1. Переваги інвестиційного арбітражу як механізму компенсації збитків, завданих війною з рф

Повномасштабна війна рф проти України спричинила для України колосальні економічні втрати, які вимірюються сотнями мільярдів доларів США. І, хоча більша частина міжнародної спільноти виступає за те, щоб спричинені збройною агресією рф збитки були повністю відшкодовані, практичне досягнення задекларованої цілі залишається непростим викликом.

Хоча з моменту початку повномасштабної війни на міжнародному рівні було створено нові механізми компенсації збитків завданих війною, такі як Міжнародний реєстр збитків, завданих агресією рф проти України, а в Україні сформувалася позитивна практика відшкодування таких збитків у судовому порядку, інвестиційний арбітраж залишається найефективнішим інструментом в арсеналі бізнесу.

Ключовими перевагами інвестиційного арбітражу як механізму відшкодування завданих війною збитків є його універсальність, дещо вища у порівнянні з деякими іншими механізмами відшкодування завданих війною збитків можливість виграшу справи, традиційно високі суми присуджуваних збитків та відносна легкість виконання арбітражного рішення в різних країнах.

Щодо першої переваги – універсальності – варто відзначити, що інвестиційний арбітраж дозволяє відшкодовувати доволі різні види збитків.

До прикладу, на відміну від Міжнародного реєстру збитків, в інвестиційному арбітражі можливо вимагати відшкодування збитків, завданих збройною агресією рф до 24 лютого 2022 року, і успішний досвід «кримських арбітражів» підтверджує це. Так, Нафтогаз України зміг отримати рішення про відшкодування збитків, завданих втратою активів в Криму, у розмірі близько 5 мільярдів доларів США, Ощадбанк – більше 1,1 мільярди доларів США, а ДТЕК – у розмірі близько 208 мільйонів доларів США – і це далеко не вичерпний перелік!

Більше того, інвестиційний арбітраж дозволяє відшкодовувати збитки, які були завдані активам українських чи іноземних інвесторів на території рф, навіть якщо такі збитки прямо не пов’язані з окупацією українських територій та веденням бойових дій. Зокрема, можуть бути відшкодовані збитки, завдані конфіскацією активів українських чи іноземних компаній та підприємців на територіях, міжнародно визнаних територіями рф, або ж створенням умов, за яких ведення бізнесу в рф стало для них фактично неможливим (наприклад, накладення рф санкцій на компанії, які підтримують Україну).

Щодо другої переваги – вищої відносно деяких інших подібних механізмів ймовірності виграшу справи – слід зауважити, що в інвестиційному арбітражі, в порівнянні з українськими та іноземними судами, ризик відхилення позову через встановлення відсутності юрисдикції нижчий. Так, великою проблемою при зверненні до будь-яких судів є суверенний імунітет рф, який не дозволяє судам більшості країн розглядати такі справи без згоди рф, а також арештовувати активи рф та звертати на них стягнення. При зверненні до іноземних судів додатковою проблемою є є доведення їх юрисдикції – з високою ймовірністю, іноземні суди відхилятимуть позови проти рф, посилаючись на те, що такі позови не мають достатньої прив’язки до країни суду.

В інвестиційному арбітражі такий ризик значно нижчий – досвід «кримських арбітражів» демонструє, що арбітражні трибунали схильні підтверджувати свою юрисдикцію у справах, які стосуються втрати активів в анексованих рф територіях. Хоча наразі немає жодного рішення, яке стосується активів на територіях, які були анексовані рф вже після початку повномасштабної війни, арбітри у таких справах,  ймовірно, будуть відхиляти юрисдикційні заперечення рф, посилаючись на те, що рф здійснювала ефективних контроль над цими територіями, фактично контролюючи їх за допомогою збройних сил, включивши їх до своєї території на підставі актів внутрішнього законодавства та здійснюючи реальне управління ними.

Також, інвестиційний арбітраж не має притаманного для українських судів, ЄСПЛ та Міжнародного реєстру збитків недоліку – перевантаженості великою кількістю справ – тому відмова у задоволенні позову з якихось формальних підстав малоймовірна.

Щодо третьої переваги – високих сум присуджуваних збитків – слід зазначити, що в інвестиційних арбітражах підлягає відшкодуванню широкий спектр збитків, включаючи утрачену вигоду від, наприклад, втрати можливості виконання певного вигідного контракту або втрати можливості вести бізнес в рф загалом, використання прав інтелектуальної власності і т.д. Можливим, хоча й доволі спірним, є відшкодування моральної шкоди. Крім цього, в інвестиційному арбітражі традиційно присуджується «post-award interest» - пеня за невиконання державою-відповідачем рішення, яка може складати 4-8% складних відсотків в рік.

Щодо четвертої переваги – відносної легкості виконання рішень – варто вказати на те, що арбітражні рішення, на відміну від судових, можна виконати в майже будь-якій країні світу на підставі Нью – Йоркської конвенціями, сторонами якої є аж 172 держави. Це вигідно відрізняє цей механізм від ЄСПЛ та інших міжнародних механізмів, які або фактично унеможливлюють стягнення коштів з держави-відповідача без її згоди, або виплачують компенсації у вкрай обмеженому розмірі через недостатність коштів.

Також, це вигідно відрізняє арбітражні рішення, винесені в інвестиційних спорах, від рішень українських судів, з виконанням яких можуть виникати проблеми через неможливість належного повідомлення рф про подачу проти неї позову та неможливість участі рф у справі.

Однак, як буде пояснено нижче, ця легкість виконання рішень є лише відносною, і для реального отримання відшкодування доведеться докласти значних зусиль.

2. Недоліки інвестиційного арбітражу як механізму компенсації збитків, завданих війною з рф

• Проблемні аспекти інвестиційного арбітражу

Передусім, варто відзначити те, що інвестиційний арбітраж дозволяє відшкодовувати лише втрату активів або можливості вести бізнес лише на території рф, включаючи як її міжнародно визнану територію, так і українські території, які були нею анексовані і фактично контролюються. Відшкодування збитків, завданих збройною агресією рф на території України, яка контролюється українським урядом, в інвестиційному арбітражі практично неможливе. Таким чином, цей механізм не підходить для відшкодування збитків, заданих, до прикладу, влучанням російських ракет в електростанцію або завод на території України, або ж торпедуванням судна в українських територіальних водах.

Іншими вагомими недоліками є надзвичайно висока вартість та тривалість спорів та значні складнощі на етапі виконання арбітражних рішень. При цьому, якщо переваги інвестиційного арбітражу як механізму компенсації збитків, завданих війною з рф, витікають скоріше із загальних особливостей інвестиційного арбітражу, то ці його недоліки є більш специфічними та зазвичай в меншій мірі притаманні іншим інвестиційним спорам.

