У новому випуску спільної серії матеріалів ASAP Agri та юридичної фірми AGA Partners ми розглядаємо поширену практику, що водночас несе чималі юридичні ризики — залучення гаранторів у міжнародні контракти з торгівлі сільськогосподарською продукцією. Юрій Беденко, старший юрист та адвокат AGA Partners, і Максим Фесенко, юрист AGA Partners, разом із старшим аналітиком ASAP Agri Катериною Мудріян аналізують реальну арбітражну справу щодо поставок CIF до Єгипту. Гарантори відмовився сплатити демередж, хоча був прямо названий у контракті — це й стало підставою для арбітражу. Цей кейс став показовим прикладом того, як недоопрацьовані гарантійні умови можуть призвести до серйозних наслідків, і як саме арбітраж оцінює відповідальність гарантора.

Катерина: Чи можна вважати включення гаранторів у комерційні контракти новим стандартом? Чи їх усе ще сприймають переважно як запобіжний інструмент для ризикованих угод? Які тенденції ви спостерігаєте?

Юрій: Ми спостерігаємо помітне зростання практики включення гаранторів – зазвичай материнських компаній – у комерційні контракти, особливо з боку покупців. Такий підхід дає продавцям більше впевненості у виконанні зобов’язань. Водночас, покупці часто отримують вигоду, виконуючи угоди через юридичні особи, зареєстровані в податково-ефективних юрисдикціях, що дозволяє оптимізувати операції та зменшити загальні витрати бізнесу.

Катерина: У яких типах умов поставки гарантори найчастіше фігурують у контрактах? Чи це вже стало звичною практикою незалежно від базису?

Максим: Найчастіше — у контрактах з умовою поставки CIF. Це пов’язано з тим, що CIF покладає на продавця додаткові зобов’язання щодо організації перевезення та страхування до вказаного порту. Водночас покупці, як правило, надають додаткові гарантії виконання своїх зобов’язань, зокрема у вигляді гарантії від материнської компанії.

Катерина: На папері все звучить логічно, а які юридичні ризики виникають при виконанні гарантій?

Юрій: Центральним питанням є доктрина приватності договору. На практиці ми часто бачимо, як гарантори, які не підписали договір купівлі-продажу, згодом заявляють, що вони не зв‘язані ним і не знали про його існування. Це порушує комплексні питання щодо того, чи можна притягнути до відповідальності сторону, формально не приєднану до договору. Крім того, гарантори часто наполягають, що їхня відповідальність є лише субсидіарною. Тобто будь-які претензії, на їхню думку, повинні спочатку пред’являтися основній договірній стороні (покупцю або продавцю), і лише у разі невиконання нею зобов’язань — до гарантора.

Катерина: Який спір за участі гарантора був для вас найбільш нестандартним або вражаючим?

Максим: Справа стосувалася українського сільськогосподарського виробника, який уклав два CIF-контракти на поставки до Єгипту. Договірні відносини регламентувалися нормами англійського права. Для оптимізації оподаткування єгипетська торговельна група запропонувала, щоб покупцем була вказана їхня компанія, зареєстрована у ОАЕ. Проте в обох контрактах єгипетська материнська компанія була чітко зазначена як гарантор зобов’язань покупців, включно з відповідальністю за демередж.

Проблема виникла через те, що єгипетський гарантор не підписував контракти, а вся комунікація велася через брокерів. Як результат, наш Клієнт ніколи не отримував листів з домену гарантора. Попри те, що і покупець, і гарантор під час перемовин (знову ж через брокерів) визнавали відповідальність, згодом вони відмовились сплачувати демередж, що й призвело до арбітражного провадження. Цікаво, що юристи гарантора намагались розділити спір — мовляв, позов до гарантора має розглядатись за законодавством Єгипту, тоді як до покупця — за англійським правом.

Катерина: Як арбітраж вирішив цю справу? Що стало визначальним?

Юрій: Трибунал ухвалив рішення на користь продавця і визнав солідарну відповідальність покупця і гарантора. Арбітраж спирався на такі аргументи продавця:

1. Контракти прямо передбачали, що гарантор відповідає за виконання покупцем своїх зобов’язань.

2. Оскільки трибунал визнав покупця і гарантора солідарно відповідальними, Продавець може стягнути кошти як з покупця, так і з гарантора.

3. Було доведено, що гарантор приймав товар у Єгипті, а також, що в ході всієї угоди одні й ті самі особи представляли і покупця, і гарантора. Як стало відомо вже на стадії арбітражного провадження, все листування стосовно виконання контрактів велося як з доменів покупця так і гарантора. Це підтвердило обізнаність і участь гарантора в угоді, що суттєво вплинуло на рішення на користь нашого Клієнта.

Катерина: На чому ще ґрунтувався вердикт арбітражу — окрім фактів? Які прецеденти він врахував?

Максим: Трибунал послався на справу Stellar Shipping Co LLC проти Hudson Shipping Lines [2010] EWHC 2985 (Comm), яка підтверджує, що гарантор може бути стороною арбітражної угоди навіть без підписання контракту, якщо арбітражна угода випливає з основного контракту. Суддя Гамблeн підкреслив застосування принципу «єдиного вікна» з справи Fiona Trust & Holding Corp проти Privalov [2007] UKHL 40, який використовується, коли договір містить гарантію і не передбачено жодного альтернативного місця розгляду спорів. У таких випадках будь-які спори, включаючи ті, що стосуються гарантора, вирішуються відповідно до механізму вирішення спорів, встановленого в основному договорі, виходячи з того, що раціональна особа прагнула б, щоб усі пов'язані спори розглядалися в одному суді.

Юрій: Крім прецедентів, трибунал врахував і фактичні обставини:

1. Гарантія була інтегрована в основний контракт, і не було окремої угоди про вирішення спорів щодо гарантії — отже застосовувалася арбітражне застереження із контрактів.

2. Гарантор активно брав участь на всіх етапах переговорів і виконання контрактів, включно з отриманням товарів.

3. Загальна поведінка гарантора, включаючи отримання комерційних вигод, підтвердила його фактичну згоду бути зобов’язаним, навіть без формального підпису.

Висновок:

У міжнародній торгівлі включення гарантора — це не формальність, а стратегічний інструмент, який підвищує впевненість у виконанні зобов’язань. Але ефективність гарантії залежить від того, як її оформлено.

Найкращі практики включають:

· Чітко прописувати гарантійні умови в контракті;

· Формалізувати гарантію письмово з підписом гарантора;

· Проводити так званий due diligence: перевірити повноваження гарантора, вести комунікацію з офіційних доменів і зафіксувати згоду гарантора бути зобов’язаним за контрактом.

Однак навіть без формального підпису активна участь гарантора в переговорах, виконанні контракту чи отриманні комерційних вигод може бути достатньою підставою для визнання його відповідальності за англійським правом. Це особливо актуально для контрактів на умовах CIF, де ризики, зобов’язання та фінансова відповідальність тісно переплетені.

Сучасна арбітражна практика все частіше орієнтується на комерційну реальність, а не лише на формальності. Добре структурована гарантія — це не просто інструмент захисту, а стратегічна перевага в умовах сучасної глобальної торгівлі.

Із наближенням нового сезону, перед аграрними компаніями та трейдерами постає питання збереження зібраного зерна та його перевалки. Через низькі об’єми перевалки, трейдери наразі мають переговорну позицію, щоб включати в договори з терміналами положення, які захищають їх інтереси. Давайте проаналізуємо основні ризики за такими договорами та рекомендації щодо їх мінімізації.

З якими ризиками найчастіше стикаються трейдери?

Ризик затримок та простоїв. Термінал може не прийняти доставлене трейдером зерно та не завантажити його на судно у погоджені строки, наслідком чого є простій транспортних засобів. Затримки можуть бути пов’язані з перевантаженістю терміналу, поломками обладнання, недостатньою кількістю працівників або навмисним зволіканням. 

Кожен день простою вартує значних коштів для трейдера, оскільки він несе втрати як безпосередньо через простій, так і через неможливість поставити товар покупцю в обумовлений строк. Відповідно, ризик несвоєчасної перевалки є критичним.

Мінімізувати цей ризик можливо, включивши в договір наступні положення:

• Гарантії терміналу щодо наявності у нього всього необхідного та справного технічного обладнання і персоналу протягом всього строку дії договору;
• Мінімальний щорічний та щомісячний обсяг перевалки зерна, гарантований терміналом;
• Чітка процедура прийняття товару на термінал та мінімальна швидкість його прийняття з автомобільного / залізничного транспорту;
• Детальна процедура завантаження суден, яка не даватиме терміналу можливості зволікати з початком завантаження після прибуття судна;
• Положення про мінімальну швидкість завантаження товару на судно.

Ризик втрати або пошкодження вантажу. Зерно піддається кількісним та якісним втратам в ході зберігання та перевалки. Якщо термінал зберігатиме зерно неналежно або поводитиметься з ним некоректно, трейдер зазнає втрат. 

Хоча Закон України «Про зерно та ринок зерна» передбачає, що термінал відповідає за втрату, нестачу чи пошкодження прийнятого на зберігання зерна, окрім випадків, спричинених непереборною силою, на практиці довести його вину доволі непросто.

Для мінімізації цього ризику, варто включити в договір наступні положення:

• Норма природнього убутку зерна при перевалці, при перевищенні якої термінал має компенсувати вартість зерна, яке було втрачено понад норму;
• Чітка процедура зважування зерна та відбору його проб, яка дає можливість трейдеру чи його сюрвеєру брати участь в них, а також процедура аналізу якості зерна при його прибутті на термінал та подальшому зберіганні;
• Вимоги до умов зберігання зерна, включаючи вологість та температуру, періодичність проведення провітрювання та перемішування, процедуру проведення фумігації.

Ризик розірвання договору терміналом в односторонньому порядку або відмова від його виконання. Термінал може зловживати своїм становищем, віддаючи пріоритет пов’язаним компаніям, затримуючи вантажі трейдера або ж взагалі відмовляючись їх обробляти. 

У разі зміни ринкової ситуації термінал може відмовитися від виконання договору, зокрема, якщо ставки перевалки зросли, а умови фіксовані. Наприклад, якщо договір фіксує ставку перевалки на тривалий строк, а ринок перевалки зростає, термінал може спробувати домогтися перегляду такої ставки шляхом тиску на трейдера, або ж просто розірвати договір і знайти нового клієнта.

Цей ризик є критичним для трейдера, оскільки означає не просто збитки через простій судна чи невчасну поставку товару покупцю, а й втрату можливості перевалювати зерно на вигідних умовах протягом тривалого часу. У разі укладення договору строком на кілька років з фіксованою ставкою перевалки, такі збитки можуть сягнути мільйонів доларів. 

Для мінімізації цього ризику, слід включати в договір такі положення:

• Положення про стабільність умов договору — термінал має підтвердити, що він врахував всі відомі ризики (включаючи війну, коливання ринку) і не вимагатиме зміни умов на цих підставах.
• Заборона розірвання договору в односторонньому порядку терміналом, або ж обмеження такої можливості до виключних випадків, наприклад, тривалої дії форс-мажорних обставин;
• Відмова терміналу від виконання договору або припинення його виконання без належних підстав дають трейдеру право на відшкодування збитків.

Ризик привласнення зерна терміналом або його «взяття в заручники». Ситуації, коли термінал відмовляється віддавати трейдеру його зерно та завантажувати його на судна, на жаль, не є рідкістю. 

Причини такої поведінки можуть бути різними: тиск на трейдера для зміни умов договору, вимога сплатити заборгованість за перевалку або спроба приховати інші порушення — наприклад, псування зерна. В будь-якому разі, результат однаковий — трейдер втрачає свій товар або ризикує його втратити у разі відмови піти на поступки. 

