згідно з національними традиціями або не присвоюватись взагалі.

У разі  реєстрації  народження  дитини  у  громадян,  у національній традиції яких немає звичаю зазначати по батькові, в актовому записі та свідоцтві про народження дитини мають записати лише її прізвище та ім'я.

У разі відмови особі в проведенні державної реєстрації народження (у зв’язку з відсутністю документа закладу охорони здоров’я або медичної консультаційної комісії, що підтверджує факт народження), особа може звернутись до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення.

Які ж особливості накладає воєнний стан на державну реєстрацію народження дитини за кордоном? Так, 26 лютого 2022 року Міністерством юстиції України були внесені зміни до Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 року № 52/5.

Відповідно до цих змін за тимчасової відсутності доступу до Державного реєстру актів цивільного стану громадян заява про державну реєстрацію акту цивільного стану подається, а актовий запис цивільного стану складається в паперовій формі без використання програмних засобів ведення цього реєстру з подальшим обов’язковим внесенням відомостей цього актованого запису до Державного реєстру актів цивільного стану громадян протягом п’яти робочих днів з дня відновлення такого доступу. Отже, відсутність під час дії воєнного стану у консульській установі доступу до Державного реєстру актів цивільного стану не є підставою для відмови у реєстрації народження дитини.

Крім того, якщо народжена в Україні дитина не була зареєстрована в органах державної реєстрації актів цивільного стану та через повномасштабну агресію сусіднього державного утворення була вивезена батьками (або одних із них) закордон, реєстрація її народження може бути проведена в закордонній дипломатичній установі України за місцем перебування дитини.

Наостанок, народження дитини також може бути зареєстроване у державних установах країни перебування батьків та дитини за кордоном України. У такому разі, як правило, додаткова або повторна реєстрація акту народження в державному органі на території України не провадиться, а свідоцтво про народження дитини, видане компетентними органами іноземної держави, за умови належного засвідчення (апостиль / консульська легалізація або на підставі діючого договору про правову допомогу) є дійсним на території України.

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners (спеціально для "Юридична газета")

Посилання на джерело

Стаття доступна англійською мовою.

Посилання на джерело

Нові реалії

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан у зв’язку із військовою агресією Російської Федерації, який продовжує діяти до 23 серпня 2022 року.

Війна у країні безумовно вплинула на усі сфери життя громадян та не оминула жодної категорії населення. Як у мирний час, так і особливо у нинішніх реаліях, діти потребують особливої уваги та турботи, додаткових гарантій захисту їх прав та законних інтересів.

Протягом дії воєнного стану держава активно реагувала на різні виклики, адаптуючи чинне законодавство до неочікуваних змін. Питання захисту прав та інтересів дітей також неодноразово було у фокусі таких змін. При цьому, як у мирний час, так і наразі одним із актуальних питань є утримання дітей (аліменти).

Що змінилося?

Законом України від 15 березня 2022 року № 2129-ІХ, який набрав чинності 26 березня 2022 року, було доповнено Закон України «Про виконавче провадження» рядом положень, пов’язаних із військовою агресію Російської Федерації на території нашої держави.

В продовження прийнятого Закону Міністерством юстиції України 1 квітня 2022 року було опубліковано роз’яснення щодо аліментних зобов’язань у період воєнного стану. Зокрема, зазначено, що Верховна Рада прийняла Закон, яким передбачено, що тимчасово на період до припинення або скасування воєнного стану на території України припиняється звернення щодо стягнення на заробітну плату та інший дохід боржника.

Втім, вказане правило має виключення та не поширюється на рішення про стягнення аліментів, а також рішення, боржниками за якими є громадяни Російської Федерації.

Разом з тим, Мін’юстом звернено увагу на те, що забороняється відкриття виконавчих проваджень та вжиття заходів примусового виконання рішень на території адміністративно-територіальних одиниць, які тимчасово окуповані внаслідок військової агресії Російської Федерації, у період такої окупації.

Поряд із наведеним варто звернути увагу на те, що після введення воєнного стану на території України було здійснено ряд дій, направлених на попередження несанкціонованого доступу до державних реєстрів. До таких заходів належало і тимчасове обмеження доступу Автоматизованої системи виконавчого провадження та Єдиного реєстру боржників, що унеможливило роботу державних та приватних виконавців. Зазначене, відповідно, вплинуло і на виконавчі провадження у справах про стягнення аліментів, які фактично було заблоковано.

Втім, наразі Наказом МЮУ від 4 квітня 2022 року № 1310/5 «Деякі питання доступу до автоматизованої системи виконавчого провадження та Єдиного реєстру приватних виконавців України у період воєнного стану» встановлено порядок відновлення доступу державних виконавців до зазначених систем.

Таким чином, питання стягнення аліментів під час війни не зазнало кардинальних змін, окрім виконання рішень на тимчасово окупованих територіях України державою-агресором.

Чи можна отримати рішення про стягнення аліментів під час війни?

Непоодинокими є випадки, коли станом на час введення в Україні воєнного стану один із батьків мав намір звернутися до суду з метою стягнення аліментів на утримання дитини, або ж така необхідність виникла уже після початку війни. Що у цьому разі?

Закон у цій частині не зазнавав жодних змін, а тому мати або батько, які утримують дитину одноосібно, мають право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу або із позовною заявою про стягнення аліментів.

Так, той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину – однієї чверті, на двох дітей – однієї третини, на трьох і більше дітей – половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитини (ч. 5 ст. 183 Сімейного кодексу України).

Перевагою такого способу захисту є швидкість отримання рішення, оскільки заява про видачу судового наказу розглядається протягом п’яти днів з дня її надходження. Ґрунтуючись на практичному досвіді, можна заздалегідь очікувати, що отримати судовий наказ все ж можна буде не раніше ніж за 30 (тридцять) днів після подання заяви. Проте, у порівнянні із стягненням аліментів на підставі позовної заяви, ці строки є надзвичайно короткими.

Єдиним недоліком стягнення аліментів на підставі судового наказу є гранична межа розміру аліментів, які стягуються – десять прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку. На сьогоднішній день граничні розмірі становлять – 21,000.00 гривень на дітей до 6 (шести) років та 26,180.00 – на дітей від 6 (шести) до 18 (вісімнадцяти) років.

Проте слід мати на увазі, що законодавство передбачає можливість зміни розміру аліментів (як у бік збільшення, так і у бік зменшення), якщо життєві обставини сторін змінюються. Передумовами для ініціювання судового процесу з цього приводу може бути зміна матеріального або сімейного стану сторін, погіршення або поліпшення здоров’я когось із них, тощо.

Якщо ж стягнення аліментів на підставі судового наказу не дозволяє забезпечити належне утримання дітей, один із батьків має право звернутися до суду із позовною заявою про стягнення аліментів. Така форма захисту дозволяє визначити розмір аліментів у твердій грошовій сумі або у частці від доходу батька (матері), проте граничного обмеження розміру стягнення закон не передбачає. У такому випадку розмір аліментів, присуджений судом, буде залежати від доказів, наданих на підтвердження витрат, які здійснюються на утримання дитини та можливості платника аліментів брати участь в утриманні дитини на рівні, який заявлено у позові.