Всі ці недоліки спричинені тим, що рф, розуміючи програшність своєї позиції у більшості спорів та зважаючи на принциповість протистояння з Україною, не гребує відверто неетичними засобами, намагаючись всіляко ускладнювати життя позивачам. Якщо раніше рф просто не брала участі в деяких «кримських арбітражах», намагаючись зекономити кошти та закласти підґрунтя для подальшого скасування відповідних арбітражних рішень, з часом рф кардинально змінила своє стратегію і почала докладати всіх можливих зусиль для затягування процесів та максимального збільшення їх вартості для позивача, оскаржуючи буквально кожне процесуальне рішення, вимагаючи постійного продовження процесуальних строків та чіпляючись за будь-які дрібниці.

Така тактика спрямована на те, щоб змусити позивачів відмовитися від продовження спорів через їх надмірну вартість та тривалість, а також знеохотити потенційних позивачів від ініціювання інвестиційних арбітражів.

Так, наразі провідні міжнародні юридичні фірми оцінюють вартість інвестиційного арбітражу проти РФ у 10 – 25 мільйонів доларів, не враховуючи вартості процесу щодо скасування відповідного арбітражного рішення, який рф ймовірно ініціює, та вартості виконання відповідного арбітражного рішення в різних країнах. Це суттєво більше, ніж консервативна оцінка в 3-6 мільйонів, яка озвучувалася раніше і була більш типовою для інвестиційних спорів, оскільки така оцінка ґрунтується на тому, що рф не буде брати участі в процесі або ж принаймні не вдаватиметься до його відвертого саботажу.

Можливу тривалість інвестиційних спорів проти рф наразі важко оцінити, оскільки вона залежить як від складності самої справи, так і від стратегії рф, яка може змінюватися залежно від політичної ситуації з часом. За оптимістичним сценарієм, такі спори триватимуть від 3 до 5 років. За найгіршого сценарію, вони можуть тривати до 10 – 12 років, але це стосується виключних випадків.

• Складнощі з виконанням арбітражних рішень проти рф

Виконання арбітражних рішень проти рф також є проблематичним, хоча цей недолік не є специфічним для інвестиційного арбітражу і стосується практично всіх механізмів відшкодування шкоди, завданої війною з рф. Росія вже має історію невиконання рішень міжнародних судів та арбітражів, тому інвесторам може знадобитися терпіння та додаткові юридичні і дипломатичні інструменти для отримання бажаного.

Оскільки рф категорично не бажає відшкодовувати завдані нею збитки добровільно, російські активи, які знаходяться на території рф, є недоступними для стягнення. Однак, стягнення для виконання арбітражних рішень може бути звернене на активи рф в інших країнах. Однак, використання цих активів ускладнене через їх суверенний статус.

Інше потенційне джерело для отримання присудженого відшкодування – закордонні активи російських державних компаній. Хоча ці активи формально є окремими від держави, в деяких країнах існують правові механізми, які дозволяють розглядати їх як частину державних активів і, відповідно, звертати на них стягнення за арбітражними рішеннями проти рф.

При цьому, вартість активів рф, включаючи активи державних компаній, в дружніх до України країнах постійно зменшується. Зважаючи на те, що рф взяла курс на тривале протистояння із західним світом, все більше активів рф переміщаються до недружніх до України авторитарних країн, в яких виконувати рішення проти рф буде набагато складніше як в силу політичних причин, так і в силу особливостей їх правових систем, які традиційно захищають інтереси держав та обмежують можливості інвесторів протистояти їм у правовому полі.

До схожих наслідків веде накладення на рф чисельних санкцій та арешт її суверенних активів в Європі та США – часто стягнення таких активів є юридично неможливим через те, що вони перебувають під арештом чи якимись схожими обмеженнями.

3. Висновки

Незважаючи на всі недоліки інвестиційного арбітражу, він все ще залишається найкращим вибором для великого бізнесу та українських державних компаній, які мають фінансові та часові ресурси для ведення довгих та дорогих спорів з рф та подальшого кропіткого пошуку активів рф та звернення стягнення на них.

При цьому, Україна та міжнародне співтовариство працюють над створенням ефективних правових механізмів для компенсації збитків, завданих війною, які, в тому числі, можуть підвищити шанси відшкодувати завдані війною збитки через інвестиційний арбітраж. Це включає розробку нових законів, які дозволять позбавити імунітету суверенні активи рф та використовувати заарештовані російські активи для виплати компенсацій.

Інвестиційний арбітраж може бути ефективним засобом відшкодування завданих війною збитків для інвесторів, чиї активи знаходяться на окупованих територіях України, включаючи Крим, Луганську, Донецьку, Херсонську та Запорізьку області. Росія, анексувавши ці території, збільшила шанси на перемогу для інвесторів. Так само ефективним інвестиційний арбітраж може бути для тих українських чи іноземних інвесторів, які через війну між Україною та рф втратили свої активи безпосередньо в рф. Для тих же, хто зазнав збитків через пошкодження чи знищення активів на території України, яка не була анексована та окупована рф, слід розглянути альтернативні механізми компенсації збитків, такі як звернення до українських судів та Міжнародний реєстр збитків.

Посилання на джерело

Віктор Пасічник, юрист AGA Partners
Дмитро Квашук, стажер AGA Partners

Воєнний стан вніс свої корективи в усі сфери життя українців та значною мірою посприяв розпаду багатьох сімей. На превеликий жаль, із кожним роком кількість розлучень серед українських сімей зростає.

Водночас особливу увагу потрібно звернути на шлюборозлучні процеси в сім’ях, де пара проживає вже не тільки окремо, а і в різних країнах. Неочевидним для багатьох українців є те, що шлюб, який був зареєстрований в Україні, може бути розірваний в окремих випадках за кордоном.

За якою «адресою» розривається шлюб

Передусім варто згадати, де взагалі може бути розірвано шлюб. Тобто до якого органу державної влади необхідно звернутися, якщо сім’я більше не може існувати.

За загальним правилом, у випадку, якщо подружжя не має дітей або діти повнолітні, українці, які проживають на території України, можуть розірвати шлюб у органах РАЦСу. Для такого варіанта обов’язковим є наявність згоди обох із подружжя для розірвання шлюбу.

Якщо ж у подружжя є неповнолітні діти або пара не досягла згоди розірвати шлюб у РАЦСі, припинення союзу відбувається виключно у суді.

Українці в Україні

Логічно, що виникає запитання про те, до якого суду треба звернутися для дотримання усіх правил шлюборозлучного процесу. Акцентую увагу на тому, що йдеться про українців, які проживають в Україні. Ці правила розповсюджуються й на ті випадки, коли один із подружжя перебуває за кордоном, а інший проживає в Україні. Аналогічно такі самі вимоги законодавства розповсюджуються на інтернаціональні шлюби, де один із подружжя є іноземцем, який також може проживати в Україні, або його чоловік/дружина має українське громадянство та залишається на Батьківщині.