Для мінімізації цього ризику, трейдеру варто включити в договір наступні положення:

• Протягом всього часу зберігання зерна, від моменту його прийняття до завершення завантаження на борту судна і видачі коносаментів, право власності на зерно зберігається виключно за трейдером і не може перейти до терміналу, окрім як на підставі укладеного сторонами окремого договору;
• Термінал не має права заставляти зерно або накладати на нього будь-які обтяження на користь третіх осіб;
• Термінал не має права утримувати належний трейдеру товар для забезпечення будь-яких своїх вимог до нього;
• Термінал зобов’язаний повернути трейдеру зерно на його першу вимогу протягом встановленого періоду.

Ризик обстрілів портової інфраструктури. Росія цілеспрямовано атакує термінали та припортові елеватори. Такі атаки призводять до знищення або пошкодження складських ємностей і вантажів, які на них зберігаються, та можуть блокувати роботу порту на певний час. Для трейдера це може означати втрату товару, а також складнощі з виконанням експортних договорів. 

Для мінімізації таких ризиків, слід включити в договір з терміналом положення, що будь-які обстріли чи інші акти агресії росії не вважаються форс-мажором, якщо вони безпосередньо не унеможливлюють роботу терміналу.

Які положення дають реальний захист прав трейдера?

Положення про відшкодування збитків. Навіть якщо в договорі передбачені вигідні для трейдера умови, їх реальне виконання залежить від наявності у трейдера робочих механізмів притягнення терміналу до відповідальності за порушення умов договору та стягнення збитків. Для реального захисту своїх прав, трейдерам варто включати в договори перевалки наступні положення:

• Суттєві порушення договору терміналом дають трейдеру право розірвати такий договір в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків, завданих терміналом протягом строку дії договору (у тому числі різницю між контрактною ставкою перевалки і ринковою на момент розірвання договору);
• Зобов’язання терміналу відшкодувати трейдеру збитки через простій судна, неможливість вчасно поставити товар покупцю та супутні збитки, пов’язані зі спорами трейдера з судновласником чи покупцем, які стали наслідком порушень з боку терміналу (включаючи судові / арбітражні витрати, витрати на правову допомогу, збитки через арешт товару);
• Штрафні санкції за порушення умов договору терміналом (якщо вони допускаються застосовним правом).

Застосовне право та вирішення спорів. На практиці договори перевалки зазвичай підпорядковуються українському або англійському праву. Англійське право, загалом, є більш передбачуваним і дозволяє ефективно відшкодовувати збитки. 

При виборі процедури вирішення спорів варто віддавати перевагу арбітражу, оскільки це забезпечує неупереджений та компетентний розгляд справи, мінімізує політичні ризики та ризик затягування процесу. Рішення арбітражу виконуються в більшості країн, тоді як судові рішення часто складно реалізувати за кордоном. Те ж саме стосується отримання заходів забезпечення в підтримку арбітражу (наприклад, арешт банківських рахунків терміналу закордоном).

При виборі застосовного арбітражного регламенту, слід обирати арбітражну інституцію, яка має досвід в розгляді спорів за застосовним правом. Тобто, якщо договір підпорядкований українському праву, доцільно обрати МКАС при ТПП України, якщо англійському — LCIA (Лондонський суд міжнародного арбітражу).

Належно складений договір може вберегти бізнес від мільйонних збитків, пов'язаних із простоєм суден, втратою або пошкодженням товару, маніпуляціями з боку терміналу чи впливом форс-мажорних обставин. І навпаки — шаблонний договір, не адаптований до інтересів трейдера, часто стає джерелом серйозних проблем.

Віктор Пасічник, юрист AGA Partners, Павло Лебедєв, радник AGA Partners

ASAP Agri продовжує спільну серію публікацій із провідною юридичною фірмою AGA Partners, пропонуючи практичні юридичні інсайти з реальних кейсів, щоб допомогти нашим клієнтам орієнтуватися в правових ризиках товарної торгівлі.

Цього разу Дмитро Ізотов (старший юрист) та Віктор Пасічник (юрист) з AGA Partners разом з Інною Степаненко, старшим аналітиком ASAP Agri, розбирають складну арбітражну справу щодо поставки на умовах DAP із доставкою залізницею — де ставки включали затримки з погодженням планів, непорозуміння у трактуванні контракту та суттєве зменшення суми присудженого відшкодування.

Інна Степаненко: Чи спостерігаєте ви якісь тенденції щодо контрактів DAP останнім часом?

Дмитро Ізотов: Так. Ми спостерігаємо зменшення кількості спорів за контрактами DAP протягом останнього року. Якщо два роки тому понад 30% справ, якими ми займалися, стосувалися DAP, то зараз їхня частка — близько 25%. Це пояснюється зростанням частки морського експорту — завдяки тому, що Україні вдалося забезпечити безпечний маршрут через Чорне море, попри вихід Росії з "зернової угоди". Відповідно, наземний експорт через західний кордон України став менш привабливим.

Однак контракти DAP все ще залишаються важливим інструментом — особливо для експортерів до ЄС, які не мають власних терміналів, флоту чи іншої інфраструктури, що дозволяє вигідніше продавати на умовах CIF/FOB.

Інна Степаненко: Які типи спорів найчастіше виникають за контрактами DAP?

Віктор Пасічник: Найпоширенішими, як і у випадку з CIF та FOB, є спори щодо непоставки або неоплати. Але в контрактах DAP частіше виникають спори щодо неприймання товару — через особливості регулювання транспортування, особливо коли мова йде про залізничні поставки.

Інна Степаненко: Можете детальніше розповісти про регулювання доставки залізницею?

Віктор Пасічник: Так, звісно. "Укрзалізниця", яка є державною монополією в залізничних перевезеннях, має складні правила міжнародного транспортування вантажів. Основна система — "Месплан", яка працює за наступним алгоритмом:

1. Відправник подає транспортні плани в Укрзалізницю.
2. Продавець інформує покупця про подані плани та просить організувати підтвердження готовності вантажоодержувача прийняти товар у пункті доставки.
3. Покупець доручає вантажоодержувачу підтвердити готовність до приймання товару відповідній іноземній залізниці.
4. Укрзалізниця звертається до іноземної залізниці з проханням погодити план.
5. Іноземна залізниця погоджує план за наявності підтвердження від одержувача або відхиляє його у разі його відсутності.
6. Залежно від відповіді іноземної сторони, Укрзалізниця або підтверджує плани й виділяє вагони, або відмовляється від транспортування.

Тобто підтвердження вантажоодержувача є критичним — без нього доставка неможлива.

Інна Степаненко: Який найцікавіший спір, пов’язаний із цими питаннями, ви розглядали останнім часом?

Дмитро Ізотов: Один із найцікавіших випадків стосувався спору між великою українською агрокомпанією та швейцарським трейдером щодо контракту DAP на поставку 6 тис. тонн української соняшникової олії залізницею до станції Мостиська/Медика на українсько-польському кордоні.

Контракт і додаток до нього передбачали, що товар може бути відправлений лише після підтвердження приймання вантажоодержувачем польській залізниці і затвердження планів у системі "Месплан". Контракт також прямо зобов’язував покупця "фактично забезпечити погодження планів".

Продавець подав шість планів, з яких було підтверджено лише два. Оскільки покупець не забезпечив підтвердження по чотирьох інших, польська залізниця їх не схвалила. Укрзалізниця, у свою чергу, відхилила ці плани, і продавець не зміг здійснити поставку у визначений термін.

Незважаючи на це, навіть після закінчення терміну поставки, продавець запропонував покупцю ще одну можливість узгодити нові плани, але покупець нею не скористався, продовжуючи звинувачувати продавця у частковій непоставці. Зрештою, продавець оголосив дефолт і подав позов до арбітражу FOSFA щодо стягнення збитків за неприймання товару.

Інна Степаненко: Яке було рішення арбітражного трибуналу?

Віктор Пасічник: Арбітраж першої інстанції задовольнив позов продавця, визнавши, що покупець був зобов’язаний забезпечити підтвердження готовності до приймання товару — і, не виконавши це, порушив контракт.

Суд визнав, що датою дефолту є дата прийняття продавцем порушення контракту (приблизно через місяць після завершення періоду поставки) і присудив продавцю близько 2 млн доларів США.

Інна Степаненко: Чи було щось ще цікаве в цій справі?

Віктор Пасічник: Так. Покупець оскаржив рішення до апеляційної колегії FOSFA. Та, хоча погодилася з відповідальністю покупця, встановила іншу дату дефолту — перший день після завершення періоду поставки.

Це рішення було засноване на прецеденті з недавньої англійської справи Ayhan Sezer проти Agroinvest, яка з’явилася вже після винесення першого рішення.

Коротко кажучи, суд у справі Ayhan Sezer чітко визначив, що порушення договору настає в момент фактичного порушення, а не тоді, коли інша сторона офіційно визнає дефолт.

Тобто навіть якщо продавець намагався зберегти контракт, пропонуючи покупцю ще одну можливість, сам факт порушення вже відбувся. Тому апеляційна колегія встановила, що дата дефолту — це саме момент порушення, а не офіційне визнання дефолту, яке відбулося пізніше. В результаті, сума компенсації була зменшена з 2 млн до приблизно 600 тис. доларів США.

Інна Степаненко: Які наслідки справи Ayhan Sezer проти Agroinvest для товарної торгівлі?

Дмитро Ізотов: Дуже актуальне питання. Найближчий наслідок — це те, що все менше арбітражів будуть визнавати датою дефолту момент його прийняття, особливо якщо прийняття сталося значно пізніше самого порушення.

Практично це означає, що сторона-порушник отримує більше контролю над потенційними збитками, які їй можуть бути присуджені. А невинна сторона вже не може "вичікувати" з визнанням дефолту в надії на вигідніші ринкові умови.

В сучасних умовах, при зіткненні з порушенням контракту, невинна сторона має швидко діяти — або прийняти дефолт і перепродати товар, або укласти замість нього новий контракт. Якщо ж вона намагається зберегти контракт через переговори, то бере на себе ринкові ризики — і будь-які збитки, викликані затримкою, можуть залишитися без компенсації.

У ASAP Agri ми тісно співпрацюємо з юридичними експертами, щоб допомагати клієнтам передбачати ризики й діяти на випередження. Адже зернова торгівля — це не лише про ціну й логістику, а й про вміння правильно реагувати, коли щось іде не за планом. У партнерстві з AGA Partners ми розглядаємо одну з найпоширеніших — і водночас найгостріших — проблем агротрейдингу: отримання оплати.

На основі реальної арбітражної справи Владислав Капустинський (юрист) і Павло Лебедєв (радник) з AGA Partners разом із Катериною Мудріян, головним аналітиком ASAP Agri, розбирають спір, що почався з затримки барж, а завершився арбітражним рішенням на мільйон доларів — завдяки продуманій юридичній стратегії та арешту активів у кількох юрисдикціях.

Цей кейс яскраво показує, як грамотно вибудувана юридична тактика може змінити хід справи, і чому чітко прописані умови оплати — це не просто формальність, а важливий інструмент захисту інтересів у міжнародній торгівлі.

Катерина Мудріян: Які типи спорів найчастіше розглядаються в арбітражі?

Павло Лебедєв: Нещодавно ми сформували статистику спорів за 2024 рік. Найбільшу категорію займають спори по оплаті товару – орієнтовно 28% від усіх наших арбітражів. Спори в цій категорії, проте, неоднорідні – бувають як випадки повної неоплати, так і недоплати балансової вартості товару. Досить часто ці спори виникають через зустрічні вимоги покупця (зокрема, по якості, демереджу та попереднім контрактам).

Катерина Мудріян: А який платіжний спір минулого року запам’ятався вам найбільше? 

Владислав Капустинський: З-поміж усіх арбітражів найбільш динамічним був спір по поставці 10 тис. тон кукурудзи з порту Рені на базисі FOB. Товар завантажувався у баржі, які покупець повинен був подавати поступово протягом строку поставки (не більше 2 барж на тиждень). 