В умовах воєнного стану проблемою, з якою можуть зіштовхнутися батьки, є функціонування судів на певних територіях. Так, заява про видачу судового наказу подається за зареєстрованим місцем проживання відповідача, а позовна заява – за місцем реєстрації позивача. Непоодинокими є випадки, коли на зазначених територіях відбуваються активні бойові дії або територія є окупованою.

Такі випадки жодним чином не обмежують право громадян на судовий захист та регулюються тимчасовою зміною територіальної підсудності окремих судів. Так, у випадку, якщо суд за місцем реєстрації проживання сторін не може функціонувати внаслідок війни, справи, які перебувають на його розгляді, передаються до іншого суду. Актуальну інформацію щодо таких змін у діяльності судів можна отримати на офіційному веб-сайті «Судова влада України» та окремих сторінках судів, в тому числі, Верховного Суду.

Чи застосовуються санкції до боржників зі сплати аліментів під час війни?

Окремим питанням, яке виникає на часі, є притягнення боржників, які не сплачують аліменти, до відповідальності.

Нагадаємо, що статтею 196 Сімейного кодексу України передбачено відповідальність за прострочення сплати аліментів, зокрема, у вигляді стягнення за рішенням суду неустойки (пені) у розмірі 1 % суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. Розрахунок здійснюється від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.

Крім того, слід пам’ятати про те, що за несплату аліментів передбачено також адміністративну (стаття 183-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та кримінальну (стаття 164 Кримінального кодексу України) відповідальність.

Усі наведені вище види відповідальності є чинними та не зазнали змін під час війни. Відповідно, несплата аліментів під час воєнного стану не звільняє платника аліментів від відповідальності.

Чи стягуються аліменти із військовослужбовців?

Одним із нагальних питань, яке виникло в умовах воєнного стану, стало також питання стягнення аліментів із платників, які перебувають у Збройних Силах України.

З цього приводу законодавство чітко говорить про те, що жодних обмежень щодо стягнення аліментів з військовослужбовців не встановлено.

Так, Постановою КМУ від 16 лютого 2022 року № 122 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р. № 146» встановлено, що з військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, Держспецзв’язку, Держприкордонслужби, поліцейських, осіб рядового і  начальницького складу органів і підрозділів внутрішніх справ, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, БЕБ, служби цивільного захисту та Державної кримінально-виконавчої служби, співробітників Служби судової охорони утримання аліментів провадиться з усіх видів грошового забезпечення, крім грошового забезпечення, що не має постійного характеру, та інших випадків, передбачених законом.

Таким чином, військовослужбовці сплачують аліменти на загальних засадах та з усіх видів грошового забезпечення (крім такого, яке не має постійного характеру).

Чи стягуються аліменти з особи, яка втратила роботу під час війни?

Окремою стороною військової агресії стала втрата для багатьох робочих місць та усіх видів доходів. Втім, як до введення воєнного стану на території України, так і після – регулювання цього питання у розрізі аліментів не змінилося.

Зокрема, частиною 2 статті 195 Сімейного кодексу України закріплено, що заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

З огляду на зазначене, незалежно від того, чи втратила особа працевлаштування до введення воєнного стану, чи після, обов’язок сплати аліментів за нею залишається.

Договірне врегулювання аліментних зобов’язань

Наостанок, але не в останню чергу, варто звернути увагу на те, що питання аліментів може бути врегульовано на підставі нотаріально посвідченого договору. В умовах війни та релокації батьків та дітей, в тому числі, за кордон, такий спосіб вбачається особливо актуальним.

Так, батько та мати мають право укласти між собою договір про участь в утриманні дитини (аліментний договір), в якому встановити розмір, строки та порядок сплати аліментів та додаткових витрат на дитину. Такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

Альтернативним варіантом є укладення нотаріально посвідченого договору про припинення права на аліменти для дитини у зв’язку з передачею права власності на нерухоме майно. За таким договором платник аліментів передає у власність дитини нерухоме майно та звільняється від сплати аліментів. При цьому, обов’язок сплати додаткових витрат на утримання дитини залишається незмінним.

Замість підсумків

Незважаючи на введення воєнного стану на території України та перебігу повномасштабної війни, питання утримання дітей є одним із пріоритетних.

Загалом, воєнний стан не мав значного впливу на порядок стягнення аліментів та, навпаки, у спеціальних нормативних актах аліменти фігурували як платіж, який здійснюється в обов’язковому порядку.

Тимчасове блокування державних реєстрів дійсно призупинило фактичне виконання уже існуючих рішень суду, але жодним чином не відміняло обов’язку здійснювати утримання дітей усіма іншими можливими способами (наприклад, шляхом сплати аліментів безпосередньо іншому із батьків).

Також, воєнний стан не є перепоною для ініціювання нових судових проваджень та продовження існуючих спорів, оскільки функціонування судової системи здійснюється. Винятком були випадки на початку військових дій, коли судами розглядалися першочергово справи окремих категорій. І навіть у такий період право на звернення до суду не нівелювалося. Окремим питанням звернення до суду може розглядатися ситуація, коли такий суд фізично знищено, або за його місцезнаходженням ведуться активні бойові дії, чи він знаходиться на  тимчасово окупованій території. За таких умов територіальна підсудність цих судів змінюється, справи передаються на розгляд до іншого суду.

Війна на території України в окремих сферах мала наслідком застосування пільг, відсутність нарахування пені та штрафів,  зменшення фінансового навантаження громадян з тих чи інших питань. Прикладом цього було запровадження кредитних канікул за кредитними договорами. Разом з тим, утримання дітей є окремим обов’язком, щодо якого закон чітко встановив відсутність будь-яких преференцій. У випадку, якщо платник аліментів ігнорує свій обов’язок та  не виконує рішення суду, усі види відповідальності є застосовними для нього (пеня, штраф, адміністративна, кримінальна відповідальність, тощо).

Окремим питанням, яке постало в існуючих умовах, стало стягнення аліментів з військовослужбовців. Закон не містить жодних виключень з цього приводу та покладає на них обов’язок неухильно здійснювати утримання дітей. При цьому, стягнення аліментів здійснюється на загальних засадах та з усіх видів доходів таких платників.

Внаслідок військових дій значна кількість громадян втратили не тільки своє майно, але і роботу та доходи. За таких умов аналогічно виникає питання: яким чином має здійснюватися утримання дітей тими із батьків, які стали безробітними? Закон не виділяє безробіття як обставину, за якої аліменти можуть не сплачуватися. Наразі, як і у довоєнний період, безробітні боржники зобов’язані сплачувати аліменти, виходячи із середньої заробітної плати для працівників місцевості, де вони проживають (перебувають).