Якщо подружжя має неповнолітніх дітей і вирішило розлучитися «мирно», то розірвання шлюбу може здійснюватися будь-яким судом за домовленістю сторін. Загалом подружжя вибирає суд за реєстрацією місця проживання одного з них. У цьому випадку йдеться про розірвання шлюбу на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу. Така заява розглядається в порядку окремого провадження та обов’язково передбачає подання з нею нотаріального договору про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей.

Якщо ж подружжя перебуває у конфлікті та не має консенсусу ані щодо питань, пов’язаних із дітьми, ані щодо самого розлучення, може бути кілька варіантів, до якого суду звертатися.

Так, за загальним правилом позови про розірвання шлюбу подаються до суду за зареєстрованим місцем проживання відповідача. Тобто той із подружжя, який подає позов, має орієнтуватися на прописку свого чоловіка/дружини та визначати суд на підставі цієї адреси.

Але закон передбачає, що позов про розірвання шлюбу може подаватися і за зареєстрованим місцем проживання позивача. Така опція можлива, якщо на утриманні позивача є малолітні або неповнолітні діти. Також це правило може застосовуватися, якщо позивач не може за станом здоров’я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача. Тут варто пам’ятати, що, звертаючись до суду за місцем реєстрації проживання позивача, суд має пересвідчитися, що для розгляду справи за цими правилами дійсно є підстави. Тому в позовній заяві я б радила окремим розділом обґрунтувати, з яких підстав позивач звертається до суду з позовом про розірвання шлюбу саме за адресою реєстрації свого проживання з посиланням на відповідні докази. Наприклад, якщо на утриманні позивача перебувають діти, то надати суду письмові докази, які підтверджують таке утримання (аліментний договір або довідку про наявність заборгованості зі сплати аліментів відповідачем чи судове рішення про стягнення аліментів на утримання дітей на користь позивача). Якщо ж йдеться про стан здоров’я позивача, то логічно, що варто посилатися на медичні документи, які підтверджують неможливість прибуття особи за місцем реєстрації проживання відповідача. У випадку наявності інших поважних причин важливо їх аналізувати і надавати підтвердження того, що вони дійсно є такими.

Крім цього, процесуальний закон передбачає можливість подання позову про розірвання шлюбу за зареєстрованим місцем проживання будь-кого з подружжя, якщо між чоловіком і дружиною є домовленість щодо цього. Така домовленість, наприклад, може бути виражена у письмовому вигляді як положення шлюбного договору.

Отже, «адресою» розлучення для подружжя, яке проживає в Україні або хоча б один із них залишається проживати у ній, є адреса суду, що розташований територіально за місцем реєстрації проживання одного із подружжя.

Фактично треба з’ясувати, до якого району відноситься місце реєстрації проживання того із подружжя, за адресою якого вирішено звернутися до суду, та на офіційному вебсайті «Судова влада України» знайти відповідний суд, який переважно збігається в назві із вказаним районом. Якщо реєстрація місця проживання відповідача в Печерському районі м. Києва, то позовна заява про розірвання шлюбу, що подаватиметься за зареєстрованим місцем проживання відповідача, має бути подана до Печерського районного суду м. Києва.

Особливу увагу потрібно звернути на випадки, якщо реєстрація місця проживання одного з подружжя на тимчасово окупованих територіях. Такі справи розглядаються судами, які розташовані на підконтрольній території України. Загалом на той час, поки компетентний суд на тимчасово окупованій території не може функціонувати, варто звернутися до судів, що визначаються в спеціальному порядку. Перелік судів, де вказано, який суд має розглядати справу у зв’язку із воєнним станом та неможливістю здійснювати правосуддя на певній території, міститься на офіційному вебсайті Верховного Суду та закріплюється його розпорядженнями. Наприклад, замість судів, які функціонували на території м. Донецьк, наразі правосуддя здійснює низка судів м. Дніпро.

Українці за кордоном

Якщо ж українці проживають на постійній основі за кордоном і мають намір розірвати шлюб, є кілька варіантів.

Зокрема, якщо йдеться про ті пари, які не мають дітей або мають повнолітніх дітей та згоду розірвати шлюб, звертатися можна як до РАЦСу на території України (зазвичай із залученням представників), так і в офіційних представництвах України за кордоном (наприклад, у консульствах).

Якщо ж у подружжя є неповнолітні діти і конфліктна ситуація, йтиметься про суд на території України, але його «адресу» визначатиме Верховний Суд.

Так, відповідно до ст. 29 ЦПК України підсудність справ за участю громадян України, якщо обидві сторони проживають за її межами, визначається суддею Верховного Суду. Така сама процедура застосовна і до справ про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем чи особою без громадянства, які проживають за межами України.

Такий шлюборозлучний процес передбачає спочатку звернення одним із подружжя до Верховного Суду із клопотанням про визначення підсудності справи про розірвання шлюбу. ВС на підставі цього клопотання самостійно визначить суд на території України, який має розглянути вказану справу, та надішле позовну заяву до відповідного суду.

Важливо пам’ятати, що до клопотання, яке подається до Верховного Суду, має бути додана ця позовна заява з додатками та у двох екземплярах, як того вимагають процесуальні правила. Надалі варто пам’ятати про необхідність оплати судового збору, адже на етапі звернення до ВС позивач не зможе його сплатити, позаяк не матиме відомостей про суд, до якого Верховним Судом буде скеровано справу про розлучення.

Може бути ситуація, за якої подружжя українців перебуває за кордоном тривалий час і втратило будь-який юридичний зв’язок з Україною. Для таких ситуацій «адреса» суду зміниться на закордонну, а компетентним розглядати справу про розлучення буде суд тієї країни, де подружжя мало останнє спільне місце проживання.

Закон України «Про міжнародне право» характеризує такі справи як ті, що містять іноземний елемент. Отже, застосовними є окремі правила, що передбачають, як діяти парам у таких випадках. Зокрема, передбачено, що до правових наслідків шлюбу застосовним є особистий закон подружжя (тобто громадянства сторін). Якщо такий закон відсутній, то застосовується право держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, якщо хоча б один із подружжя все ще має місце проживання в цій державі. Якщо ж і такі обставини відсутні, застосовним є право держави, з якою обидва з подружжя мають найбільш тісний зв’язок інакше.

Якщо говорити мовою прикладів, то може виникнути ситуація, коли обидва з подружжя протягом кількох років проживали в Англії, мають посвідки на постійне проживання у цій країні або навіть громадянство. Цілком можливим сценарієм розвитку подій буде подання звернення одним із подружжя до суду на території Великої Британії з питань розлучення та інших суміжних питань, які стосуються сім’ї (опіки над дітьми, утримання, майнових питань).