Однак, покупець не організував поставку барж заздалегідь і номінував 6 барж загальною тоннажністю ~ 9 тис. тонн в останні 5 днів строку поставки. Протягом наступних двох тижнів продавець спромігся завантажити лише ~ 5 тис. тонн товару на борт барж. 

При цьому покупець не зміг заплатити за товар, оскільки банк продавця не приймав платежі з країни покупця. Для вирішення ситуації продавець за додатковою угодою відступив своє право по отриманню оплати на користь третьої компанії.

Паралельно відбувалася затримка у завантаженні барж балансовою кількістю товару. Оскільки декілька барж так і не стали під завантаження протягом 2 тижнів з моменту закінчення строку поставки, покупець скасував їх номінацію та почав вимагати демередж за простій суден. 

Коли продавець відмовився платити демередж, покупець в односторонньому порядку зарахував демередж в рахунок неоплаченої частини товару. Далі він взагалі зайняв позицію, що продавець не має право вимагати оплату після переуступки на користь третьої компанії.

Катерина Мудріян: Справжній хаос! То на чий бік у підсумку стали арбітри?

Павло Лебедєв: Арбітри, зрештою, присудили продавцю близько 1 млн дол. США вартості товару, 200 тис. дол. США дефолтних збитків та 100 тис. дол. США витрат на арбітраж.

Ось чому:

• Переуступка не позбавляє продавця вимагати оплату в арбітражі. Попри чітку переступку, арбітри визнали, що вона здійснювалася суто для отримання продавцем оплати за допомогою третьої компанії. Жодна зі сторін не розглядала переуступку як заміну продавця. Дане рішення є яскравим прикладом комерційного та неформалізованого підходу арбітрів до вирішення торгових спорів.
• Базис FOB дозволяє завантажувати судна після закінчення строку поставки. Строк поставки на базисі FOB часто передбачає обовʼязок покупця поставити судна під завантаження протягом узгодженого часу, а не обовʼязок продавця завантажити товар в цей строк. Стандартні зернові контракти можуть прямо передбачати можливість завантаження після закінчення строку поставки.
• Завантаження повинно відбутися протягом «розумного» періоду. Що можна вважати розумним залежить від конкретних обставин спору. У цій справі арбітри визнали завантаження протягом двох тижнів розумним через номінацію надмірної кількості барж покупцем наприкінці строку поставки.

Катерина Мудріян: Виграти справу — це чудово. Але чи вдалося продавцеві насправді отримати гроші?

Владислав Капустинський: Це ключовий момент. Виконання арбітражних рішень – це болюча тема через наявність компаній з незначними активами. Розуміючи цю проблематику, ми спробували арештувати активи покупця ще до отримання рішення. Зрештою, нам вдалося накласти арешт на товар покупця в Україні, а також його земельні ділянки та склади в одній з балканських країн.

Арешти в кількох юрисдикціях змусили покупця виходити на мирові домовленості. Зрештою, сторони домовилися про розстрочку по виплаті заборгованості в обмін на зняття арештів.

Катерина Мудріян: Це потужний результат. Які практичні поради ви б дали нашим читачам на основі цієї справи?

Павло Лебедєв: Мораль цієї справи можна звести до трьох основних рекомендацій.

1) Будьте уважні при узгодженні оплати з третіх компаній. Контракт повинен чітко вказувати, продавець чи третя компанія має право вимоги по оплаті товару. Водночас, для покупців важливо передбачити, що оплата на третю компанія повинна вважатися контрактною. Чіткі та недвозначні формулювання мають важливе значення, щоб не отримати спірну ситуацію в арбітражі.

2) Затримка при завантаженні товару за FOB контрактом – дуже слизький момент. Через відсутність строку на завантаження товару на базисі FOB покупець повинен направляти численні вимоги з чіткими строками на завантаження товару у разі його затримки. Інакше, скасування номінації може призвести до дефолту покупця.

3) Арешти можуть бути дієвим механізмом у разі заборгованості за товар. Отримати арешт – непросто і процедура його отримання залежить від законодавства країни, де знаходяться активи боржника. У справах про неоплату товару ми радимо клієнтам розглядати такий інструмент, щоб здійснити тиск на покупця і у разі успіху використати арешт для досягнення мирової угоди.

Який масштаб команди AGA Partners?
Цього року AGA Partners святкує 20 років. У нас три партнери, три радники та близько 20 юристів. Нам довіряють бізнеси з України, Європи, Азії. Ми виступаємо в ролі юридичного радника міжнародних і міждержавних організацій, UNICEF.

Ось кілька з найбільших досягнень нашої команди практики приватних клієнтів:

Амінат Сулейманова:
- Провідний юрист у практиці супроводу Приватних клієнтів - Legal500, 2018-2024
- Провідний юрист у сфері супроводу приватних клієнтів - Legal Awards 2020, Юридична практика
- Кращий юрист у сфері Сімейного права в Україні - Legal Awards 2017, Юридична практика
- В числі ТОП-3 жінок, що вплинули на розвиток юридичного бізнесу в Україні - Ukrainian Women in Law 2018-2021,2023, Юридична газета
- Провідний юрист в Україні у сфер сімейного права, а також практики вирішення спорів - Best Lawyers 2022
- Увійшла до ТОП-5 найкращих партнерів юридичних фірм - Legal Awards 2021, Юридична практика
- Провідний юрист у сфері супроводу приватних клієнтів - Ukrainian Law Firms, 2021-2022, 2024

Олена Сібірцева:
- Провідна юристка в Україні у сфері сімейного права, Ukrainian Law Firms, 2022, 2024
- Відзначена міжнародною нагородою Орденом Святої Софії за високі досягнення у професії та активну громадську позицію, 2023
- Провідна юристка в Україні у сфері сімейного права, "Вибір клієнта 2023,2024", Юридична газета

Олександр Губін:
- Висхідна зірка в практиці супроводу приватних клієнтів - The Legal500 2020-2024
- Юрист нового покоління - The Legal500 2019
- Провідний юрист в Україні у сфері сімейного права, Ukrainian Law Firms, 2022, 2024

Відгуки клієнтів.
"Це команда лідерів з глибоким розумінням сімейного права та міжнародних справ."
"Юридичні питання в Україні складні, і наявність досвідчених місцевих адвокатів – ключ до успіху."
«Можу повністю рекомендувати команду AGA Partners – це справжні професіонали, серед найкращих фахівців із сімейного права в країні. Вони мотивовані та повністю віддані кожній справі.»

Які найскладніші питання ви вирішуєте в межах практики сімейного права?
Найчастіше до нас приходять за оформленням «сімейних паперів». Сформулювавши візію конкретної сімʼї ми починаємо розробку конкретних документів: шлюбні договір, заповіт, договір про виховання та утримання дітей, а також розробка дорожніх карт для ведення бізнесу й формування загального бачення для конкретної сім’ї. Ми використовуємо комплекс юридичних інструментів та працюємо як радники із приватних питань.
Сімейні адвокати – це більше, ніж просто «юрист». Радник сім’ї – це точніше описує нашу взаємодію з клієнтом. Розробка стратегії, постійна підтримка і особистісна і професійна як у щасливі, так і у складні періоди шлюбу - ось що ми робимо для наших клієнтів.
Більшу частину нашої практики займають міжнародні кейси, процедури пов’язані з розвитком та благополуччям сім’ї. Так, не секрет, що, виїхавши з України, і перебуваючи в іншій країні понад шість місяців, людина підпадає під юрисдикцію країни перебування. Це означає, що у разі виникнення будь-яких спорів або запитів на мирне врегулювання в межах сім’ї важливо враховувати закони цієї країни та діяти відповідно до її правових норм.
Численні судові процеси: розлучення, суперечки щодо дітей, майнові спори, які в мирний час відбувалися б в Україні, – нині розглядаються в іноземних судах. Ми виступаємо радниками в таких справах, в тому числі надаючи експертні висновки щодо права України для іноземних судів.
Важливим напрямом нашої допомоги є підготовка до вибору найбільш сприятливої юрисдикції. На етапі планування виїзду за кордон ми аналізуємо юридичні аспекти для сім’ї, залучаємо закордонних колег та готуємо «юридичний план сімейного життя» в конкретній країні.
Наша експертиза охоплює супровід справ щодо міжнародного викрадення дітей, що дозволяє захистити права дитини та батьків у конфліктах у мультинаціональних сім’ях. Адже закон визначає, що один з батьків не може самовільно вивезти дитину за кордон для постійного проживання.

В умовах повномасштабної війни на території України значна кількість населення з безпекових міркувань опинилася за кордоном. При цьому, оскільки смерть є невід'ємною частиною життя, значно зросла кількість спадкових питань, які пов'язані з іноземною складовою.

Що розуміється під спадкуванням з іноземним елементом?

У випадку смерті українця за кордоном, незалежно від того, чи було у нього майно на території іншої країни, починається процес, який умовно можна назвати «спадкуванням з іноземною складовою».

А що ж тоді таке «іноземна складова», або як це ще називають юристи «іноземний елемент».

З огляду на положення вітчизняного матеріального права поняття «іноземний елемент» виникає у таких випадках:

1) коли хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Наприклад, спадкодавець мав останнє місце проживання в Україні і спадщина відкривається в Україні, однак спадкоємець має постійне місце проживання за кордоном, або має громадянство чи підданство іншої держави;

2) об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави.

Наприклад, спадщина відкрилась на території України, втім спадкодавець має майно в іншій державі;

3) юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Наприклад, спадкоємці та спадкодавець є громадянами України, але останній проживав тривалий час в іншій державі і спадщина відкрилась за кордоном відповідно до місцевого законодавства.

Поняття іноземного елементу варто враховувати ще до смерті, плануючи спадщину. Адже за життя можливо з'ясувати, наприклад, у якій юрисдикції доцільніше зосередити спадкову масу та мати своє постійне місце проживання; хто із родичів або інших осіб входить до кола спадкоємців та на що претендуватиме. Окрім цього, не буде зайвим скласти заповіт та, можливо, заздалегідь повідомити спадкоємців, якщо вони проживають у різних державах, про наявність такого майна за кордоном задля подальших дій після смерті спадкодавця, тощо.

Не в останню чергу важливо звернути увагу на те, яким чином оподатковується спадщина за кордоном, і зважити, чи слід зосереджувати майно, яке на певному етапі стане спадщиною, у тій чи іншій країні.

Правове регулювання спадкування з іноземним елементом

Коли мова йде про спадщину за кордоном, варто бути готовим до взаємодії з юристами як на території України, так і поза її межами.

Це обумовлено тим, що для врегулювання спадщини з іноземним елементом використовуються як національне законодавство, так і міжнародні договори та законодавство окремих держав, з якими спадщина має прямий зв'язок.

Не є таємницею, що правове регулювання спадкових відносин в іноземних країнах може мати свої місцеві особливості та, зокрема, відмінності від законодавства України. Однак загалом вони регулюються або правом держави, у якій спадкодавець мав своє останнє місце проживання або громадянином якої він був.

Складнощі здебільшого виникають, коли спадкодавець проживав у кількох державах, а тому визначити його постійне місце проживання складніше. Для цього необхідно з'ясувати, з якою державою він мав більш тісний зв'язок (насамперед з точки зору тривалості постійного проживання).

При цьому, якщо мова йде про спадкування нерухомого майна, застосовується, як правило, законодавство держави, у якій знаходиться таке майно. Тому при спадкуванні нерухомості останнє місце проживання чи громадянство спадкодавця не є вирішальним.

Якщо ж нерухомість має місце на території кількох держав, варто бути готовим до оформлення спадщини на території всіх держав, де знаходиться таке майно. Втім, точна формула спадкування може бути встановлена після ознайомлення із правопорядком кожної держави, дотичної до конкретної спадкової справи.