Наостанок, як і будь-яке питання, що виникає із сімейних правовідносин, аліменти можуть бути врегульовані між батьками добровільно на підставі договору. Такий договір наразі є особливо актуальним у світлі зміни місць та країн проживання батьків і дітей, та дозволяє врегулювати максимально широко та паритетно матеріальне забезпечення дитини.

Олена Сібірцева, старша юристка, адвокатка AGA Partners (ексклюзивно для «ЮРЛІГА»)

Посилання на джерело

Які наслідки матиме тимчасове блокування морських портів України для українського бізнесу? - прокоментував партнер AGA Partners Іван Касинюк.

Посилання на джерело

Як жилося юрбізнесу у 2021 році? З якими труднощами довелося зіткнутися? Що найбільше потішило, засмутило, здивувало, надихнуло партнерів компаній? І, найголовніше - до чого йому готуватись у 2022 р.? - прокоментувала партнерка AGA Partners Ірина Мороз.

Посилання на джерело

Вид договору

Мабуть, одним з перших питань, на яке слід звернути увагу, є вид договору. Звичайно, перевагою для спортсмена є укладення трудового договору, який дає можливість бути захищеним чинним трудовим законодавством (на випадок травми, права на освіту тощо). Спортивні організації також наполягають на укладенні трудових договорів та передбачають у своїх правилах норми, покликані унеможливити укладення угод, які не відповідають трудовому законодавству. Деякі організації навіть затверджують типові форми контрактів, що відповідають трудовому законодавству, в т.ч. щодо праці неповнолітніх. На практиці ж роботодавці часто пропонують професійним спортсменам укладення цивільно-правових угод, що однозначно є менш вигідним і захищеним для спортсмена варіантом. Тому на старті професійної кар’єри неповнолітнього спортсмена особливо важливим є укладення саме трудового договору.

Вік спортсмена

Трудове законодавство дозволяє прийняття на роботу осіб, які досягли 16 років, та, як виняток, з 15 років за згодою одного з батьків. Згідно правил футболу, перший професійний трудовий договір футболіст також може укласти з 15 років, а з 14 років — договір на спортивну підготовку, що є цивільно-правовою угодою та надає футболісту статус аматора, а не професіонала (не передбачає отримання винагороди за спортивну діяльність та участь у професійних змаганнях). Водночас правила баскетболу дозволяють укладення контракту лише з 16 років і за відсутності медичних протипоказань для професійного заняття баскетболом. Більш травмонебезпечні види спорту, такі як MMA або бокс, взагалі не допускають до професійних турнірів неповнолітніх осіб.

Згода батьків

Трудове законодавство вимагає згоди одного з батьків лише у разі укладення трудового договору з неповнолітнім у віці з 14 до 15 років. Правила футболу ж вимагають згоди одного з батьків неповнолітнього незалежно від його віку. При цьому така згода носить разовий характер та має бути засвідчена нотаріально.

Строк дії договору

Трудове законодавство не містить обмежень строку дії трудового договору з неповнолітнім. Однак у футболі професійний контракт з неповнолітнім не може бути укладений на строк більше 3 років, а у випадку укладення договору на спортивну підготовку з 14 до 15 років — не більше 2 років. При цьому будь-яка угода, що передбачає довший строк дії, буде вважатися недійсною.

Контракт з неповнолітнім баскетболістом може бути укладений на строк до досягнення ним повноліття. При цьому клуб, який уклав контракт з неповнолітнім гравцем, має пріоритетне право на укладення з ним контракту на новий строк як до, так і після досягнення гравцем повноліття. У разі, якщо гравець відмовляється від укладення нового контракту після досягнення повноліття, попередній клуб має право на отримання від нового клубу компенсації за підготовку гравця.

Міжнародний трансфер

Цікавим питанням, притаманним лише трудовим відносинам у сфері спорту, є перехід неповнолітніх спортсменів з одного клубу до іншого. Зокрема, міжнародний перехід неповнолітнього гравця (в закордонний клуб) заборонений як у футболі, так і в баскетболі. З цього правила може бути лише декілька винятків.

Так, у футболі такий перехід можливий, якщо: 1) батьки гравця переїжджають до країни нового клубу з причин, не пов’язаних з футболом, 2) перехід здійснюється гравцем у віці з 16 до 18 років у межах країн ЄС або ЄЕЗ, а новий клуб гарантує гравцю належну підготовку та освіту, 3) гравець проживає в межах 50 км від кордону країни нового клубу, а клуб також знаходиться в межах 50 км від цього кордону. При цьому гравець повинен, як і раніше, жити вдома, а також має бути наявна згода футбольних асоціацій обох країн.

Висновок

Юний вік спортсмена та специфіка конкретного виду спорту зумовлюють певні особливості регулювання відносин з роботодавцем, що робить такий договір досить специфічною угодою. Однак саме на цьому етапі врахування таких особливостей є вкрай важливим для успішного початку та подальшого розвитку кар’єри спортсмена.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Ні для кого не секрет, що кожен продавець зацікавлений у якнайшвидшому отриманні оплати за товар. Існують різні форми оплати у міжнародній торгівлі зерновими та олійними культурами. Загалом, форма оплати не залежить від виду товару, базису чи інших умов поставки. Сторони вільні обирати ту форму оплати, яка їм найбільше підходить.

Найбільш поширеною формою оплати (на будь-яких базисах поставки) є «документи проти оплати» (cash against documents). Найбільш безпечною (і найдорожчою) для обох сторін – акредитив.

Ще однією формою оплати є попередня оплата. Вона не так часто погоджується порівняно із «документи проти оплати». Однак, в умовах українського ринку зернових та олійних культур попередню оплату можна зустріти у контрактах поставки на умовах EXW, FCA, CPT, DAP, DAT (DPU). Здебільшого її погоджують у форвардних контрактах з виробниками сільськогосподарської продукції, що укладаються до початку посівної кампанії (тобто задовго до настання строку поставки).

Для продавця-агровиробника попередня оплата – це фінансування, необхідне для закупівлі насіння, добрив, засобів захисту рослин та інших матеріалів, необхідних для вирощування товару. У свою чергу, здійснюючи попередню оплату, покупець забезпечує додаткову
«мотивацію» для продавця виростити і поставити йому законтрактовану кількість товару (адже у протилежному випадку продавець зобов`язаний повернути попередню оплату).

Очевидно, що попередня оплата є найбільш вигідною формою оплати для продавця і, водночас, найбільш ризикованою для покупця. У торгівлі трапляються випадки, коли продавці не постачають товар (особливо, коли ринкова ціна зростає) і при цьому не повертають попередню оплату за нього. Нижче ми наводимо п’ять порад/інструментів для покупців, як зменшити такий ризик.

 1. ПЕРЕВІРКА ПОТЕНЦІЙНОГО КОНТРАГЕНТА

Перед тим як укладати контракт, варто зібрати та проаналізувати якомога більше інформації про потенційного контрагента та його активи. Звісно ж, ця порада стосується не тільки контрактів на умовах попередньої оплати, але й загалом будь-яких контрактів на будь-яких базисах та умовах.