Важливо в ситуаціях, коли сім’я проживає в кількох країнах протягом свого існування, мати правову визначеність щодо того, як відбуватиметься процес розірвання шлюбу у випадку, якщо родину вберегти не вдасться. Це можливо заздалегідь передбачити шлюбним договором.

Тому у випадку, якщо подружжя прийняло рішення про розлучення, перебуваючи разом за кордоном, «адреса» суду може бути як в Україні, так і в країні їх постійного проживання.

Наостанок варто згадати, що для пар, які проживають у кількох країнах протягом сімейного життя, як сам процес розірвання шлюбу, так і місце його здійснення багато в чому залежить від характеру завершення їх відносин. Якщо припинення шлюбу мирне, то питання того, який суд розглядатиме справу, буде більш формальним. І якщо в подружжя ще актуальне українське громадянство, то зазвичай шлюб буде розірвано в Україні, якщо це не суперечить інтересам сторін. Якщо наявний конфлікт, то треба бути готовим до того, що кожен із подружжя визначатиме «адресу» суду з огляду на власні очікування від процесу, звертаючись за судовим захистом до тієї країни, де розлучення завершиться для нього/неї якнайкращим результатом. Через подібні ситуації непоодинокими є випадки, коли один із подружжя звернувся щодо розірвання шлюбу до суду за кордоном, а інший — в Україні. Зазначене має наслідком тривалі судові процеси та необхідність з’ясування судами, в якій же саме країні мав би вирішуватися цей спір. До якого ж суду варто було звертатися в подібних ситуаціях, можна встановити лише із врахуванням деталей сімейного життя конкретної сім’ї та географії такого шлюбу.

У цьому контексті варто згадати про те, що виникнення «подвійних» судових процесів про розірвання шлюбу в різних країнах часто містить у собі зловживання правами з боку одного із подружжя. Тому якими б заплутаними не виглядали «дорожні знаки» до суду, який має розірвати шлюб для українців за кордоном, відповідь може критися у меті, яку переслідує кожен із пари, а не у складності з визначенням суду, до якого варто було звернутися.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Посилання на джерело

Практика Верховного Суду справах про визнання та виконання арбітражних рішень

Стрімкий розвиток транскордонних торгівельних відносин зумовлює виникнення необхідності виходу на нові ринки та масштабування своєї діяльності. У зв’язку із збільшенням зовнішньоекономічних транзакцій, наслідком чого є укладення договорів між контрагентами із різних країн світу, сторони все частіше обирають альтернативні способи вирішення спорів. Одним із таких способів вирішення спорів є арбітраж. Окрім того, про збільшення популярності арбітражу також свідчить статистика МКАС при ТПП України, відповідно до якої, кількість переглянутих справ збільшилась з 243 справ в 2019 році, до 584 справ в 2023 році[1], учасниками яких були представники 57 країн світу. Таке явище видається зовсім не дивним, враховуючи, що арбітраж, з поміж інших способів, вирізняється швидкою процедурою, відсутністю бюрократичних перепон, комерційною спрямованістю та неупередженістю розгляду спору.

Зазвичай, арбітражні рішення є остаточними, проте вони можуть бути переглянуті в рамках правил організацій, відповідно до яких відбувався арбітражний розгляд. Більш того, чинна нормативно-правова база наводить вкрай мало підстав для оскарження арбітражних рішень, більшість з яких є суто процесуальними. 

Остаточність арбітражних рішень також підтверджується висновками Верховного Суду у постановах Верховного Суду по справі № 824/87/21 від 13 січня 2022 року[2] та по справі № 824/205/21 від 2 червня 2022 року[3], відповідно до яких, вирішуючи питання про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, суд не може оцінювати його правильність по суті чи вносити будь-які зміни до його змісту, а перевіряє лише дотримання строків звернення з клопотанням, дотримання вимог процесуального закону щодо його форми і змісту та наявність обставин, які можуть бути підставою для відмови в задоволенні заяви.

Тим не менше, після завершення розгляду справи та прийняття остаточного арбітражного рішення, постає проблема у визнанні та виконанні такого рішення в країні доміцилію контрагента.

Трохи про процедуру

Слід відмітити, що за загальним правилом, арбітражні рішення мають бути виконаними у добровільному порядку. Для цього, сторона, яка отримала право на стягнення певної суми направляє лист-вимогу із зазначенням банківських реквізитів для здійснення відповідної виплати.

Проте, на практиці виконання арбітражного рішення не завжди здійснюється у добровільному порядку і боржник може ухилятися від виконання арбітражного рішення.

З метою уникнення таких випадків, існує інститут визнання та виконання арбітражних рішень. Процедура визнання та виконання арбітражного рішення регламентується Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року, Нью-Йоркською конвенцією про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року та за процедурою, передбаченою главою 3 розділом 9 Цивільного процесуального кодексу України (“ЦПК України”). Варто зазначити, що така процедура передбачена саме для рішень міжнародного комерційного арбітражу, а отже й в рамках даного питання буде спрямоване наше  дослідження. Таким чином, пропонуємо розглянути декілька цікавих постанов Верховного Суду стосовно актуальних питань визнання та надання дозволу на виконання арбітражних рішень.  

Чи повинно мати силу виконавчого документу винесене арбітражне рішення у країні прийняття? (справа № 824/253/21)[4]

Належним підтвердженням необхідності звернення до процедури визнання та виконання арбітражних рішень в Україні є принцип відповідно до якого, арбітражне рішення має бути остаточним, проте може не мати силу виконавчого документу, відповідно до законодавства держави, в якій воно було прийняте.

Так, у справі № 824/253/21 розглядалась можливість виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу - Арбітражної служби міста Портленд, штат Орегон, США, від 25 травня 2021 року у справі № 201211. Відповідно до арбітражних правил, рішення даної арбітражної установи набирає чинності після його винесення. Тим не менше, арбітражні правила передбачають десятиденний строк для внесення змін у арбітражне рішення, шляхом звернення до суду штату або федерального суду. Відсутність такого звернення жодним чином не впливає на чинність арбітражного рішення.

Верховний Суд вказав, що при наданні дозволу на визнання та виконання арбітражного рішення слід керуватись вищезгаданою Нью-Йорською конвенцією про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року, відповідно до якої, відсутність визнання та виконання в державі винесення арбітражного рішення не є підставою для відмови у його визнанні та виконанні у будь-якій іншій державі.

Таким чином, Верховний Суд визнав, що інститут визнання і виконання іноземного арбітражного рішення не передбачає, що арбітражне рішення, винесене в одній державі, повинно бути виконуваним (мати силу виконавчого документа) у цій державі, як необхідну передумову для його визнання і примусового виконання на території інших держав.