Ми вже зазначили вище, що у кожній країні можуть існувати свої особливості як самого процесу прийняття спадщини, так і визначення кола спадкоємців. Тому, повертаючись до теми спадкового планування, варто ще за життя зрозуміти, яким чином законодавство країн, з якими пов'язаний майбутній спадок, регулює конкретні питання (кола спадкоємців та обмежень у праві на спадкування, строків та порядку прийняття спадщини, документів, що необхідні для процедури спадкування, кола осіб, які можуть здійснювати управління спадщиною до її оформлення спадкоємцями, можливості укладання заповіту та його змісту, тощо)

Як успадкувати майно, якщо воно за кордоном?

У випадку смерті спадкодавця, який за життя мав юридичний зв'язок з іншою країною (наприклад, мав майно на території іншої держави або склав заповіт за кордоном), варто у першу чергу визначитися, де саме закон дозволяє відкрити спадщину.

У випадку, якщо як спадкоємці, так і спадкодавець мають тісний юридичний зв'язок (постійне місце проживання, постійне перебування тощо) з Україною, спадкування здійснюватиметься в Україні. Навіть у випадку смерті спадкодавця за кордоном чи знаходження спадкової маси поза межами України діє це правило. Винятки можуть бути спричинені окремими нормами, що містяться в іноземному законодавстві країни, де помер спадкодавець.

Якщо ж спадкодавець на момент смерті мав більш тісний зв'язок із іншою державою, з високою імовірністю саме закони цієї держави поширюватимуться на процедуру спадкування.

Тому в транскордонному спадкуванні важливе значення має не тільки місцезнаходження майна, що підлягає спадкуванню, а й останнє місце проживання спадкодавця та його зв'язки з цією країною.

Ще за життя спадкодавцеві важливо впорядкувати документи, які стосуються спадщини (правовстановлюючі документи на майно, відомості про банківські рахунки, корпоративні права, транспортні засоби, родинні відносини із спадкоємцями тощо) задля усунення ризиків на випадок смерті.

Як правило, при оформленні спадщини у спадкоємців обов'язково мають бути такі документи, як Свідоцтво про смерть спадкодавця; документи, що підтверджують родинні зв'язки між спадкоємцями та спадкодавцем (свідоцтва про народження, шлюб тощо), правовстановлюючі документи на нерухоме або рухоме майно, інші документи, які підтверджують перебування майна у власності спадкодавця, заповіт тощо.

Вказаний вище перелік документів не є вичерпним та може мати різну варіацію, що залежить як від країни, у якій знаходиться майно, що успадковується, так і від розпоряджень спадкодавця на випадок смерті, якщо такі існують (умови заповіту, зокрема).

Як успадкувати майно, якщо спадкоємець перебуває за кордоном?

У випадку, якщо спадкоємці перебувають за кордоном, а спадкове майно знаходиться на території України, перешкод для оформлення спадщини на території України також не вбачається.

Зокрема, спадкоємці для прийняття спадщини можуть звернутися до нотаріуса на території України із заявою про прийняття спадщини, надіславши її засобами поштового зв'язку або подавши особисто.

Якщо з'явитися до нотаріуса особисто не має можливості, оформити заяву про прийняття спадщини можна, звернувшись до консульства чи іншої дипломатичної установи України за кордоном, або до місцевого нотаріуса для складення заяви про прийняття спадщини із подальшим надсиланням такої заяви компетентному нотаріусу на території України.

Якщо заява про прийняття спадщини оформлювалася у іноземного нотаріуса, варто перед пересиланням цієї заяви до України проставити на ній апостиль та в подальшому перекласти на українську мову із оформленням перекладув нотаріуса.

Апостиль не вимагається у тих випадках, якщо між Україною та іноземною державою є двосторонній міжнародний договір, яким передбачено взаємне прийняття документів без такої легалізації.

У подальшому, якщо іноземна складова була пов'язана виключно із перебуванням спадкоємців за кордоном, спадкування здійснюватиметься на загальних засадах відповідно до права України.

Замість висновків

Якщо поглянути на процес спадкування з іноземною складовою, то необхідність обізнаності про правопорядок інших держав у цьому питанні є очевидною та вкрай важливою. Розуміння того, як діє закон держави, з якою ви маєте зв'язок, є завжди актуальним. У випадку ж спадкових відносин це питання торкнеться як спадкодавця за життя, так і його спадкоємців на випадок смерті.

У цьому контексті ще раз підкреслимо вагомість спадкового планування, яке, на наш погляд, має бути важливою частиною життя спадкодавця, оскільки може безпосередньо вплинути на долю та відносини між собою його спадкоємців.

Статтю готували:

Олена Сібірцева, радниця AGA Partners, Катерина Омельченко, молодша юристка AGA Partners.

Посилання на джерело

Стаття доступна лише англійською мовою.

Принцип неупередженості та незалежності арбітрів є однією з основ міжнародного арбітражу. Цей принцип втілено в арбітражних правилах, законах і інструментах м’якого права. В основному, незалежність і неупередженість зазвичай розглядаються разом, але, незважаючи на це, їхні стандарти можуть відрізнятися. Гарі Борн визначає неупередженість як особисте [суб’єктивне] зобов’язання, “яке вимагає від арбітра бути вільним від суб’єктивних упереджень, схильностей або спорідненості, які заважають чесному та неупередженому вирішенню спору сторін”, а незалежність — як об’єктивне зобов’язання, “що вимагає від арбітра бути вільним від особистих, договірних, інституційних чи інших відносин, які могли б поставити під загрозу його або її незалежність”, де обидва вони включають зобов’язання ставитися до сторін однаково та справедливо.

Дійсно, як це зазвичай буває у міжнародному арбітражі – на практиці все залежить від застосовного права, яке визначає тест для перевірки відповідності принципам незалежності та неупередженості. Ця стаття зосереджена в основному на Англійському Законі про Арбітраж (з його новими розробками) та “правилами гри”, які вони встановлюють.

Хоча назва цієї статті говорить про нещодавні події, незалежну та неупереджену поведінку арбітра як таку не можна розуміти як щось, що виникло нещодавно. Концепція неупередженості сягає своїм корінням у Стародавню Грецію, де вона була синонімом терміна “арбітр”, та/або Стародавнього Риму. Крім того, неупередженість завжди була важлива для міжнародного арбітражу в його сучасному розумінні.

Причина, чому підхід до незалежності та неупередженості все ще стоїть на порядку денному, полягає в тому, що це дуже складне питання в міжнародному арбітражі, якому бракує ясності, незважаючи на те, що для вирішення цього питання вже було докладено багато зусиль. Зазвичай це робиться згідно з “м’яким” правом, таким як Рекомендації IBA щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі (з новими поправками, внесеними в лютому 2024 року). На додаток до Загальних стандартів щодо неупередженості, незалежності та розкриття інформації, Рекомендації IBA запровадили відому на сьогоднішній день “traffic-light system”, яка базується на списках ситуацій, які можуть виникнути на практиці, і того, яке до них має бути відношення. Ця система складається з червоного списку, оранжевого списку та зеленого списку, які пояснюють, які ситуації можуть або не можуть викликати виправдані сумніви щодо неупередженості та незалежності арбітра.

Незалежність і неупередженість арбітра були темою дебатів у 2023 році. Це почалося з основної промови президента Суду ICC Алексіса Мура на GAR Live Abu Dhabi, який закликав до створення єдиного універсального стандарту розкриття інформації арбітрами “на основі об’єктивних і суб’єктивних точок зору”, і також наголошуючи не лише на важливості розкриття інформації як такої, але й на важливості ясності щодо того, що саме мають розкривати арбітри. Сам по собі обов’язок розкриття пов’язаний із неупередженістю та незалежністю, оскільки арбітр зазвичай зобов’язаний розкривати таку інформацію, яка може викликати виправдані сумніви щодо його або її неупередженості.

Щодо об’єктивного та суб’єктивного тесту, суб’єктивний тест передбачає розгляд того, чи можуть розкриті факти та обставини викликати в очах сторін сумніви щодо неупередженості та незалежності арбітра, тоді як об’єктивний тест базується на тому, чи “справедливий та поінформований спостерігач, розглянувши факти, дійшов би висновку, що існувала реальна можливість того, що арбітр був упередженим”.

Національне законодавство, на яке слід звернути увагу – це Закон Англії про Арбітраж, а точніше, нові поправки до Закону Англії про Арбітраж щодо неупередженості та розкриття інформації. Англійський Закон про Арбітраж важливий для аналізу, оскільки це закон однієї з ключових арбітражних юрисдикцій, де Лондон є кращим місцем арбітражу для багатьох сторін завдяки надійній правовій базі та підходу англійських судів до питань, пов’язаних з арбітражем.

Чинний текст Англійського Закону про Арбітраж містить чіткий обов’язок неупередженості згідно з розділом 1, що визначає мету арбітражу як “домогтися справедливого вирішення спорів неупередженим судом (...)”. Крім того, розділ 33(1)(a) встановлює, що суд повинен діяти “справедливо та неупереджено”, а розділ 24(1)(a) уповноважує суди усунути арбітра, якщо “існують обставини, які викликають виправдані сумніви [justifiable doubts] щодо його неупередженості”.

У вересні 2023 року Law Commission опублікувала the Final Report on English Arbitration Act разом із draft Bill. У законопроекті зазначено, що після розділу 23 буде додано розділ 23A “Неупередженість: обов’язок розкриття інформації”. Розділ передбачає, що майбутній арбітр, коли до нього звертається особа у зв’язку з можливим призначенням, “повинен якомога швидше [as soon as reasonably practical] розкрити особі будь-які відповідні обставини, про які особа знає або вони стають їй відомими”. Те саме стосується вже призначених арбітрів. Розділ 23A визначає “відповідні обставини” як “обставини, які можуть обґрунтовано викликати виправдані сумніви [justifiable doubts] щодо неупередженості особи щодо відповідного розгляду або потенційного розгляду, і (b) особа повинна розглядатися як така, що обізнана про обставини про які особа повинна розумно знати”.

Отже, потрібно зрозуміти яке значення має нове положення. Перш за все, це положення кодифікує обов’язок розкриття інформації, який раніше не розглядався в Англійському Законі про Арбітраж. Практично, обов’язок розкриття інформації вже був запроваджений в англійському арбітражі прецедентним правом, наприклад, у рішенні Halliburton v. Chubb, де Англійський Верховний суд підкреслив неупередженість як “головний обов’язок” арбітрів і застосував об’єктивний тест явної упередженості (appearent bias test). Тепер, обов'язок розкривати інформацію буде кодифіковано в новому Арбітражному Законі. Можна припустити, що рішення включити таке положення є відображенням того, що відбувається на практиці в англійських справах.

Цікавим є те, що це положення взагалі не стосується питання незалежності. Як пояснила Law Commission, причиною цього є те, що повну незалежність забезпечити неможливо, оскільки арбітражна спільнота невелика. Таким чином, акцент було зроблено на неупередженості як вирішальному елементі, що означає, що якщо арбітр є неупередженим, він або вона не можуть бути залежними таким чином, щоб поставити арбітражний розгляд під загрозу, і що вплив зв'язку зі сторонами на неупередженість і явна упередженість має значення, а не наявність зв'язку як такого.

По-друге, положення говорить про застосування стандарту “виправданих сумнівів [justifiable doubts]” щодо незалежності та неупередженості арбітра на основі того, що арбітр “обґрунтовано має знати [ought reasonably to know]”. Це відповідає загальній тенденції оцінювати стандарт з точки зору третьої сторони, або “справедливого спостерігача”, а також з тестом “явної упередженості [apparent bias]”.

Щоб підвести підсумки, по-перше, у запропонованих поправках до Англійського Закону про Арбітраж неупередженість розглядається як визначальна, на відміну від незалежності, що не є класичним варінтом ставлення до питань незалежності та неупередженості. По-друге, обов’язок розкриття інформації тепер буде кодифіковано в самому Законі, що є логічним продовженням, або відблиском як закальних тенденцій, так і принципів раніше застосованих в англійських справах. І по-третє, новий Закон дотримуватиметься стандарту “виправданих сумнівів” разом із тестом “явної упередженості”, що є достатньо широко вживаним. Отже, хоча новий Закон про Арбітраж не містить чогось фундаментильно інакшого в розумінні англійського права, все одно цікаво, як нові поправки примінятимуться на практиці.