Агротрейдери часто обмежуються запитом установчих документів, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), довідки про посівні площі та середню врожайність тощо. Проте таких документів явно недостатньо для належної перевірки потенційного контрагента.

Для покупця важливою є інформація про реальні активи потенційного продавця, як от рухоме (транспортні засоби, техніка) та нерухоме майно (будівлі, споруди). Можна запитати цю інформацію безпосередньо у потенційного контрагента. Якщо потенційний контрагент бажає отримати попередню оплату, але не погоджується розкрити інформацію про своє майно – це «тривожний дзвінок» для покупця.

Інформацію про рухоме та нерухоме майно української компанії-контрагента також можна перевірити у державних реєстрах: Державному реєстрі обтяжень рухомого майна та Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відповідно.

Окрім цього, важливо перевіряти судові справи проти продавця, наявність відкритих виконавчих проваджень. Це можна перевірити через Єдиний державний реєстр судових рішень та Автоматизовану систему виконавчого провадження відповідно.

У разі непоставки та неповернення попередньої оплати, покупець може звернутись за стягненням відповідних сум в суд (якщо нема арбітражної угоди) або в арбітраж (за наявності арбітражної угоди). Рішення суду або арбітражу про стягнення коштів буде вкрай важко виконати, якщо у відповідача немає майна, за рахунок якого можна стягнути присуджені суми. Саме тому важливо заздалегідь (на етапі переговорів) перевірити, чи є у продавця майно. Це дозволить покупцю проаналізувати, чи варто йому укладати контракт та за рахунок чого він буде повертати свої кошти у випадку дефолту продавця.

 2. ЗАСТАВА/МАЙНОВА ПОРУКА

Одним із варіантів мінімізації ризиків покупця є передача продавцем у заставу свого майна. Це може бути рухоме (транспортні засоби, врожай тощо) та нерухоме майно, майнові права.

Видом застави є майнова порука, коли заставодавцем є не сам боржник, а третя особа (майновий поручитель), яка передає покупцю у заставу своє майно.

Договір застави (майнової поруки) може забезпечувати виконання продавцем зобов’язання поставити товар, а у випадку його порушення – обов’язок повернути попередню оплату, відшкодувати збитки тощо.

У разі якщо продавець не виконає контракт поставки, покупець отримає можливість одержати задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна.

 3. АГРАРНА РОЗПИСКА

Спеціально для аграріїв є такий інструмент, як аграрна розписка. Не зупиняючись детально на нюансах аграрної розписки, є дві взаємопов`язані переваги цього інструменту:

1. вона встановлює заставу майбутнього врожаю;

2. у разі її невиконання можна звернути стягнення на предмет застави (на підставі виконавчого напису нотаріуса) або за рахунок всього майна боржника (на підставі рішення суду).

У контракті поставки можна закріпити обов’язок продавця видати аграрну розписку на контрактну кількість товару (у випадку видачі товарної аграрної розписки). Рекомендуємо, щоб розмір застави за аграрною розпискою був не меншим за кількість товару, закріплену у контракті поставки.

При цьому в інтересах покупця, аби попередня оплата була перерахована після того, як продавець видасть аграрну розписку, посвідчену нотаріусом.

Якщо продавець не поставляє товар, у покупця з`являється можливість примусового стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса і надалі – через виконавців (державних чи приватних). Така процедура стягнення за аграрною розпискою набагато швидша аніж процес стягнення попередньої оплати через суд чи арбітраж. Саме це робить аграрну розписку ефективним інструментом.

 4. ОСОБИСТА ПОРУКА

Ще одним інструментом є особиста порука. Наприклад, поручителем може бути засновник продавця або пов’язана із продавцем компанія. При цьому може бути один або декілька поручителів.

У разі порушення продавцем своїх зобов’язань, які були забезпечені порукою, продавець і поручитель будуть відповідати перед покупцем як солідарні боржники (хоча договором поруки можна встановити і субсидіарну відповідальність поручителя).

Це означає, що, наприклад, якщо продавець не поставить товар, покупець може вимагати повернення попередньої оплати як від продавця та поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо. Тобто за рахунок поручителів розширюється коло потенційно відповідальних осіб і, відповідно, зменшується ризик невиконання/неповернення попередньої оплати.

Рекомендуємо чітко прописувати коло зобов’язань за які поручається поручитель (поручителі), передбачаючи поруку не тільки за поставку товару і повернення попередньої оплати, але й за штрафні санкції, збитки, що виникають внаслідок непоставки товару.

 5. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ

Способом мінімізації ризиків покупця може бути гарантія, видана банком на суму попередньої оплати. При цьому важливо, щоб банківська гарантія була видана першокласним банком.

В Україні практика видачі банківських гарантій задля забезпечення виконання зобов’язань агровиробників не є поширеною, зважаючи на те, що видача гарантії є платною послугою і, як правило, банки вимагають мати на своєму рахунку як мінімум суму коштів тотожну тій, на яку видається гарантія (що обумовлено тим, що банк має право регресу до боржника).

 Через підвищену ризикованість контрактів поставки на умовах попередньої оплати вони вимагають додаткових інструментів захисту інтересів покупця. Наведені у цій статті інструменти не є вичерпними.

Більше того, вони не є взаємовиключними: сторони вільні домовитись про одночасне укладення договорів застави, поруки, видачу аграрну розписку тощо. Вибір одного чи декількох інструментів/видів забезпечення виконання зобов`язань залежить від конкретних обставин, умов поставки, майнового стану продавця. При цьому важливо ретельно продумати порядок їх укладення та синхронізувати умови цих інструментів, аби не було суперечностей та проблем із їх виконанням.

Насамкінець не можна забувати і про те, що в контрактах на умовах попередньої оплати важливо чітко прописати умови про цільове використання попередньої оплати, контроль за його дотриманням, умови щодо повернення попередньої оплати у разі повної та часткової непоставки продавцем товару (наприклад, внести положення про нарахування процентів на суму попередньої оплати), відповідальність за порушення контракту у формі штрафних санкції та відшкодування збитків і т.ін.

Юрій Гулеватий, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Як свідчить практичний досвід, боргові зобов’язання подружжя, а також наслідки їх невиконання перед кредитором іноді слугують «об’єднавчою силою» для чоловіка і дружини, що перебувають у процесі розірвання шлюбу або поділу майна. Ба більше, в окремих випадках необхідність сплачувати борги стає навіть підставою для возз’єднання сім’ї, яка припинила існування роки назад.

У таких ситуаціях подружжя може залишитися зі збереженими майновими інтересами та шлюбом, водночас кредитор безпідставно зазнає порушення власних прав та законних інтересів через узгоджені дії боржників.