Дійсність арбітражної угоди (справа № 824/268/21) [5]

В рамках даної справи, суд першої інстанції відмовив у задоволенні заяви про визнання та виконання арбітражного рішення (Арбітражного рішення Міжнародної асоціації торгівлі зерном і кормами (ГАФТА). Підставою для цього стало підписання сторонами контракту на поставку сільськогосподарської продукції, в якому містилась арбітражна угода, тільки шляхом обміну сторонами підписаними версіями через електронні пошти, як обраного способу комунікації. У свою чергу, контрактом передбачався подальший обмін скан-копіями підписаних документів, який не відбувся. З огляду на такі обставини, cуд першої інстанції (1) визнав факт відсутності арбітражної угоди між сторонами та (2) відмовив у визнанні та наданні дозволу на виконання арбітражного рішення.

Тим не менше, звернувши увагу на порядок обміну та підписання сторонами контракту, суд першої інстанції не врахував важливий аспект. Заявник та боржник, які зареєстровані у Швейцарії та Україні відповідно, обрали для врегулювання своїх відносин право Англії та Уельсу. Більш того, контракт не містив положення автоматичної недійсності, у випадку відсутності обміну підписаними версіями. З огляду на це, Верховний Суд визначив, що арбітражна угода може бути визнана недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, чого не було доведено боржником з посиланням на застосовне право Англії та Уельсу.

Більш того, обмін підписаних версій контрактів між сторонами, можна вважати “письмовою угодою”, адже для чинності арбітражної угоди не має значення, чи обмінялись сторони оригіналами угоди чи лише сканованими копіями з використанням електронної пошти: важливо, аби була дотримана письмова форма.

З огляду на все вищезазначене, а також дотримання заявником процесуального порядку та надання суду повного переліку необхідних документів, які передбачені чинним законодавством, Верховний Суд задовольнив апеляційну скаргу заявника, скасував ухвалу суду першої інстанції та визнав та надав дозвіл на примусове виконання арбітражного рішення.

Ця справа відображує важливість дотримання форми та підписання сторонами арбітражної угоди, а також розуміння наслідків обрання того чи іншого права країни для врегулювання своїх правовідносин. Не менш важливим є аспект того, що постанова Верховного Суду підтвердила право сторін контракту укладати арбітражне застереження шляхом обміну підписаними скан-копіями за допомогою електронних засобів (електронної пошти чи факсу), без обміну підписаними оригіналами.        

Коли визнання та виконання арбітражного рішення суперечить публічному порядку України? (справа № 824/241/2018)[6]

Як вже було зазначено вище, підстави для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу є, переважно, процедурними і стосуються правильності здійснення арбітражного розгляду в контексті процесуального аспекту.

У свою чергу, розуміння порушення публічного порядку як підстава відмови у визнанні та виконанні рішення є досить розпливчастою і не деталізованою. З огляду на це, виникає об’єктивна потреба звернутися до судової практики з метою встановлення тих чи інших обставин “суперечності арбітражного рішення публічному порядку”.

Перш за все, слід з’ясувати, що варто розуміти під “публічним порядком”. Відповідно до пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 “Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України”: “Під публічним порядком у цьому та інших випадках,  коли незаподіяння йому  шкоди  обумовлює можливість   визнання   й  виконання  рішення,  належить  розуміти правопорядок держави,  визначальні принципи і засади, які  становлять   основу  існуючого   в   ній   ладу   (стосуються  її  незалежності,   цілісності,   самостійності   й   недоторканності,  основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).”

Відповідно до рекомендацій Асоціації міжнародного права щодо публічного порядку, прийнятих у місті Нью-Делі у 2002 році, міжнародний публічний порядок будь-якої держави включає в себе: “(I) фундаментальні принципи, що стосуються справедливості або моралі, які держава бажає захищати, навіть якщо вона не була безпосередньо залучена до участі у спорі; (Ii) правила, призначені для обслуговування основних політичних, соціальних або економічних інтересів держави, відомі як lois de polis або “правила громадського порядку”; і (Iii) обов`язок держави дотримуватися своїх зобов`язань перед іншими державами або міжнародними організаціями.”

Окрім того, як зазначено у постанові Верховного Суду по справі № 824/241/2018: “Застереження про публічний порядок - це механізм, який закріплює пріоритет загальнодержавних інтересів над приватними і охороняє таким чином публічний порядок держави від будь-яких негативних впливів на нього.”

Так, у процитованій справі компанія “Ostchem Holding Limited” (Остхем Холдінг Лімітед, Республіка Кіпр) звернулася до суду із заявою про визнання та надання дозволу на виконання на території України арбітражного рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма проти Публічного акціонерного товариства “Одеський припортовий завод” на загальну суму 251,235,154.59 доларів США.

Суд першої інстанції задовольнив заяву та надав дозвіл на визнання та виконання арбітражного рішення, не встановивши підстав для відмови у визнанні та наданні дозволу на виконання.

Тим не менше, Верховний Суд задовольнив апеляційну скаргу боржника та, відповідно, відмовив у задоволення заяви про визнання та надання дозволу на виконання рішення, оскільки таке задоволення буде суперечити публічному порядку України на підставі наступного:

1. Публічне акціонерное товариство “Одеський припортовий завод” є підприємством, яке на 99,5667 % належить державі, є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави
2. Публічне акціонерное товариство “Одеський припортовий завод” має у власності об`єкти підвищеної небезпеки, що покладає на нього обов`язок вживати заходів, направлених на запобігання аваріям, обмеження і ліквідацію їх наслідків та захист людей і довкілля від їх впливу.
3. Фонду державного майна України не надав згоди на списання основних засобів, що мають залишкову вартість, безоплатну передачу та реалізацію майна ПАТ «Одеський припортовий завод» для погашення заборгованості за арбітражним рішенням.
4. Кінцевим беніфіціаром у разі виплати заборгованості було б АТ “Газпромбанк”, юридична особа російської федерації, яка внесена до списку юридичних осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Указів Президента України.

Таким чином, суд визначив приклади критеріїв, на підставі яких встановлюється неможливість надання дозволу на визнання та виконання арбітражного рішення. Cлід наголосити, що відповідно до ЦПК України, рішення арбітражу має суперечити саме суспільному порядку України, а зміст такого порушення має визначатись у кожному конкретному випадку.

Тим не менше, очевидно, що у випадку якщо визнання та виконання арбітражного рішення буде суперечити загальнодержавним інтересам України, суди будуть відмовляти надавати відповідний дозвіл, навіть у випадку, якщо ухвалене по суті арбітражне рішення є правильним.