Джерела:

Першоджерела:

1. IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration, approved by the IBA Council, 25 May 2024. Available on: https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024.
2. A Bill to Amend the Arbitration Act 1996, as Amended in Special Public Bill Committee. Available on: https://bills.parliament.uk/publications/54937/documents/4641.

Вторинні джерела:

3. “Arbitrator’s Impartiality and Independence”, Jus Mundi Website. Available on: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-arbitrators-impartiality-and-independence.
4. Carlos Alberto Matheus López, “A New Conceptual and Applicable Proposal on the Independence and Impartiality of the Arbitrator,” in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (Kluwer Law International 2024, Volume 41, Issue 4), pp. 521 – 530. Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-joia-410405?q=independence%20and%20impartiality.
5. “Chapter 13: Rights and Duties of International Arbitrators (Updated February 2024),” in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), (Kluwer Law International 2021). Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-born-2021-ch13?q=independence%20and%20impartiality.
6. “Chapter 12: Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration (Updated February 2024),” in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), (Kluwer Law International 2021). Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-born-2021-ch12?q=independence%20and%20impartiality.
7. Tom Jones “Mourre calls for universal standard of disclosure”, Global Arbitration Review Website, 20 February 2023. Available on: https://globalarbitrationreview.com/article/mourre-calls-universal-standard-of-disclosure.
8. Flavia Marisi, “Independence and Impartiality: The Role of Soft Law in International Arbitration,” in Stavros Brekoulakis (ed), Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, (© Chartered Institute of Arbitrators (CIArb); Sweet & Maxwell 2019, Volume 85, Issue 4), pp. 326 – 345. Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-amdm-85-04-002-n?q=independence%20and%20impartiality.
9. “Law Commission publishes Final Report and draft Bill for amendments to the English Arbitration Act,” Herbert Smith Freehills Website, 06 September 2023. Available on: https://www.herbertsmithfreehills.com/notes/arbitration/2023-09/law-commission-publishes-final-report-and-draft-bill-for-amendments-to-the-english-arbitration-act.
10. “UK Supreme Court judgment in Halliburton v Chubb clarifies English law on arbitrator apparent bias”, 01 December 2020. Available on: https://www.herbertsmithfreehills.com/notes/arbitration/2020-12/uk-supreme-court-judgment-in-halliburton-v-chubb-clarifies-english-law-on-arbitrator-apparent-bias/.
11. “Five International Arbitration Trends and Topics for 2024”, by Cleary Gottlieb, 04 January 2024. Available on: https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2024/cleary-gottlieb-five-international-arbitration-trends-and-topics-for-2024.pdf.
12. Oliver Marsden, Joaquin Terceño, Ella Davies, “Arbitration Act 1996 reforms: ensuring London remains a leading seat for international arbitration,” Freshfields Bruckhaus Deringer Website. Available on: https://www.freshfields.com/en-gb/our-thinking/campaigns/international-arbitration-in-2024/arbitration-act-1996-reforms-ensuring-london-remains-a-leading-seat-for-international-arbitration/?utm_source=o-linkedin&utm_medium=social&utm_campaign=2024-feb-international-arbitration&utm_content=trend4.
13. Emma Lindsay, Camilla Gambarini, “The proposed reform of the English Arbitration Act on arbitrators’ independence and impartiality and the duty of disclosure from a comparative perspective,” Arbitration International, Volume 40, Issue 1, March 2024, Pages 37–66. Available on Oxford Academic: https://academic.oup.com/arbitration/article-abstract/40/1/37/7651066?redirectedFrom=fulltext.
14. “4. Establishment and Organisation of an Arbitral Tribunal', in Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (Seventh Edition), (Kluwer Law International; Oxford University Press 2023). Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-blackaby-2022-ch04?q=impartiality.

Павло Лебедєв, радник AGA Partners
Дар'я Рогозянська, юристка AGA Partners

ASAP Agri продовжує серію інтерв’ю з AGA Partners «Секрети арбітражних рішень: історії та уроки». У другій частині ми розглянемо важливість формулювань в ваших контрактах під час їх розірвання. На запитання відповідає Дмитро Ізотов, старший юрист AGA Partners.

24 лютого 2022 року закарбувалося в пам’яті кожного українця. З початком повномасштабного вторгнення росії в Україну життя багатьох змінилося назавжди. Але неспровоковане вторгнення застало зненацька не лише простих громадян – серед постраждалих були як трейдери, так і судновласники. Поки тривали російські атаки, десятки комерційних суден стояли на якорях у портах Бердянська та Маріуполя (Азовське море), не підозрюючи, що це місце стане однією з перших цілей окупаційної армії.

ASAP Agri: Дмитре, розкажіть, будь ласка, суть проблеми.

Дмитро Ізотов: Серед цих суден одне (коастер) було в оперуванні нашого клієнта. За договором купівлі-продажу, укладеним у перших числах лютого 2022 року, продавець мав поставити українську продовольчу пшеницю та ячмінь до Середземномор’я на умовах CIF. На момент, коли судно було завантажене необхідним товаром, воно просто не змогло покинути порт. У день вторгнення російська влада заборонила судноплавство в Азовському морі. Через кілька днів ситуація погіршилася ще більше, оскільки російські військові підійшли до порту та взяли його під контроль.

Цілий місяць судно простояло в порту фактично як заручник без права виходу. У цей час не працювали ні митні органи, ні сюрвейери, через що наш клієнт не міг отримати документи, необхідні згідно домовленості з покупцем. Іншими словами, доля контракту залишилася невідомою.

Нарешті в середині березня російські військові дозволили вийти всім суднам, які стояли в порту. Для цього вони проклали коридор через Керченську протоку і конвоювали кожне судно. Прибувши до зони очікування, судна були змушені зупинитися в Керченській протоці, чекаючи дозволу на подальший рух. Знову ж таки, наш клієнт і екіпаж судна не підозрювали, що буде далі. Не маючи чіткого розуміння перспектив, клієнт вирішив розірвати контракт, спираючись на спеціальний пункт про воєнні ризики. Цей пункт не містив жодних строків для очікування і просто вказував, що контракт може бути розірваний негайно, якщо його виконання стає неможливим через наявність будь-якого воєнного ризику.

Після розірвання контракту судно більше тижня простояло в Керченській протоці, поки росіяни нарешті не дали вказівку прямувати до турецького порту. Там судно провело необхідні ремонтні роботи, а клієнту вдалося врятувати товар на борту, перепродавши його новому турецькому покупцеві.

Початковий покупець у перші дні вторгнення демонстрував розуміючий підхід, не вимагаючи виконання контракту. Однак, дізнавшись, що клієнту врешті-решт вдалося продати товар у Туреччині, покупець швидко змінив свою позицію та ініціював арбітражне провадження проти нашого клієнта. Покупець стверджував, що клієнт не мав права анулювати контракт і мав змогу відправити товар до місця призначення.

ASAP Agri: Яким був результат цієї справи?

Дмитро Ізотов: Позиція покупця полягала в тому, що продавець, вийшовши з порту Бердянська, мав змогу виконати контракт і відправити товар в узгоджене місце призначення. Покупець, зокрема, посилався на те, що продавець зрештою зумів продати товар у Туреччині. Хід думок покупця був таким: «якщо вони змогли перепродати в Туреччині, то вони, безсумнівно, могли доставити товар і нам».

Однак арбітражний суд не погодився з таким аргументом:

Трибунал підкреслив, що положення про воєнні ризики (на яке покладався наш клієнт) передбачало право на негайне розірвання контракту. Таким чином, щоб вирішити, чи мав наш клієнт право розірвати контракт, трибунал повинен був відповісти на таке запитання: «чи був наш клієнт у змозі виконати свої зобов’язання в день, коли вони вирішили розірвати контракт?»

Арбітри дійшли висновку, що наш клієнт не мав такої можливості. Вони встановили, що на момент розірвання контракту судно все ще стояло в Керченській протоці. Таким чином, наш клієнт не контролював судно і не міг направити його до початкового пункту призначення. Крім того, товар був не розмитнений і більшість товаросупровідних документів не було оформлено. Враховуючи все вищевикладене, трибунал визнав, що наш клієнт мав право розірвати договір.

 Той факт, що клієнту вдалося перепродати товар через кілька тижнів, не вплинув на цей висновок. Наш клієнт не міг передбачити майбутнє, вирішуючи розірвати договір чи ні – значення мала лише ситуація в день розірвання.

ASAP Agri: Який головний висновок із цього рішення?

Дмитро Ізотов: Я вважаю, що це рішення арбітражу є чудовим орієнтиром у тлумаченні положень про розірвання контракту.

У цьому конкретному випадку контракт було розірвано з посиланням на положення про воєнні ризики. Формулювання цього пункту може відрізнятися у різних контрактах. Але в більшості договорів передбачено (як і в нашому випадку), що контракт можна розірвати негайно, без жодного очікування. Єдиною необхідною умовою є наявність воєнного ризику, який не дозволяє стороні доставити або прийняти товар.

Таким чином, якщо ваш контракт містить положення про воєнний ризик і поставка зазнала впливу військового конфлікту, ви можете розірвати цей контракт на основі такого положення.

ASAP Agri: Війна в Україні триває вже понад 2 роки. Чи можуть компанії і сьогодні скасувати контракт, покладаючись на триваючий конфлікт?

Дмитро Ізотов: Навіть зараз, на третьому році війни, компанії продовжують страждати від військових дій. Час від часу ми бачимо новини про зруйновані портові споруди чи атаки на судна в Україні. Таким чином, як і раніше поширені спеціальні положення (наприклад, положення про воєнні ризики), які дозволяють розірвати контракт у разі військового ризику. Такі ризики також можуть бути покриті і звичайним пунктом про форс-мажорні обставини.

Але в будь-якому випадку потрібно бути дуже пильним і уважно аналізувати формулювання контракту. Щоб мати право на розірвання, ви завжди повинні бути впевнені в двох речах.

По-перше, воєнний ризик має бути врахований у контракті (у положенні про воєнний ризик або форс-мажорні обставини). Наприклад, контракти можуть передбачати, що лише несподівана військова атака на залучене судно може дати право на анулювання. У такому випадку ви не можете розірвати контракт просто через триваючу війну. Тільки те, що конкретно вказано в пункті, може дозволити вам розірвати контракт.

По-друге, потрібно перевірити терміни для розірвання контракту. Як описано вище, якщо ви використовуєте положення про воєнні ризики, у більшості випадків ви можете негайно скасувати контракт. Але якщо ваш контракт містить лише звичайне положення про форс-мажор, ви маєте зачекати певний період часу перед тим, як будете мати право розірвати його. Лише якщо форс-мажорні обставини триватимуть після періоду очікування, ви можете переходити до розірвання контракту.

Якщо розірвати контракт, проігнорувавши ці дві умови, це може призвести до тяжких наслідків. Зокрема, необґрунтоване розірвання контракту може розглядатися як відмова від його виконання. Це дозволить вашому контрагенту оголосити вашу компанію у дефолт і вимагати компенсації збитків у довготривалому арбітражному розгляді.

Таким чином, ви завжди повинні перевіряти, який тип положень про розірвання міститься у вашому контракті, який обсяг їх дії та які часові періоди там прописані.

Слідкуйте за новинами, щоб дізнатися більше про останні арбітражні рішення, які можуть вплинути на вашу бізнес-практику. Розуміння цих нюансів може стати різницею між безпроблемною угодою та дорогим спором.

Дмитро Ізотов, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

ASAP Agri: Павло, розкажіть, будь ласка, суть проблеми.

Павло Лебедєв: У березні 2021 року український виробник олії придбав панамакс бразильської сої для переробки. Після того, як бразильський продавець відправив вантаж з порту Баркарена, судно прибуло в Україну, де в української компанії виникли проблеми з імпортом. У цій ситуації вона перепродала вантаж до Туреччини, після того, як судно простояло у порту Південний майже місяць.