Суперечлива поведінка

Ще нещодавно в судовій практиці можна було спостерігати ситуацію, коли боржник, отримавши кредит на значну суму та передавши майно в забезпечення боргових зобов’язань, «забував» повідомити банківську установу про те, що він перебуває у зареєстрованому шлюбі сімнадцять років. Водночас дружина боржника про наявність такого шлюбу пам’ятала й через кілька років після отримання чоловіком кредитних коштів вирішувала захистити свої права в суді. На її переконання, захисту вона потребувала у зв’язку з тим, що майно, передане її чоловіком як забезпечення зобов’язань за кредитним договором, було спільною сумісною власністю подружжя та згоди на розпоряджання ним вона своєму чоловіку не надавала. У результаті перегляду справи Верховний Суд (ВС) задовольнив вимоги дружини та визнав недійсним договір іпотеки (постанова ВС від 27 січня 2021 року у справі № 756/12508/14‑ц). Як наслідок, кредитор втратив заставне майно і, на жаль, залишився з невиконаними зобов’язаннями з боку боржника.

Схожі ситуації непоодинокі. Проте нині суди дедалі частіше звертаються до понять «зловживання процесуальними правами», «використання права на зло», доктрини venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), які є нагальними для кредиторів під час захисту їхніх прав та законних інтересів.

Ще одним прикладом використання права на зло подружжям є така справа. Подружжя перебувало в зареєстрованому шлюбі понад п’ятнадцять років, потім шлюб було розірвано рішенням суду. Після розірвання шлюбу з чоловіка на підставі рішення суду було стягнуто борг та накладено арешт на майно. Через рік після вказаних подій дружина звернулася до суду із заявою про перегляд рішення про розірвання шлюбу, яку було задоволено. Водночас під час розгляду справи про розірвання шлюбу (за результатами перегляду) чоловік відмовився від позову, внаслідок чого через вісім років після припинення шлюбу його було відновлено. Та відновленням сім’ї справа не закінчилась, адже дружина звернулася до суду за захистом своїх прав шляхом визнання права власності на ½ частину арештованого майна та, відповідно, звільнення його з‑під арешту. Мотиви для позивачки було очевидні, оскільки внаслідок відновлення сім’ї до вказаного майна застосовною стала презумпція спільної сумісної власності подружжя, а отже, інтереси дружини та кредитора розійшлися (постанова ВС від 11 серпня 2021 року у справі № 723/826/19).

Або, наприклад, у межах справи про поділ майна подружжя дружина звернулася до суду з позовом до чоловіка та просила визнати за нею право особистої приватної власності на два об’єкти нерухомого майна та на транспортний засіб. Позов було мотивовано тим, що майно є спільною сумісною власністю подружжя, шлюб між сторонами розірвано, а поділ майна нібито не здійснено. Водночас позивачка повідомила суду, що на момент розгляду справи вона сплатила чоловіку грошову компенсацію в розмірі вартості його частки, а чоловік це підтвердив у суді. Кредитор у вказаній справі став учасником процесу вже на стадії апеляційного провадження, оскільки відносно чоловіка здійснювалося примусове виконання рішення суду про стягнення коштів у сумі понад один мільйон гривень та до початку розгляду справи про поділ майна подружжя на його майно (зокрема й на те, що було предметом спору про цей поділ) було накладено арешт (постанова ВС від 11 листопада 2019 року у справі № 337/474/14‑ц).

У наведених двох справах Верховний Суд дійшов однозначних висновків про те, що позовні вимоги одного з подружжя не підлягають задоволенню, та став на бік кредиторів.

Зокрема, Верховний Суд зазначив, що однією з головних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу (ЦК) України), тож дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою до інтересів іншої сторони договору або відповідних правовідносин. Згідно з частиною 3 статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром заподіяти шкоду іншій особі, а також зловживати правом в інших формах. Поділ спільного майна подружжя не може використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення сплати боргу боржником або виконання судового рішення про стягнення боргу. Боржник, проти якого ухвалено судове рішення про стягнення боргу та майно якого накладено арешт, і його дружина, що здійснюють поділ майна, діють очевидно недобросовісно та зловживають правами стосовно кредитора, оскільки поділ майна порушує майнові інтереси кредитора і спрямований на недопущення звернення стягнення на майно боржника. Тому правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які, хоч і не порушують конкретних імперативних норм, але є очевидно недобросовісними та зводяться до зловживання правом. Недобросовісність поведінки подружжя під час поділу спільного майна, зловживання правами й наявність негативних наслідків для кредитора підлягають доказуванню на загальних підставах.

Вказана практика розгляду спорів є надзвичайно важливою під час формування позиції кредиторів, адже захист прав у сімейних правовідносинах може здійснюватися в різних формах (наприклад, шляхом подання позову про поділ майна подружжя, визнання майна особистою приватною власністю одного з подружжя, визнання недійсними чи розірвання договорів тощо), де не завжди стороною процесу є кредитор, внаслідок чого він частіше за все може здійснити захист своїх прав і законних інтересів, або коли відкрито певне судове провадження, або якщо вже наявне рішення суду, яким порушено права такого кредитора.

Окремо слід звернути увагу на тлумачення Верховним Судом зловживань, вчинених подружжям у межах цивільної справи № 723/826/19. Так, було зазначено, що приватно‑правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення сплати боргу (коштів, збитків, шкоди) або виконання судового рішення про стягнення боргу (коштів, збитків, шкоди), що набрало законної сили.

Зловживання правом

Зловживання правом і використання приватно‑правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що:

1) особа (особи) використовує/використовують право на зло;

2) наявні негативні наслідки для інших осіб, зокрема:

— ці наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб’єкти, чиї права безпосередньо пов’язані з правами особи, яка ними зловживає;

— такий стан не задовольняє інших суб’єктів;

— для здійснення ними своїх прав бракує певних фактів та/або умов;

— настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи;

— інша особа може перебувати в конкретних правовідносинах із особами, які потерпають від зловживання нею правом, або не перебувати;

3) враховується правовий статус особи (осіб), а саме:

— особа перебуває в правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а й про обсяг прав інших учасників цих правовідносин і порядок їх набуття та здійснення;

— особа не вперше перебуває в цих правовідносинах, або вони є тривалими, або особа є також учасником інших аналогічних правовідносин.

Попри те що окремо існують приватні інтереси осіб, принцип добросовісності не поступається таким інтересам, якщо вони явно суперечать закону. В контексті сімейного права кредитори справді зазнають впливу багатьох ризиків, починаючи від етапу прийняття рішення про вступ у правовідносини з боржником і закінчуючи примусовим стягненням боргу, якщо зобов’язання не виконується.

 Довіряй, але перевіряй

У цих аспектах важливо всебічно оцінювати сімейний стан потенційного боржника, включаючи історію його шлюбно‑сімейних відносин у ретроспективі, що дасть змогу об’єктивно з’ясувати як статус особи, так і статус її активів.

Не в останню чергу заслуговує на увагу наявність шлюбного договору та/або договору про поділ майна подружжя, укладеного як на момент надання позики, так і під час виконання боргових зобов’язань. Кредитору вкрай важливо володіти повною інформацією про наявність і зміст таких договорів, оскільки вони можуть містити в собі умови, що сприятимуть реалізації права на зло, нівелюючи інтереси кредитора.