Висновки

Підсумовуючи, варто зазначити, що неможливо висвітлити всю обширну практику Верховного Суду стосовно визнання та виконання арбітражних рішень в рамках однієї статті. Тим не менше, з метою отримання позитивного результату, важливим є необхідність неухильного дотримання процедури, строків, підготовки та засвідчення документів, з якими має бути подана заява про визнання і надання дозволу на виконання арбітражних рішень.

Очевидним є необхідність бути уважними до деталей, при цьому враховуючи всі новели законодавства та судової практики. Отже, в будь-якому випадку, супроводження даної процедури потребує професійної правничої допомоги. Команда AGA Partners має в своєму арсеналі численні успішні кейси, які стосуються визнання та надання дозволів на виконання арбітражних рішень та досвід супроводження  найскладніших справ та готова ділитись даним досвідом з колегами та клієнтами.

[1] Cтатистика МКАС при ТПП України (https://icac.org.ua/statystyka-ta-praktyka/statystyka/).

[2] Справа № 824/87/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/102892214).

[3] Справа № 824/205/21 URL (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104644611).

[4] Справа № 824/253/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108686078).

[5] Справа № 824/268/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108260154).

[6] Справа № 824/241/2018 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736188).

Посилання на джерело

Ірина Мороз, партнерка AGA Partners

Максим Фесенко, юрист AGA Partners

Цю статтю я хотів би присвятити питанню визначення країни постійного або звичайного місця проживання дитини під час вирішення спорів щодо законності чи незаконності одноосібних переміщень дітей через кордони різних країн. Не секрет, що сотні тисяч дітей наразі вимушено перебувають за кордоном та можуть із плином часу повертатися до України.

Не завжди таке повернення відбувається без виникнення спорів між батьками, один із яких може не погодитися з таким переміщенням дитини. Оскільки Конвенції практично не містять прямих визначень, відповіді на нагальні запитання можуть бути знайдені під час аналізу судової практики Верховного Суду в цій категорії справ.

Перед тим як розпочинати безпосередній аналіз, варто нагадати про Гаазьку Конференцію з міжнародного приватного права, яка була створена у якості міжурядової міжнародної організації ще в 1893 році. Її основна мета – підготовка та створення багатосторонніх договорів між державами-учасницями, серед яких є і Україна.

Зокрема, найважливішими "дитячими" договорами, які в тому числі регулюють питання наслідків переміщення дітей є дві Конвенції: Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі – Конвенція-1980) та Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року (далі – Конвенція-1996).

Розпочнемо безпосередній розгляд й аналіз судової практики саме з Конвенції-1980 та звернемо увагу на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01.11.2022 р. у справі № 201/1577/21.

У межах цієї справи Верховний Суд розглядав спір щодо переміщення дитини матір'ю з Великої Британії до України.

Не вдаватимусь детально у фактичні обставини справи, але наведу, на свій погляд, релевантні для цілей цієї статті дані щодо тривалості перебування дитини з матір'ю у Великій Британії перед поверненням в Україну – 6 місяців. При цьому до Англії дитина вже понад рік проживала в Україні.

Зокрема, Відповідачка заперечувала проти задоволення позову про повернення дитини у Велику Британію, зазначивши, що ця країна не є звичайним місцем проживання дитини.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково, надалі в апеляції це рішення було скасовано та постановлено нове, яким у задоволенні позовних вимог було відмовлено. Не погоджуючись із таким рішенням апеляційного суду, Позивач подав касаційну скаргу.

Знову, на жаль, доводиться завважити на тривалості розгляду справи за Конвенцією-1980: з березня 2020 року по листопад 2022 року, з якої більшість припала саме на першу інстанцію. На переконання автора, така кількість часу є неприпустимою в цій категорії справ, оскільки негативно впливає на всіх учасників таких правовідносин, зокрема й насамперед саме на дитину. Утім це не є темою нашої статті, тому продовжуємо розглядати постанову.

Так, перед Верховним Судом постало питання визначення країни, яка може вважатися державою так званого постійного проживання дитини. Нагадаємо, що згадана Гаазька конвенція спрямована на захист дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави, а також на забезпечення їх невідкладного повернення до держави постійного проживання.

Згідно із ч. 1 ст. 3 Конвенції-1980 переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо, зокрема, при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання.

Судовою практикою ВС чітко встановлено, що місце постійного проживання дитини є визначальним під час відновлення статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини (постанова ВС від 17.08.2022 р. у справі № 613/1185/19).

Надалі ВС робить такі важливі правові висновки:

"Як вже зазначив Верховний Суд, першорядно, вирішуючи позов про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції 1980 року, суд має з'ясувати звичайне місце проживання дитини.

Поняття "місце постійного проживання" не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується таким: відвідуванням дошкільного навчального закладу – садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім'ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, Верховний Суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив'язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою потрібно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім'ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач не довів, що саме Велика Британія є постійним та звичайним місцем проживання дитини до її повернення в Україну.

У таких висновках апеляційний суд врахував, що дитина за місцем народження є громадянкою України та після народження проживала в Україні 1 рік та 6 місяців, а після виїзду з матір'ю до Великої Британії, де перебувала 6 місяців, повернулася до України, країни свого походження, де проживає і на момент розгляду справи. Під час розгляду справи апеляційний суд також встановив, що дитина відвідує дошкільні заклади, отримує медичну допомогу в Україні.

Натомість доказів того, що дитина мала звичайне місце проживання у Великій Британії, у матеріалах справи немає, у касаційній скарзі заявник не наводить обґрунтованих доводів про помилковість висновків апеляційного суду в цій частині.

За таких обставин немає підстав для повернення дитини до Великої Британії за правилами Гаазької конвенції 1980 року, оскільки звичайним місцем проживання дитини була Україна, а перебувавши у Великій Британії протягом 6 місяців, дитина не набула нового звичайного для себе та постійного місця проживання у цій країні".

Як бачимо, Верховний Суд вважав, що шести місяців перебування дитини в Великій Британії недостатньо, аби вважати саме цю країну державою постійного проживання останньої, і що Україна фактично весь час зберігала свою юрисдикцію, і що саме українські судові органи мають підсудність та повноваження вирішувати спори щодо дитини між сторонами цієї цивільної справи. Саме на це вказав ВС у своїй постанові, повідомивши Позивачу, що він не позбавлений можливості звернутися до українського суду з позовом про визначення місця проживання дитини.

Цікаво, що однією з підстав визначення підсудності англійського суду згідно з місцевим законодавством є проживання на території цієї держави протягом останніх дванадцяти місяців. Такий самий строк ми можемо бачити і в Конвенції-1996, у якій знову ж таки прямо не говориться про питання юрисдикції або чітких строків переходу підсудності.

Отож, не гаятимемо часу та розглянемо ще одну постанову Верховного Суду, яка містить декілька правових висновків, що, на моє особисте переконання, слугуватимуть певним орієнтиром навіть для суддів самого Верховного Суду під час розгляду справ цієї категорії та що ми вже можемо бачити на прикладі проаналізованої постанови ВС від 01.11.2022 р.