Після прибуття в турецький порт Аліага сюрвейер виявив, що вантаж повністю зіпсувався. У цій ситуації продавець виправдовувався якістю товару під час завантаження в Бразилії, яка відповідала контрактній, за винятком «незначного» відхилення у вмісті вологи на 0,58%.

Незважаючи на те, що турецький покупець відмовився платити повну ціну, він спробував врегулювати спір, зробивши пропозицію «без шкоди для його прав» прийняти вантаж зі знижкою 50%. Український продавець відхилив пропозицію, а натомість відправив покупця в дефолт за відмову оплатити вантаж.

Оскільки ринкові ціни значно зросли, турецький покупець проінструктував AGA Partners ініціювати арбітраж для відшкодування збитків.

ASAP Agri: Що вирішили арбітри?

Павло Лебедєв: Вони прийняли рішення на користь турецького покупця з огляду на наступні причини:

o   Ліміти вологи були істотною умовою контракту. Навіть відхилення в 0,58% давало право покупцеві відмовитися від товару.

o   Покупець не втратив своє право відмовитися від товару, пропонуючи прийняти товар з 50% знижкою. Листування було захищено грифом «без шкоди для прав».

o   Було два окремих рейси – з Бразилії до України та з України до Туреччини. Український продавець мав перевірити вантаж в Україні та оформити документи на другий рейс з України до Туреччини, але він цього не зробив (були видані документи на рейс з Бразилії в Туреччину).

o   Оскільки вантаж не було перевірено в Україні, якість було визначено експертизою в Туреччині, яка показала результати, які не відповідали контракту.

o   Український продавець не надав контрактних сертифікатів на рейс з України до Туреччини і, отже, не мав права на оплату. Оголошення покупця в дефолт було протиправним.

Результат: турецькому покупцю було присуджено компенсацію в розмірі близько 1 мільйона доларів США, а також судові та арбітражні витрати.

ASAP Agri: Яка була основна помилка продавця, яка призвела до такого результату?

Павло Лебедєв: По суті, помилка була допущена під час оформлення документів. Український продавець мав підготувати два пакети документів для двох рейсів – (1) з Бразилії в Україну та (2) з України в Туреччину – і тоді він мав би шанси отримати компенсацію від страхової компанії.

Також український покупець не синхронізував положення своїх договорів купівлі та продажу (у них були різні показники вологості). В результаті турецький покупець мав право вимагати компенсацію за неконтрактну якість товару з українського продавця, але останній не мав такого права щодо його бразильського постачальника.

ASAP Agri: які ключові висновки бізнес може винести з цієї справи?

Павло Лебедєв: Можна виділити три основні уроки для бізнесу:

Урок 1: Якість. Вологість є важливим параметром якості для сої. Навіть відносно незначні відхилення можуть дозволити покупцеві відмовитися від вантажу.

Урок 2: Документи. Платіжні документи повинні суворо відповідати вимогам договору. Розбіжності можуть перешкодити продавцю претендувати на оплату. Тому детально пропрацьовуйте перелік товаросупровідних документів.

Урок 3: Пропозиції врегулювання. Використовуйте позначки «без шкоди для ваших прав» на пропозиціях щодо мирових угод, щоб захистити їх від розголошення в арбітражі. Але пам’ятайте, цей захист ефективний лише в тому випадку, якщо листування містить реальну пропозицію щодо врегулювання.

Посилання на джерело

У холодному світі юридичного бізнесу першими згадуються образи суворих, непохитних адвокатів. Такі собі Гарві Спектер із Suits або, можливо, навіть Аттікус Фінч з «Убити пересмішника». І справді, глибока експертиза та досконале розуміння закону, безперечно, важливі, але є і таємна зброя, яка змінює правила гри та вирішує все. Це старі добрі soft skills з особливим акцентом на емоційному інтелекті (EI) та наш відносно молодий друг — штучний інтелект (AI).

Отже, давайте трохи заглибимося в те, що це за звірі та який вплив вони можуть мати на кар’єру та професійний успіх правника.

Емоційний інтелект — серце юридичної практики

Спершу поговоримо про емоції. Так, ви правильно прочитали. Емоції у праві. Це не лише про перемогу в спорах або складання бездоганних контрактів, це також про зв’язок із клієнтами, розуміння суду та ведення переговорів. Емоційний інтелект, або EI — це здатність розпізнавати, розуміти і керувати власними емоціями, а також розпізнавати, розуміти і впливати на емоції інших. Це як соціальний клей, що тримає разом тканину юридичної практики.

Чому адвокатам потрібне серце

1. Відносини з клієнтами. Уявіть: клієнт заходить у ваш офіс, стресуючи до межі, впевнений, що його світ розвалюється. Звісно, ви можете засипати його юридичними термінами і цитатами законів, але спочатку йому потрібна емпатія. Високий рівень EI допомагає адвокатам будувати довіру, заспокоювати клієнтів та ефективно керувати їхніми очікуваннями. Це як бути юридичним терапевтом, тільки без зручного дивана.

2. Навички ведення переговорів. Ви коли-небудь намагалися вести переговори з цегляною стіною? Я теж ні, але уявляю, що це схоже на спілкування з людиною без EI. Успішні переговори часто залежать від розуміння емоцій і мотивів іншої сторони. Адвокати з високим рівнем EI можуть плавно маневрувати в цих водах, укладаючи угоди, які залишають всі сторони задоволеними (або принаймні не в програші).

3. Динаміка команди. Юридичні фірми схожі на оркестри: кожен гравець повинен знаходитися в гармонії з іншими, щоб створити симфонію. Адвокати з високим рівнем EI сприяють кращій командній роботі, ефективно розв’язують конфлікти і створюють робоче середовище, де кожен може відчувати комфорт і захищеність і, як наслідок, зростати. Вони як диригенти, які забезпечують бездоганне функціонування фірми.

4. Правильна тактика в суді. Коли я була юною адвокаткою з червоним дипломом одного з найкращих юридичних ВИШів, я гадала, що лише бездоганно вибудувана правова позиція виграє судові справи. В суді не місце емоціям, моралі, роздумам про добро та зло, здавалося мені. Та програвши кілька справ, де моя правова позиція, на відміну від опонентів, була бездоганною, але чомусь суд прийняв аргументи іншої сторони, мені відкрилась істина. Будь-який суд, зокрема, до речі, арбітраж, спочатку вирішує, хто тут good guys, а потім вже додає аргументів, чому good guys мають виграти. Тому найперше завдання судового юриста — перетягнути симпатії суду на бік свого клієнта. І без ЕІ тут аж ніяк.

Штучний інтелект: мозковий помічник

Переходячи від серця до мозку, зануримось у сферу штучного інтелекту (AI). Якщо EI — це емпатичний консультант, то AI — аналітичний гігант. У юридичному світі AI змінює спосіб роботи адвокатів, пропонуючи інструменти, що можуть аналізувати величезні обсяги даних, передбачати результати справ і навіть складати документи.

Переваги AI

1. Ефективність. AI може обробляти й аналізувати юридичні документи зі швидкістю світла. Те, що може зайняти години (або дні) у людини, AI зробить за лічені хвилини. Це означає менше часу, витраченого на паперову роботу, і більше часу для стратегічного мислення та взаємодії з клієнтами. Це як мати суперпотужного помічника, який не потребує перерви на каву, в якого немає роздумів про те, «чому люди не літають як птахи», та який завжди вкладається в дедлайн.

2. Аналітика прогнозів. Хочете знати ймовірний результат справи, перш ніж вона потрапить до суду? AI може допомогти. Аналізуючи минуле законодавство, судові рішення та інші фактори, AI може надавати прогнози, які допомагають адвокатам краще планувати стратегію. Це як мати кришталеву кулю, але засновану на даних та алгоритмах, а не містицизмі.

3. Складання документів. Складання контрактів, вимог, звітів та інших юридичних документів може бути нудним до сліз. Інструменти AI можуть швидко й точно створювати ці документи, дозволяючи адвокатам зосередитися на більш складних і креативних аспектах своєї практики. Це як мати невтомного помічника, який вміє писати юридичною мовою.

Динамічний дует: EI та AI в гармонії

Хоча EI та AI можуть здаватися дивними співмешканцями, разом вони утворюють непереможну команду. Емоційний інтелект гарантує, що адвокати залишаються емпатійними та орієнтованими на клієнта, тоді як штучний інтелект підвищує ефективність та аналітичну силу. Сучасний адвокат використовує обидва інструменти, поєднуючи серце та розум, для надання виняткових юридичних послуг.

Уявіть адвоката, який може читати емоції клієнта як відкриту книгу, одночасно використовуючи AI для надання точного юридичного аналізу. Це майбутнє юридичної практики, де soft skills і технологічний підхід йдуть пліч-о-пліч.

Підсумовуючи

Хоча класичний образ адвоката все ще може бути суворим та інтелектуально міцним, сучасний цивілізаційний і суспільний запит вимагає більшого. Soft skills, особливо емоційний інтелект, забезпечують зв’язок адвокатів із клієнтами та колегами на людському рівні. Водночас штучний інтелект надає аналітичну силу для підвищення ефективності й результативності.

Отже, наступного разу, коли ви подумаєте про ідеального адвоката, уявіть не лише правового орла з гострим розумом, уявіть когось із великим серцем і розумним помічником на ім’я AI. Разом вони не просто займаються правом — вони прокладають шлях до майбутнього юридичної практики.

P.S. До речі, цей матеріал написаний, серед іншого, за допомогою ChatGPT. І я цим пишаюся всім своїм великим добрим серцем.

Амінат Сулейманова, керуюча партнерка AGA Partners

Посилання на джерело

Звичною практикою для окремих суб’єктів підприємницької діяльності України в правовідносинах із іноземним елементом є використання автономії волі сторін та підпорядкування договорів іноземному, як правило англійському, праву.

Відповідно, питання (не) дійсності, тлумачення, укладення, припинення таких договорів врегульовуються відповідно до загальних принципів іноземного (англійського) права, доктрини та правових прецедентів (case law), які й будуть використовуватись при аргументації позиції сторін у разі виникнення спору щодо такого договору.

З’ясування змісту англійського права не буде викликом чи проблемою, якщо спір розглядатиметься в англійському суді чи арбітражі в Лондоні. Проте, виникають ситуації, коли перед судом України постає завдання з’ясувати зміст англійського права та застосувати до спору між сторонами, що розглядається ним.

В такому випадку, сторони наділені правом надати висновок експерта в галузі іноземного права, який і допоможе українському суду встановити зміст права, що застосовується до відносин між сторонами, та вирішити спір.

1. Нормативні підстави для використання висновку експерта в галузі права

Законом України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що суд при застосуванні права іноземної держави з’ясовує зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі.

Одним із способів встановлення змісту таких норм є залучення експерта з питань права. Водночас, сторони можуть сприяти суду в встановленні змісту права шляхом подання відповідних висновків експерта.

Таким чином, встановлення змісту норм права є обовʼязком суду, який розглядає справу, в силу закону та здійснюється ex officio, тоді як учасники справи, які зацікавлені у застосуванні судом норм права відповідної іноземної держави, мають право сприяти суду в вжитті заходів щодо встановлення змісту норм іноземного права шляхом подання до суду документів, що підтверджують зміст таких норм, на які вони посилаються на обґрунтування своїх вимог або заперечень (Постанова ВП ВС від 16.11.2021 в справі № 904/2104/19).

Важливо зазначити, що висновок експерта з питань права може стосуватися виключно двох категорій питань: (1) застосування аналогії закону, аналогії права та (2) з’ясування змісту норм іноземного права.

2. Висновки Великої Палати ВС із питань використання висновку експерта в галузі права

Революційною для встановлення порядку використання висновку експерта з питань права судами України є постанова Великої Палати ВС від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, що стосувалась встановлення недійсності договору поруки за правом Англії та Уельсу.