В умовах сьогодення багато інформації є в публічному доступі, що теж дає можливість відстежувати ті чи інші дії боржників. Наприклад, ініціювання боржником судового провадження або появу такого провадження відносно нього можна простежити на офіційному вебсайті «Судова влада України». Це дає змогу мінімізувати ризики кредитора щодо необізнаності про той чи інший спір, який може зачепити його права.

Резюмуючи, варто зазначити: попри те що взаємозв’язок прав та інтересів кредитора з правами та інтересами подружжя, можливо, не є очевидним, наведені судові рішення говорять про зворотне. І незважаючи на широкий інструментарій захисту прав у царині сімейного права, він однозначно не має використовуватися на шкоду третім особам. Кредиторам під час оцінювання ризиків надзвичайно важливо все враховувати і здійснювати свій захист у комплексі, враховуючи експертизу в суміжних галузях права.

Олена Сібірцева, старша юристка, адвокатка AGA Partners (ексклюзивно для "Юридичної практики")

Посилання на джерело

Берегова охорона Греції отримує тривожний сигнал: у Критському морі корабель Sea Bird зіткнувся з іншим судном та з кожною хвилиною все більше і більше занурюється під воду. Без жодних вагань керівник берегової охорони відправляє до нього два сторожових катери та військовий вертоліт, щоб врятувати 16 членів екіпажу, які вже неодноразово направляли сигнал ‘SOS’ з проханням допомогти.

Завдяки оперативності та відчайдушності берегової охорони їх зрештою було знято з потопаючого судна під час повномасштабної рятувальної операції та доставлено до найближчого грецького міста. Втім, судно врятувати так і не вдалося – воно разом з 7000 тонн української пшениці плавно пішло на дно Критського моря.

Думаєте, це опис чергового голлівудського фільму? Та ні, нещодавно ця подія реально сколихнула український інформаційний простір і стала предметом жвавого обговорення у масмедіа. З юридичної точки зору вона також породила цілий спектр цікавих питань, які є критично важливими для усіх причетних до морських перевезень.

Чи отримає продавець оплату за відвантажений та згодом втрачений товар? Хто несе відповідальність за втрату вантажу: покупець чи продавець товару? Чи, ймовірно, страхова компанія може відшкодувати понесені збитки?

Питання на часі вже не перший рік – отож, давайте розбиратися, хто зрештою буде нести збитки у цій досить непростій ситуації!

На перший погляд, корабельна аварія може видатися непересічною подією, яка рідко очолює шпальти українських газет. Проте насправді втрати вантажу в ході морських перевезень відбуваються ледве не щодня. За даними Bloomberg, лише за 2020 рік під воду пішло більш ніж 3000 контейнерів морських ліній! Тому справи про втрату товару під час морських перевезень не є диковинкою для юристів, які спеціалізуються на міжнародній торгівлі.

Оскільки абсолютна більшість міжнародних торговельних операцій здійснюється за англійським правом, саме англійські прецеденти встановлюють глобальні тренди для вирішення подібних питань. Як не дивно, ці тренди багато в чому продовжують базуватися на правилах, які були встановлені англійськими судами більш ніж сто років тому.

Так, класикою з корабельних аварій при міжнародній торгівлі є спір Inglis v Stock, що розглядався Палатою лордів у далекому 1885 році.

У цій справі продавець уклав контракт на поставку 200 тонн цукру, які планувалися до відвантаження у порту Гамбургу на умовах FOB – ‘Free on Board’ (покупець організовує перевезення на судні, на яке продавець повинен завантажити товар). Після завантаження товару у Гамбурзі судно відчалило в напрямку Бристоля, але в ході рейсу річкою Ельба воно несподівано пішло під воду. Попри це, продавець подав відвантажувальні документи на товар, проти яких покупець здійснив оплату за контрактом.

Оскільки покупець так і не отримав придбаний товар, він звернувся до страхової компанії з вимогою компенсувати його збитки, пов’язані із втратою вантажу. Остання відмовилася виплатити компенсацію, що і стало причиною судового провадження між ними, в ході якого англійським судам треба було розібратися, хто ж зрештою відповідальний за втрату товару після корабельної катастрофи.

Після кількох раундів юридичних баталій Палата лордів встановила основні принципи розподілу ризиків при втраті товару під час морських перевезень за FOB-контрактами:

(1) щойно продавець завантажив товар на борт судна, усі ризики втрати майна переходять до покупця,

(2) відповідно, отримавши відвантажувальні документи, покупець повинен здійснити оплату за товар, навіть якщо він був втрачений в ході його перевезення,

(3) покупець матиме право отримати відшкодування своїх збитків за страховим полісом, якщо він покриває відповідні ризики.

В результаті англійський суд підтримав покупця в цьому спорі і зобов’язав страхову компанію сплатити йому компенсацію за втрачений вантаж.

З цієї справи випливає, що при втраті товару під час морського перевезення – чи то цілих суден з вантажем, чи окремих контейнерів – необхідно дати відповіді на наступні питання, щоб з’ясувати, хто ж буде відповідальний за збитки.

Відповідь на це питання знаходиться, як правило, у вашому контракті – дуже ймовірно, що при міжнародних перевезеннях морем він вказує на поставку на умовах ‘Cost, Insurance, Freight’ (CIF) або ж ‘Free on Board’ (FOB).

При CIF поставках (та їх модифікаціях – CFR, CIFFO) продавець фрахтує судно і вантажить товар. Торгівля на умовах FOB має суттєву відмінність – покупець організовує перевезення на морському судні, в яке продавець повинен завантажити товар.

Попри цю фундаментальну різницю, в контексті ризику втрати вантажу або ж навіть просто його пошкодження ці базиси поставки не відрізняються – усі ризики переходять з моменту завантаження товару на судно. Тобто щойно товар перетнув поручні судна, продавець може спати спокійно, адже покупець бере на себе ризики з морського перевезення.

Хоча в контрактах на умовах CIF та FOB ви фактично купуєте певний товар, з юридичної точки зору придбавається не товар, а документи на нього.

Це зумовлено тим, що, як правило, покупець повинен оплатити вартість товару, отримавши лише відвантажувальні документи, передбачені в контракті. При цьому для оплати не важливо, чи зрештою прибуло судно разом з вантажем у порт призначення чи ні.

Цей нюанс призводить до вельми цікавого наслідку: після завантаження товару та подачі усіх відвантажувальних документів покупець повинен платити за вантаж, хоча він може ніколи його не отримати, якщо товар буде втрачено в ході морського перевезення.

Водночас, у разі втрати товару при CIF-поставках на умовах Міжнародної Асоціації Торгівлі Зерном і Кормами (GAFTA), також важливе значення має те, чи виконав продавець свій обов’язок апропріювати товар.

Зазвичай покупці купують не конкретний товар, а його певний вид (наприклад, пшеницю українського походження). Відповідно, після завантаження товару на борт судна продавцю необхідно визначити конкретний товар, який поставляється покупцю за контрактом. Для цього продавець повинен надіслати покупцю спеціальне повідомлення («апропріацію») з назвою судна, портом завантаження, хоча б приблизною кількістю товару та датою завантаження на судно протягом визначеного контрактом строку.