Постановою від 17 серпня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вирішив цивільну справу № 613/1185/19.

Ця справа стосувалася переміщення дітей з України за кордон. Після спливу узгодженого між батьками строку матір дітей до України не повернула. З огляду на це Позивач звернувся з позовом саме до українського суду на підставі Конвенції-1980. Суди попередніх інстанцій, зважаючи на різні правові позиції, відмовили в задоволенні позовних вимог.

Перед Верховним Судом постало складне завдання, оскільки потрібно було надати відповіді одразу на декілька неочевидних запитань, зокрема, про можливість звернутися з позовом про повернення дитини в Україну саме до українського суду, розглянути питання юрисдикції та підсудності, застосувавши, як наслідок, не тільки положення Конвенції-1980, а ще й положення Конвенції-1996. Слід зауважити, що суддівська колегія блискуче впоралася з усіма викликами, які постали перед нею.

Тож, вперше український суд звернувся із запитом до Гаазької Конференції, у тому числі щодо можливості одночасно застосувати положення одразу двох згаданих Конвенцій під час розгляду відповідної цивільної справи. Отримавши відповідь, Верховний Суд невідкладно вирішив цю цивільну справу по суті.

Чим важлива зазначена постанова ВС?

По-перше, було зроблено висновок про те, що Конвенція-1980 не містить обмеження щодо можливості звернутися із заявою про повернення дитини в Україну до українського суду. При цьому, звісно, мають бути дотримані певні умови.

По-друге, уперше було надано правову оцінку можливості одночасного застосування обох Конвенцій, оскільки в ст. 50 Конвенції-1996 зазначено, що вона не впливає на застосування Конвенції-1980 у відносинах між сторонами обох Конвенцій.

Відповідно, це передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримується.

Але для цілей цієї статті для нас важливим є правовий висновок саме щодо питання так званого звичайного місця проживання дитини. Обидві Гаазькі конвенції оперують схожими термінами: Конвенція-1980 містить поняття так званого "постійного місця проживання", у той час як Конвенція-1996 таке місце проживання називає "звичайним", що, в принципі, не має жодного значення.

Зокрема, постанова від 17 серпня 2022 року в цій частині виходить із того, що:

"Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття "місце постійного проживання" не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу – садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім'ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, Верховний Суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив'язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім'ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

За наведених обставин у цій категорії справ суди, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, зобов'язані визначати юрисдикцію розгляду судом України спору про повернення дитини відповідно до правил Гаазької конвенції 1980 року та Гаазької конвенції 1996 року".

З огляду на викладене вище можна зробити висновок, що визначення "постійного" або "звичайного" місця проживання дитини, яке міститься в постановах, проаналізованих у цій статті, є майже ідентичним.

Обидва судові рішення зазначають про важливість тривалості такого перебування або ж проживання дитини в тій чи іншій юрисдикції. Але водночас у Гаазьких конвенціях хоча й немає прямого посилання на числові показники такої тривалості в днях, місяцях або роках, та обидві містять непряме посилання на певний строк, який може стати нам у пригоді.

Зокрема, ч. 1 ст. 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено: якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та

а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням або

b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

Таким чином, можна, не претендуючи на істину в останній інстанції, зробити обережний висновок про те, що дитина має прожити в тій чи іншій країні принаймні один рік для того, щоб попередньо оцінювати "постійність" або "звичайність" проживання дитини в ній. Звісно, варто обов'язково брати до уваги й інші важливі фактори, утім наявність хоча б річного терміну проживання є таким собі першим гарним знаком того, що саме ця країна є державою постійного або звичайного місця проживання дитини.

Усесторонній комплексний підхід до вирішення питання встановлення країни постійного (звичайного) місця проживання дитини переважно допомагає судові належно встановити таку державу, адже це є одним із найважливіших кроків під час розгляду такої категорії справ.

Водночас дуже обережно, але все ж можна зважати на те, що дитина має прожити в тій чи іншій країні щонайменше один рік, щоб говорити про "постійність" або "звичайність" її місця проживання в такій країні.

Утім, видається, що забезпечення найкращих інтересів дитини можливе лише за умови готовності батьків сісти за стіл переговорів, вирішити всі розбіжності між ними в позасудовому порядку, а також їхньої готовності суворо виконувати досягнуті домовленості.

Олександр Губін, радник та адвокат AGA Partners

Олена віднайшла своє професійне покликання в юриспруденції. Як адвокатка сімейного та спадкового права вона вважає важливим популяризувати свідоме та зважене ставлення до офіційного оформлення стосунків, сім’ї та наслідків розлучення, якщо у пари є діти. Більше про особливості своєї професійної діяльності розповіла в інтерв’ю Олена Сібірцева — адвокатка, радниця AGAPartners, голова Комітету з цивільного, сімейного та спадкового права Асоціації правників України, гостьова викладачка Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого. Олена також є провідною юристкою в Україні у сфері сімейного права за версією видання Ukrainian law firms у 2022 році, лідеркою практики сімейного права за версію щорічного дослідження «Вибір клієнта. 100 юристів України 2023». Відзначена міжнародною нагородою Орден Святої Софії за високі досягнення у професії та активній громадській позиції у 2023 році.

Олено, розкажіть, будь ласка, як Ви знайшли своє покликання в сімейному праві і що стало ключовим моментом у вашому рішенні обрати саме цей напрямок для своєї кар'єри?

Своє покликання я спершу віднайшла у юриспруденції, в цілому. Ще до навчання у виші я зрозуміла, що право – це про упорядкування життя в усіх його проявах, що мені резонує. Уже у перші роки у професії я була залучена у роботу над справами клієнтів з сімейних питань, що з кожним роком набирало все більших обертів. Цей напрямок мені близький через любов до людей та прагнення покращити світ в цілому. Моя професія та практика сімейного права дала можливість робити це щодня, допомагаючи людям попередити негаразди у сім’ї, або розв’язати уже існуючі проблеми, іноді навіть налагодити відносини. Особливо цінним для мене є спілкування з моїми клієнтами та їх результат.

Які виклики в професійній діяльності для Вас були найскладнішими?

На початку кар’єри таким викликом було не сприймати долю кожного свого клієнта як особисту, що було надзвичайно складно. Перші роки часто «пропускала через себе» кожну справу та долю клієнта. Зараз це екологічно трансформувалося у емпатію та взаємну довіру, спілкування з клієнтами не тільки про право, а і про інші площини життя, психологічну підтримку, але зі збереженням особистих кордонів кожного з нас.