В даній постанові Велика Палата відступила від ряду попередніх правових позицій в подібних справах та встановила наступне:

• встановлення судом змісту норм іноземного права є обовʼязком суду (а не сторони справи), яке здійснюється судом ex officio;
• висновок експерта є допустимим способом здобуття судом інформації про іноземні норми, які застосовуються до правовідносин із іноземним елементом (попередня позиція судів касаційної інстанції полягала в тому, що встановлення змісту права Англії та Уельсу можливе тільки з джерела права, яким, на думку суддів, був виключно нормативно-правовий акт).

Окрім цього, цікавим є також те, що Велика Палата в постанові відійшла від позиції про неналежність висновку експерта в галузі іноземного права як доказу в справі на підтвердження змісту норм іноземного права. Відкритим залишається питання узгодження даної позиції зі статтею 109 ГПК України, яка встановлює, що висновок експерта у галузі права не є доказом.

3. Практичні поради, які допоможуть в процедурі обрання експерта та підготовки висновку експерта в галузі права.

Аналізуючи судову практику, можна помітити наступні питання, які стосуються підготовки та подання висновку експерта з питань права в суд, які ми детально розглянемо нижче.

• Щодо особи експерта в галузі права

Обираючи експерта, який буде здійснювати підготовку висновку в галузі іноземного права, варто пам’ятати вимоги процесуальних кодексів, що експерт має мати науковий ступінь та бути визнаним фахівцем в галузі права.

Проте, якою б однозначною не була вимога процесуальних кодексів, аналізуючи судову практику приходимо до висновку, що вимога щодо наукового ступеня не завжди застосовується, коли йде мова про залучення іноземного фахівця.

Так, в справах № 902/2104/19 та № 910/105442/18 сторонами були залучені англійські королівські адвокати (баристери) пан Джон Мачелл (Mr. John Machell KC) та пан Гай Блеквуд (Mr. Andrew Guy Blackwood KC), які за публічно доступною інформацією не мають наукового ступеня, але є королівськими адвокатами та визнаними експертами з питань англійського права. Верховний Суд взяв їхні висновки до уваги при прийнятті рішення в справах.

Зворотною виявилась ситуація в справі № 911/231/22, в якій як експерт в галузі англійського корпоративного права був залучений кандидат юридичних наук Хоменко М.М. Так, Касаційний господарський суд у своїй постанові від 11 березня 2024 року взяв до уваги висновок експерта, вказавши, що в суду відсутні підстави ставити під сумнів компетенцію експерта в галузі права, який є кандидатом юридичних наук.

Водночас, судді О. Кібенко та Г. Вронська виклали свої окремі думки із цього питання. Так, суддя О. Кібенко вказала, що експерт з питань права жодним чином не підтвердив свою спеціалізацію у питаннях британського корпоративного права, та поставила під сумнів підстави вважати його експертом в даній галузі, вказавши, що зазвичай такі висновки готуються правниками саме тієї країни, право якої підлягає застосуванню, особливо якщо це стосується країн загального (прецедентного) права. В свою чергу, суддя Г. Вронська вказала на необхідність звернення до Науково-консультативної ради при Верховному суді.

Таким чином, при виборі особи експерта в галузі права варто брати до уваги обидві вимоги процесуальних кодексів та обирати вузькоспеціалізованих експертів, які володіють науковим ступенем та є визнаними фахівцями в конкретній галузі іноземного права.

(б) Щодо порядку подачі висновку експерта в галузі права в суд

Варто пам’ятати про вимогу процесуальних кодексів, що рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом.

Відповідно, подачу висновку експерта в галузі права варто супроводжувати клопотанням про приєднання висновку до матеріалів справи, як це, наприклад, було в справах № 904/2104/19 та № 911/231/22.

Якщо таке клопотання не буде подане, суд може вирішити, що він не розглядав питання залучення особи, як експерта у галузі права, та не вирішував питання долучення висновку експерта до матеріалів справи. Так, в справі № 757/7499/17-ц суд вказав, що наявність у матеріалах справи висновку, поданого стороною позивача, не свідчить, що такий висновок долучений судом до матеріалів справи, оскільки таке рішення не ухвалював Верховний Суд.

Саме тому, рекомендуємо супроводжувати подачу висновку експерта з питань права відповідним клопотанням та отримати рішення суду про долучення висновку експерта в галузі права до матеріалів справи.

(в) Щодо об’єму висновку експерта в галузі права та питань, які висвітлюються в ньому

Хорошою практикою буде підготовка детального та повного висновку, в якому аналіз питань здійснюється цілісно, з посиланням як на нормативно-правові акти, так і на доктрину та судову практику щодо питань, які є предметом аналізу в межах висновку експерта, а також з додаванням усіх вказаних джерел в додатках до висновку.

Не існує обмежень щодо подачі тільки одного висновку експерта в межах однієї справи. Так, в справах № 904/2104/19 та № 911/231/22 було подано по два висновки експерта в галузі права, оскільки перші висновки не достатньо повно розкривали питання змісту норм іноземного права.

Водночас, варто пам’ятати про обмеження встановлені статтею 108 ГПК, що висновок  не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Підсумовуючи, вкажемо на те, що підготовка висновку експерта з питань права має свої особливості, які неможливо повністю вмістити в формат даної статті. Команда AGA Partners, володіючи необхідним досвідом та знаннями та співпрацюючи із міжнародними партнерами, радо допоможе в підготовці експертних висновків в галузі іноземного (в тому числі англійського) права за відповідними запитами.

Анастасія Шевчук, юристка AGA Partners

Василь Радецький, юрист AGA Partners

В умовах воєнного стану українські сім’ї потерпають від криз, які супроводжуються проживанням у різних містах та навіть країнах, розлученнями та виникненням спорів щодо місця проживання, виховання та утримання дітей. 

На сьогоднішній день окремою категорією сімей є родини, де один із членів є військовослужбовцем, що породжує додаткові питання при проходженні процедур припинення шлюбних відносин, врегулювання питань опіки над дітьми та аліментів. 

Для прикладу наведу особливості, які супроводжують процес розірвання шлюбу у сім’ї, в котрій є неповнолітні діти, дружина з дітьми перебувають за кордоном через війну, а чоловік – військовослужбовець. 

Перед командою AGA Partners було поставлено задачу супроводити процедуру розірвання шлюбу одночасно із підготовкою нотаріальних договорів про місце проживання, участь у вихованні та утриманні (аліменти) дітей та поділу майна подружжя. Для учасників процесу складність, з їх точки зору, полягала у тому, що дружина не матиме змоги приїхати в Україну для підписання та посвідчення договорів у нотаріуса. В свою чергу, чоловік не мав змоги виїхати за кордон, зважаючи на проходження військової служби. 

Так само, подружжя не мало змоги взяти особисту участь у процесі розірвання шлюбу судом, бути присутніми під час судових засідань. 

Таких ситуацій наразі величезна кількість, в окремих випадках військовослужбовці мають певні обмеження навіть прибути до нотаріуса на території України, зважаючи на характер проходження військової служби. 

Втім, алгоритм дій, який є застосовним та був успішно втіленим у цій ситуації, полягав у наступному.  

По-перше, розірвання шлюбу було запропоновано здійснити на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу. Цей варіант був найбільш застосовним для ситуації у парі, оскільки: (1) подання такої заяви може здійснюватися виключно адвокатами. При цьому, співпраця з правником може бути оформлена із будь-якої точки світу, шляхом підписання договору про надання правової допомоги, який не потребує нотаріального посвідчення; (2) пара мала намір укласти договір про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей, а це дозволяє розірвати шлюб на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей. При цьому, хоча ця процедура і передбачає звернення до суду, втім розгляд справи відбувається набагато швидше, дозволяє завершити процедуру розлучення приблизно впродовж двох місяців; (3) чоловік мав змогу прибути до нотаріуса на території України, що вимагало організації процесу видачі довіреності для укладення договорів виключно від дружини. 

По-друге, підготовка договорів про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей, а також поділу майна подружжя здійснювалася у віддаленому режимі. Це стало можливим зважаючи на те, що переговори між подружжям мали мирний характер, комунікація у парі здійснювалася із залученням адвокатів з обох сторін та включала листування за допомогою електронної пошти із додатковими обговореннями окремих положень договорів у режимі відеоконференцій у месенджерах. 

Після погодження усіх умов договорів було підготовлено проекти довіреностей для дружини, які надавали повноваження її адвокатам на території України підписати від її імені договір про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей та договір про поділ майна подружжя.  

Непоодинокими є випадки, коли подружжя не обізнане про те, що має право здійснювати підписання таких угод саме на підставі довіреності. Виключенням угод, що виникають із сімейних відносин, які не можуть бути укладені представником на підставі довіреності, є шлюбний договір, про що зроблено відповідний висновок Верховним Судом. 

Втім, важливою складовою довіреності, на підставі якої представник має право укласти договір про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дитини (так само як і договору про поділ майна подружжя), є відображення повного тексту договору, який укладатиметься. Ця теза має підґрунтям практичний досвід та сформована на основі аналізу ризиків, які можуть в подальшому виникнути при конфлікті між сторонами.  

Адже, уявімо, що договір про поділ майна подружжя було підписано адвокатом дружини на підставі довіреності, яка надавала повноваження на укладення «будь-яких договорів, в тому числі договору про поділ майна подружжя» без зазначення змісту такого договору. В подальшому, може виникнути ситуація, за якої дружина гіпотетично може ініціювати спір щодо оскарження такого договору, мотивуючи це тим, що зміст договору не відповідав її інтересам та помилково був підписаний її адвокатом без достатніх для того повноважень. В той же час, у випадку, якщо довіреність містить повноваження на укладення «договору про поділ майна подружжя наступного змісту …» і далі зміст договору, такі ризики мінімізовані. 

В подальшому, після того як дружиною буди видані довіреності (по одній для кожного правочину), адвокатами було роз’яснено необхідність їх легалізації (проставлення апостилю) та їх перекладу на українську мову на території України. Переклад є необхідним у частині написів іноземною мовою, які містить довіреність, а також апостилю. 

Після видачі довіреностей дружиною за кордоном та проставлення апостилю на них, вони були надіслані в оригіналі адвокатам на території України, що уможливило подальше підписання договорів, які стосуються дітей та майна подружжя. 

Далі, адвокатами сторін було підготовлено спільну заяву подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу та самостійно, без участі подружжя, подано до суду. Розгляд справи про розірвання шлюбу здійснювався без особистої участі чоловіка та дружини, виключно за участі їх адвокатів. 

Після спливу місячного строку з дати подання цієї заяви до суду, шлюб між сторонами було розірвано. Ще через місяць рішення набрало чинності та було передано адвокатами сторін до відділу РАЦС для проставлення відмітки про розірвання шлюбу у реєстрі актів цивільного стану. 

Для дружини додатково було одержано рішення суду про розірвання шлюбу для проставлення апостилю та здійснено його легалізацію та переклад для використання за кордоном. 

Таким чином, не зважаючи на перебування дружини та дітей за кордоном, а також проходження військової служби чоловіком у ЗСУ, між сторонами не тільки було розірвано шлюб у судовому порядку без їх особистої участі, а й укладено договори, які стосуються прав та інтересів їх дітей та майнових питань.  

В цілому, не зважаючи на те, що ця процедура є доволі швидкою, втім потребує кропіткої підготовки та злагодженої взаємодії між адвокатом та клієнтом, що досягається шляхом конструктивної комунікації між усіма учасниками процесу. 

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Посилання на джерело

Стаття доступна тільки англійською мовою

Посилання на джерело

Звідки ростуть проблеми? 

Під час повномасштабної війни багато трейдерів переглядають умови контрактів. Наприклад, на DAP базисі більшість трейдерів включають умови, щодо перевірки якості товару під час його розвантаження. Це стало актуальним через падіння ринкових цін та проблеми на українських кордонах. 