При цьому повідомлення про апропріацію має бути подане навіть у разі втрати вантажу, але не пізніше строку, встановленого у контракті. Тобто, якщо продавець надасть відвантажувальні документи, але не здійснить апропріацію втраченого товару у встановлений строк, покупець матиме право відмовитись від оплати.

Важливо, що при визначенні відповідального за втрату товару не грає ролі, яка саме компанія є власником товару.

Це пов’язано з тим, що перехід ризиків втрати/пошкодження вантажу та права власності на нього може відбуватися в різний момент – наприклад, ризики переходять до покупця в момент завантаження товару на судно, але він стає його власником лише після повної оплати за контрактом.

Ці два аспекти існують незалежно один від одного, і тому особа власника не має вирішального значення для встановлення того, хто відповідає за втрату вантажу.

Цікаво, що саме цей аргумент зіграв ключову роль у згаданій вище справі Inglis v Stock, який і призвів до відповідальності страхової компанії за втрату товару.

Для таких прикрих ситуацій все ж є ефективний засіб захисту – страхування ризиків втрати та пошкодження вантажу під час морського перевезення.

Відповідно, якщо покупець все ж таки був змушений заплатити за втрачений товар, при наявності страхового полісу та дотримання його умов він матиме шанс отримати компенсацію збитків, причинених втратою вантажу. Тут ключовими є умови, на яких був укладений договір страхування, що і вирішить долю компенсації в такому спорі.

У разі втрати товару при морських перевезеннях кожна година – на вагу золота. Критично важливо вживати правильні та своєчасні заходи, щоб ваша компанія не стала тією, яка відповідатиме за прикрий збіг обставин, що призвів до втрати чи пошкодження вантажу. У цьому зв’язку саме спеціалісти з міжнародної торгівлі можуть як ніколи стати в нагоді та врятувати вас від неочікуваного шторму у вашому бізнесі.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners

Павло Лебедєв, юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Арбітрабельність спорів є передумовою стабільності та підтримки арбітражу в Україні. Не секрет, що національні суди хочуть залишати у своїй компетенції велику частину господарських спорів, відповідно, вони відстоюють розширення переліку неарбітрабельних спорів. Натомість, арбітражна спільнота виборює звуження кола неарбітрабельних спорів та надання широких можливостей сторонам передавати спори на розгляд арбітражу. Відповідно, арбітрабельність створює поле конкуренції між судовим та арбітражним вирішенням спорів.

Як віднайти межу для забезпечення балансу між захистом державних інтересів та правом сторін передати вирішення спору до комерційного арбітражу? Відповідь на дане питання складно віднайти, однак існують певні рупорні точки, від яких потрібно відштовхуватись встановлюючи неарбітрабельність спору на законодавчому рівні.

По-перше, це відсутність поспішного та передчасного припущення, що спір є неарбітрабельним. Законотворці повинні виходити з того, що будь-який спір може бути арбітрабельним. Лише розглядаючи спір через призму арбітражного вирішення, можна встановити обмежене коло спорів, які не можуть бути арбітрабельними.

По-друге, будь-яке перетягування канатів між судовим та арбітражним вирішенням спорів повинно виправдовуватись об’єктивними факторами неможливості розгляду певного спору в арбітражі або неефективністю такого розгляду.

Аналізуючи фактори арбітрабельності спорів потрібно відповісти на ряд запитань:

• Чи буде арбітражний розгляд спору ефективним механізмом його вирішення?
• Чи стосуватиметься винесене рішення інтересів третіх сторін, чи обов’язкова присутність третіх сторін під час вирішення спору та необхідність врахування їхньої думки?
• Чи зможе арбітражний трибунал надати ефективний спосіб захисту у спорі?
• Проблемні питання, які можуть виникнути з подальшим визнанням та виконанням арбітражного рішення. Наприклад, чи пов’язаний спір з необхідністю вчинення певних реєстраційних дій?
• Чи зможе арбітражний трибунал надати спосіб захисту, який передбачений законом у таких випадках?

Одягаючи ці критерії на потенційний спір, ми можемо окреслити те невелике коло спорів, які об’єктивно не можуть бути арбітрабельними.

Міжнародний підхід

З плином часу тренди визначення арбітрабельність спору суттєво змінюються, що, безумовно, пов’язано зі сприянням розвитку арбітражу у всьому світі. Як правило, у кожній країні на законодавчому рівні або у судовій практиці встановлюється чіткий обмежений перелік спорів, які є неарбітрабельними.

При цьому, законодавчо встановлений перелік неарбітрабельних спорів є абсолютно релевантним у випадку обрання внутрішніх арбітражних інституцій для вирішення спору.

Однак, якщо спір є міжнародним, арбітрабельність може встановлюватись з урахуванням його міжнародного характеру, інтерпретації права, що застосовується до арбітражного застереження та інших факторів.

Пропоную розглянути еволюцію визначення арбітрабельності спорів на прикладі іноземних країн.

Німеччина

У Німеччині використовується загальне визначення арбітрабельних спорів. На вирішення арбітражу може бути переданий будь-який спір, що включає «економічний інтерес». Поняття «економічний інтерес» є широким, тому будь-яка майнова вимога може бути арбітрабельною. При цьому, на законодавчому рівні встановлюється вузький перелік спорів, які не можуть бути арбітрабельними, зокрема, спори, які стосуються антимонопольного законодавства, трудові, сімейні, кримінальні та інші.

Англія

Оскільки Англія є країною загального права, історично у англійському статутному праві не закріплено визначення арбітрабельності спорів або конкретного переліку арбітрабельних спорів. Як правило, арбітрабельність спору у Англії вирішується індивідуально у кожній справі, враховуючи фактичні обставини справи. Ключові критерії визначення арбітрабельності закладені у рішенні Fulham Football Club (1987) Ltd v Richards [2011] EWCA Civ 855, керуючись якими, суд повинен враховувати, чи стосується спір прав третіх осіб та чи зачіпає публічні інтереси. Наприклад, судова практика включає до переліку неарбітрабельних трудові спори, сімейні, та спори, що виникають у процесі банкрутства.

Україна

В Україні історично використовувалось широке визначення спорів, які можуть бути передані на розгляд арбітражу. Редакція Арбітражного-процесуального Кодексу від 06.11.1991 року ст.12 не передбачала жодних виключень щодо спорів, що могли передаватись на розгляд третейським судам/арбітражам.

З розвитком інституту третейських суддів в Україні та становлення арбітражу, ст. 12 поступово розширювали, включаючи до неї перелік спорів, які не можуть передаватись на вирішення арбітражу.

Спершу, під виключення потрапили спори щодо визнання недійсними актів ненормативного  характеру  та спорів,  що  виникають  при  укладанні,   зміні,   розірванні   та виконанні  господарських  договорів,  заснованих   на   державному замовленні. Згодом у цей перелік виключень додали корпоративні спори.

Справжня революція у питаннях арбітрабельності спорів відбулась з прийняттям нової редакції ГПК України у 2017 році.  Кодекс був доповнений новими статтями 20 та 22 з визначенням широкого кола спорів, які є неарбітрабельними.

З одного боку, ч. 1 ст. 22 ГПК закріплює, що спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на розгляд третейського суду та міжнародного комерційного арбітражу.

Виходячи з цього, усі спори, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності, потенційно можуть бути предметом арбітражного розгляду.

Однак, з іншого боку, ст. 20 та 22 ГПК виключають значну кількість спорів з кола арбітрабельних. Зокрема, не можуть передаватись на вирішення арбітражу: спори, що виникають з корпоративних відносин, за винятком договорів між юридичною особою та її учасниками, що містять арбітражне застереження; спори до боржника стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство; справи у спорах про захист ділової репутації та інші.

Без сумніву, положення ст. 20 та 22 ГПК потребують доопрацювання з метою розширення кола арбітрабельних спорів. Наприклад, включення спорів проти компанії, що перебуває у процедурі банкрутства до числа неарбітрабельних, надає можливість боржнику уникати відповідальності за невиконання господарських зобов’язань.

Що ж відбувається у судовій практиці?

Виходячи з аналізу судової практики, можна зробити висновок про формування достатньо уніфікованого підходу до питань арбітрабельності.

В цілому, суди вищих інстанцій займають однакову позицію, що перевірка арбітрабельності спору на етапі розгляду заяви про визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень є обов’язком національних судів, а не правом. Тобто, суди зобов’язані перевірити питання арбітрабельності спору, навіть якщо сторона захисту не піднімає його.

Зокрема, Верховний Суд  у рішенні від 27 червня 2018 року у справі № 519/15/17 пояснив, що у процесі визнання та виконання рішення міжнародного арбітражу, українські суди зобов'язані перевірити, чи є підстави для відмови відповідно до статті V (2) Нью-Йоркської конвенції:

«Під час вирішення питання про визнання рішення іноземного суду та надання дозволу на його виконання на території України суди мають встановити арбітрабельність спорів за законодавством України, тобто можливість передання спору на розгляд арбітражу/третейському суду, відсутність будь-яких перешкод цьому. Такі правила передбачені й підпунктом (а) пункту 2 статті V Нью-Йоркської конвенції. Оцінюючи, чи є спір арбітрабельним, необхідно враховувати суб'єктний склад учасників спору та предмет спору. Дослідження наведених питань є не стільки правом, скільки безпосереднім обов'язком суду держави, в якій заявлено клопотання про визнання та надання дозволу на примусове виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу за правилом частини другої статті V Нью-Йоркської конвенції»

У випадку, коли питання арбітрабельності спору є спірним, суди враховують фактичні обставини спору, сторін, арбітражну угоду й часто застосовують індивідуальний підхід до тлумачення норм права та вирішення питання арбітрабельності.

Справа Viber Media S.a.r.l.

Цікавим та показовим щодо підходу українського суду до визначення арбітрабельності спору є рішення Апеляційного суду Одеської області від 6 грудня 2018 року у справі № 522/426/17 за позовом фізичної особи до  компанії Viber Media S.a.r.l. про відшкодування збитків.

Вимога базувалась на типових «Умовах використання Viber», які включали арбітражне застереження про вирішення спорів в арбітражі згідно JAMS Streamlined Arbitration Rules з місцем розгляду у м.Нью-Йорк та за правом Нью-Йорка.

До початку розгляду справи по суті Viber подала заяву про залишення позову без розгляду у зв’язку з наявністю дійсного арбітражного застереження. Позивач заперечив проти цієї заяви та наполягав на продовженні розгляду справи у суді, серед іншого, посилаючись на ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітражний суд» та ЗУ «Про третейський суд», які не передбачають можливості передачі спору з фізичною особою на розгляд арбітражу.

Вирішуючи справу, суд провів чітку межу між критеріями арбітрабельності спорів згідно ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж» та випадками, коли спір переданий на розгляд іноземного арбітражу. Суд встановив, якщо місце арбітражу знаходиться за межами України, український суд, який розглядає заяву, не повинен брати до уваги арбітрабельність певних спорів за законодавством України.

Суд відхилив аргументи позивача щодо неарбітрабельності спору виходячи з положень ЗУ «Про третейський суд», оскільки сторони передали спір на вирішення іноземного арбітражу. Відповідно питання арбітрабельності спору повинно вирішуватись згідно з положеннями права, що застосовується до арбітражної угоди, у даному випадку, права Нью-Йорка. У підсумку, суд залишив позовну заяву без розгляду у зв’язку з необхідністю передання спору на розгляд іноземного арбітражу.

Plaske SA vs Укрзалізниця

Заслуговує на увагу рішення ВС від 4 квітня 2019 року у справі № 824/207/2018 за позовом Plaske SA про скасування арбітражного рішення винесеного МКАС при ТПП України.

Спір виник на основі договору про надання транспортних послуг, укладеного між ПАТ «Укрзалізниця» та Plaske SA. ПАТ «Укрзалізниця» вимагало повної оплати наданих транспортних послуг компанією Plaske SA. 17 травня 2018 року МКАС при ТПП України виніс рішення на користь ПАТ «Укрзалізниця» та зобов’язав Plaske SA оплатити повну вартість наданих послуг.

Plaske SA звернулась до суду з вимогою скасувати арбітражне рішення МКАС при ТПП України, мотивуючи неарбітрабельністю спору, що був переданий на вирішення арбітражу.

Plaske SA, аргументувала, що ПАТ «Укрзалізниця», будучи державною компанією уклало договір про надання транспортних послуг в рамках виконання своїх делегованих повноважень, тому спір є неарбітрабельним та повинен розглядатись адміністративним судом.

Верховний суд відхилив ці аргументи та встановив, що спір виник на основі господарського договору про надання послуг та має цивільно-правову природу. ПАТ «Укрзалізниця» не здійснювало свої делеговані повноваження під час укладення та виконання договору. Даний спір відповідає критеріям арбітрабельності згідно положень ГПК, тому арбітражне рішення МКАС при ТПП України від 17 травня 2018 року залишається в силі.

Висновок

Дана судова практика демонструє проблеми широкого визначення неарбітрабельних спорів, які передбачені положеннями діючого законодавства. Спір, якому можна присвоїти ярлик неарбітрабельності, несе ризик складного арбітражного розгляду з можливістю подальшого судового оскарження винесеного арбітражного рішення, що суттєво збільшує вартість та тривалість всього арбітражного процесу і демотивує сторін звертатись до арбітражу.

Для подальшого розвитку і підтримки арбітражу в Україні, безумовно, необхідно звузити перелік неарбітрабельних спорів, що можливо реалізувати лише за умови досягнення компромісу між конкуруючими інтересами національних судів та арбітражу в Україні.

Ірина Мороз, партнерка AGA Partners (ексклюзивно для "Юридичної газети")