Така практика дозволяє покупцям самостійно відбирати зразки товару, що ставить їх у більш вигідне положення. Однак, продавці в таких умовах часто не мають можливості контролювати процес відбору зразків. 

Це може призводити до ситуацій, коли покупці проводять відбір якості товару після вивантаження на своїх складах. У таких випадках товар може бути змішаним з іншими товарами, що ускладнює процес визначення якості. 

Після виконання аналізу якості товару покупці можуть відмовитися приймати товар, вимагати знижки або відмовитися від оплати. Вони аргументують свою позицію тим, що товар не відповідає контрактним вимогам чи регламентам ЄС. 

Як вирішити проблему? 

З метою зниження ризиків для продавців, важливо змінювати умови контрактів, особливо тих, що базуються на DAP, включаючи положення про те, що якість товару повинна перевірятися під час його завантаження. Для цього потрібно залучати незалежних сюрвеєрів до відбору зразків та проведення аналізів в акредитованих лабораторіях. Такий підхід забезпечить видачу фінальних сертифікатів якості товару. 

Для скасування сертифікату щодо якості товару потрібно довести шахрайські дії під час його видачі, що є складним процесом. Це створює гнучкість та впевненість для обох сторін. Продавці можуть підтверджувати якість товару під час завантаження, а покупці отримують докази відповідності товару умовам контракту. 

У разі незгоди покупця щодо визначення якості товару під час розвантаження, продавці можуть запропонувати призначення свого сюрвеєра для незалежного відбору зразків. Це важливо для продавців, оскільки у разі спору щодо якості товару вони матимуть власні докази. 

Чи мають право покупці відмовитись від здійснення оплати за поставлений товар, у випадку виявленні відхилень його якісних показників  

За загальним правилом покупці не можуть відмовитись оплачувати товар у разі наявності претензії щодо якості товару. Оплата товару та перевірка якості є незалежними умовами контракту.  

Наприклад, у багатьох контрактах DAP, оплата повинна здійснюватися після розвантаження товару без жодної прив’язки до перевірки якості.  

Якщо контракт не ставить оплату в залежність від перевірки якості товару, продавці мають право вимагати оплату повної вартості товару після настання строку оплати. У випадку відмови покупців від оплати товару, продавцям слід розглянути можливість подачі позову проти покупців у зв’язку з порушенням їх контрактних зобов'язань щодо оплати.  

У випадку доведення незначних відхилень від якісних показників у товарі покупці мають право вимагати компенсацію збитків за поставку неякісного товару. 

Проте, якщо якість товару суттєво відрізняється від контрактних показників, покупці мають право відмовитись від товару, у такому випадку обов’язок оплати не наступає. 

Чи можливо перепродати товар на базисі DAP?  

Якщо покупці відмовляються від товару або безпідставно відмовляються від оплати, продавець може розглянути варіант перепродажу Товару на DAP базисі, якщо товар ще не було розвантажено в місці призначення, а покупці ще не прийняли його. В цьому разі, продавці мають можливість перенаправити товар і випустити товаросупровідні документи на будь-якого іншого кінцевого покупця.  

Якщо товар вже було замитнено на території Європейського Союзу, в такому випадку можуть виникнути певні технічні перешкоди з його подальшим перепродажем. За даних обставин, продавці мають швидко реагувати на вищезазначені дії, оскільки існують ризики втрати доступу до поставленого товару. 

Висновок 

Найкращим рішенням є укладання контрактів, за умовами яких, відбір якості поставленого товару має бути здійсненим під час його завантаження. Таким чином, у покупців не виникає обов’язків щодо здійснення оплати за товар до моменту визначення його якісних показників, а такі умови є прийнятними, для обох зі сторін.  

У випадку, якщо за умовами укладеного контракту передбачено, що перевірка якості товару здійснюється під час розвантаження товару в місці призначення, продавці повинні призначати власного сюрвеєра, який буде здійснювати незалежний відбір зразків якості поставленого товару. 

Після того, як продавці приймають контрактні вимоги щодо проведення перевірки якості при розвантажені, вони повинні контролювати процес виконання покупцями цих вимог. Будь-яке порушення в рамках даного процесу зі сторони покупців може призвести до анулювання результатів таких аналізів. 

З урахуванням вищевикладеного, необхідно змінювати структури контрактів, звертаючи особливу увагу на питання щодо якості товару. Розв'язання цього питання між сторонами допомагає зменшити ризики для обох сторін ще на етапі укладання контракту.

Ірина Мороз, партнерка AGA Partners

Андрій Танцюра, юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Проблема відшкодування збитків завданих повномасштабним вторгненням росії в Україну є актуальною як для українських товаровиробників, так і для трейдерів, які внаслідок бойових дій та окупації частини території України втратили належне їм на праві власності майно.

Так, станом на вересень 2023 року, прямі та опосередковані збитки українських аграріїв через повномасштабне вторгнення становили понад 40 мільярдів доларів [1]. Тільки у Запорізькій області 80% ріллі або 1 млн 497 тисяч га знаходяться на тимчасово окупованій території України [2].

З урахуванням розміру нанесеної шкоди, на ринку широко обговорюються різні варіанти відшкодування збитків за рахунок активів РФ, проте наразі немає першопрохідця, який би до кінця завершив цей процес та фактично стягнув кошти із Російської Федерації.

Як ми бачимо, наразі із доступних шляхів в Україні, без залучення на даному етапі іноземних юристів та із порівняно низькими витратами за процес є один можливий варіант –  звернення до українського суду із позовом про відшкодування збитків.  Інші варіанти, такі як, наприклад, включення до реєстру збитків, наразі ще не є доступними для українського бізнесу і проміжок часу, в який дана опція стане доступною, поки що залишається незрозумілим.

В даній статті ми зупинимось на шляху звернення із позовом проти РФ в Україні та надамо детальний розгляд практичних моментів подання позовних заяв.  Рекомендації описані в цій статті засновані на практичному досвіді представництва клієнтів AGA Partners в українських судах проти РФ.

Чи можна подавати позов в українські суди?

За два роки повномасштабного вторгнення була розроблена та усталена позиція Верховного Суду щодо незастосування суверенного імунітету РФ у справах про відшкодування матеріальної та майнової шкоди завданої повномасштабним вторгненням. Отже суб’єкти АПК можуть звертатися до судів України із позовами про відшкодування збитків, де визначати відповідачем державу-агресора Російську Федерацію.

До якого суду звертатися?

Оскільки представники агробізнесу в Україні це в більшості приватні підприємства, товариства із обмеженою відповідальністю, акціонерні товариства, то й звертатися позивачам необхідно до судів господарської юрисдикції.

В межах господарської юрисдикції питання до якого суду звертатися вирішується в залежності від того чи стосуватимуться позовні вимоги нерухомого майна.

Так, у разі, якщо позовні вимоги полягатимуть у відшкодуванні вартості пошкодженого нерухомого майна, то позовну заяву можна подавати до господарського суду за місцезнаходженням знищеного або пошкодженого майна (його основної частини).

Якщо ж вимога стосується відшкодування збитків за втрачене чи пошкоджене майно, відмінне від нерухомого, тоді позов можна подавати як до суду за місцем заподіяння шкоди, так і до суду за останнім відомим зареєстрованим місцем перебування держави-агресора в Україні. З огляду на те, що таким місцем є колишнє посольство РФ в м. Київ, то такі справи можуть розглядатися Господарським судом міста Києва.

Радимо в цьому контексті обирати суд, який буде зручнішим за розташуванням, адже судячи з практики судів, у спорах проти РФ в них підхід до розгляду позовів є узгодженим та передбачуваним.

Чи можна пред’являти декілька позовів в межах однієї позовної заяви?

Ця тема може бути для Вас актуальною, якщо торгівля продукцією АПК здійснювалась від імені декількох “компаній-близнюків”, які повʼязані між собою спільною господарською, фінансовою діяльністю та спільними бенефіціарними власниками, і якщо кожна із цих компаній зазнала збитків в результаті вторгнення  РФ в Україну.

Так, відповідно до останньої судової практики, такі компанії можуть пред’являти декілька позовів спільно в межах однієї позовної заяви, за умов якщо (1) предметом спору є спільні права чи обов’язки кількох позивачів, (2) права або обов’язки кількох позивачів виникли з однієї підстави; (3) предметом спору є однорідні права і обов’язки.

Об’єднання вимог позивачів значно сприятиме економії часових та фінансових ресурсів та спростить підготовку вимог шляхом подання одного позову, замість ініціювання декількох паралельних справ.

Як нормативно обґрунтовувати відшкодування збитків?

За два роки повномасштабного вторгнення, вже є стале розуміння ключових особливостей обґрунтування позову проти РФ. В даній статті вважаємо за необхідне наголосити на наступних.

По-перше, хоча для суддів українських судів і є очевидними такі обставини як повномасштабне вторгнення РФ в Україну, нанесення ушкоджень або знищення майна ракетними ударами або ж викрадення майна російськими військовослужбовцями, все одно в українських судах задля задоволення позовних вимог необхідно доводити причинно-наслідковий зв’язок між діями РФ та завданими збитками.

Умовно, якщо мова йде про втрату майна через окупацію, то для приведення позову до відповідності з усіма формальними вимогами необхідно надати докази як самого факту окупації (достатньо надати відповіді від місцевих адміністрацій, що підтверджують дати окупації) так і факт наявності втраченого майна на окупованій території станом дату початку окупації.

Так само коли ми говоримо про влучання ракети або дрона в підприємство, то необхідно додавати докази як самих ушкоджень/знищення майна, так і докази того, яким чином таке ушкодження/знищення відбулось. Це можуть акти від самого підприємства, фото та відео фіксація (що має свої особливості для доведення в подібних процесах), ініціювання кримінальних проваджень, довідки від відповідальних державних органів.

По-друге, суди оцінюють докази щодо розміру завданих реальних збитків та упущеної вигоди. На практиці, ми рекомендуємо здійснювати обґрунтування розміру позовних вимог із використанням експертних оцінок, здійснюваних суб’єктами оцінювальної діяльності.

По-третє, з нашого досвіду в будь-якій справі про відшкодування збитків проти РФ необхідно ініціювати кримінальне провадження за фактом заподіяння шкоди обʼєктам цивільної інфраструктури, якими є підприємства АПК. В окремих випадках суди навіть самі запитують вказані докази, оскільки вони є ключовими для суду у встановленні взаємозв’язку між протиправними діями РФ та завданою майновою шкодою.

Також в залежності від фактичних обставин справи, чи то знищення агропідприємства внаслідок ракетного обстрілу, чи то втрата сільськогосподарських товарів на тимчасово окупованих територіях обʼєм необхідних доказів буде суттєво відрізнятися. Позивачам буде необхідно довести всі обставини справи та підстави для своїх позовних вимог, оскільки суди, хоч і схильні задовільняти позови проти РФ, все одно перевіряють всі надані докази та причинно-наслідковий зв’язок між завданими збитками та діями РФ.

Чи потрібно сплачувати судовий збір?

Приємним плюсом для позивачів, які збираються подавати позовну заяву про відшкодування збитків завданих протиправнами діями РФ в Україні є те, що позивачі у справах за позовами до держави-агресора про відшкодування завданої майнової та/або моральної шкоди звільнені від сплати судового збору.

Як виконувати отримане рішення в інших юрисдикціях?

З цього питання AGA Partners тісно співпрацюють із міжнародними експертами та мають свої власні напрацювання і відповіді на поставлені запитання. Ми будемо раді надати поради та рекомендації за Вашими відповідними зверненнями.

Джерела:

1. https://www.epravda.com.ua/news/2023/09/27/704829/
2. https://www.ukrinform.ua/rubric-regions/3688584-na-zaporizzi-80-silgospzemel-na-okupovanij-teritorii-abo-v-rajoni-bojovih-dij.html

Посилання на джерело

Дарія Зима, старша юристка AGA Partners

Василь Радецький, юрист AGA Partners