Зараз одним із викликів для мене є наслідки воєнного часу – величезна кількість розлучень та зруйнованих сімей. Я все більше приділяю уваги на своїх консультаціях, у роботі та у публічній площині тому, що варто більш бережливо ставитися до себе, власної сім’ї, зміцнювати її та відповідально ставитися до наслідків розлучення, особливо якщо є діти. Тому, найбільшим викликом на часі є розвиток правової культури суспільства з питань сім’ї.

Як вдається зберігати баланс між роботою та особистим життям? 

Я живу по принципу балансу усіх сфер життя у кожному дні як міні-версії життя в цілому. Останні роки переглянула свій підхід до планування дня. Тепер щодня приділяю час духовності та саморозвитку, тілу та здоров’ю, моєму оточенню та стосункам з близькими та людьми в цілому, покликанню та роботі, а також задоволенню від життя загалом. Для мене важливо, щоб кожен день був прожитий повно та щасливо, а без моєї роботи це неможливо. Тому, робота і особисте життя між собою поєднані через призму мого особистого щастя.

Як сімейний адвокат, що порадите жінкам і чоловікам? Які моменти найчастіше рекомендуєте передбачити шлюбним договором?

По-перше, незалежно від того чи у відносинах Ви, чи ні, варто знати, що передбачено законом для Вас та Вашого існуючого, чи гіпотетичного партнера, для Вашого союзу та потенційних нащадків. Це питання особистої освіченості, без якої неможливо будувати успішне та повне життя. По-друге, не бійтеся обговорювати з партнерами питання Ваших цінностей, найважливіших орієнтирів життя, саме їх розходження найчастіше ведуть до розриву відносин. По-третє, відповідальне батьківство – це про те, як виховати не тільки дітей, а й себе в першу чергу, тому що для дитини – Ви найперший приклад, будьте кращою версією себе. Це, звісно, не весь перелік порад, але на сьогодні він найбільш актуальний, виходячи із мого досвіду у роботі з сім’ями на різних стадіях їх життя.

Якщо говорити про шлюбний договір, то варто домовитися про те, яке майно у сім’ї буде спільним, а яке особистим (не підлягатиме поділу), хто нестиме відповідальність за боргами, взятими у шлюбі, та які аліменти сплачуватимуться на дітей на випадок розлучення. Це те, що базово убезпечить як родину в цілому, так і кожного з її членів на різні випадки життя.

Які три Ваших якості допомогли досягти успіху в професії?

Лідерство, цілеспрямованість, любов до себе та людей.

Які ваші професійні та особисті цілі на 2024 рік?

Список таких цілей складає більше ніж 100 позицій та уточнюється мною щомісяця, це ще одна з моїх звичок на сьогодні. Якщо виділити по одній, то професійна ціль на 2024 рік – здійснити вклад у формування та зміцнення правової культури українців у сфері сімейного та спадкового права. Особиста ціль – бути щасливою та зробити більш щасливою кожну людину, яка зустрічається на моєму життєвому шляху, аніж вона була до зустрічі зі мною.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Захист прав дітей в умовах воєнного стану: реальні та штучні спори.

В умовах воєнного стану діти зазнали чи не найбільш негативного впливу у всіх сферах життя. Однією з них є батьківські права та обов’язки, які проявилися нарізно. Хтось став на захист своєї сім’ї, здійснивши усі необхідні дії для фізичного та психологічного благополуччя родини, а хтось став заручником великої кількості конфліктів, спричинених нестабільністю у всіх сферах життя.

Українські сім’ї зазнали чисельних втрат з точки зору збереження шлюбів. Кількість розлучень та виїздів за кордон для постійного та тимчасового проживання частини родини (найчастіше з дитиною) б’є всі можливі негативні рекорди.

Тож цілком зрозуміло, що хтось із батьків залишився незадоволений рівнем контактів із дитиною та можливістю бути повноцінно у її житті, що потягло за собою судові спори.

Реальні спори

Критична маса українських жінок виїхала разом із дітьми за кордон ще у перші дні агресії рф. На сьогодні у ЗМІ звучить, що їх кількість уже сягнула понад мільйони. У більшості випадків, матері не мають поки що наміру повертатися з дітьми до України через небезпеку та постійний стресовий стан. На превеликий жаль, не усі сім’ї змогли побудувати відносини на відстані, що призвело до масових розлучень.

Із розлученням, відповідно, постало питання того, де та з ким із батьків проживатимуть діти. І далеко не завжди відповідь є очевидною. Тому, одним із найпоширеніших способів захисту прав дітей стали судові спори про визначення місця проживання дитини з одним із батьків.

На превеликий жаль, не усі батьки вірять, що перебування дитини за кордоном під час війни відповідає її якнайкращим інтересам. А тому, наріжним каменем постало питання, чи визначати місце проживання дитини разом із тим із батьків, хто залишився в Україні.

При цьому, серед багатьох батьків існує недовіра до судової системи. Озвучено думку, що марно сподіватися на ефективний захист своїх прав в Україні, якщо дитина з матір’ю (батьком) за кордоном. Існує викривлене сприйняття, що цей факт нібито анулює шанси на визначення місця проживання дитини з тим із батьків, який залишився в України, де йде війна.

Практика Верховного Суду показала, що питання безпеки дитини звичайно важливе, але суди всебічно оцінюють усі існуючі у кожній конкретній справі обставини. Тобто питання, чи визначити місце проживання з тим із батьків, який перебуває у небезпечному середовищі, чи надати перевагу тому, хто перебуває поза війною, є актуальним, проте не є єдиним.

Судова практика

Так, наприклад, у справі № 750/9620/20 мати звернулася до суду із позовом про визначення місця проживання дитини разом із нею ще до війни. При цьому, дитина проживала з батьком. У 2021 році суд першої інстанції визначив місце проживання дитини разом із батьком, зазначивши те, що на той час безперервне проживання дитини з ним забезпечувало розвиток у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що є благополучним та не потребувало зміни місця проживання дитини.

У червні 2022 року суд апеляційної інстанції скасував рішення першої інстанції та визначив місце проживання дитини з матір’ю, вказавши, що від часу проживання з батьком дитина припинила спілкування з нею через його позицію. При цьому, дитина не відвідувала дошкільний навчальний заклад та не мала необхідних щеплень перед вступом у школу, що свідчило про передчасність висновку про створені батьком якнайкращі умови для морального, духовного та фізичного розвитку дитини.

Верховний Суд залишив без змін рішення суду апеляційної інстанції, деталі справи містяться у Постанові КЦС ВС від 26 жовтня 2022 року.

Ця справа цікава тим, що у ході розгляду спору мати в обґрунтування своїх позовних вимог вказала, що після початку бойових дій на території м. Чернігова у 2022 році вона пропонувала вивезти сина за межі України, однак батько відмовився передати їй дитину.

Суд апеляційної інстанції, рішення якого було підтримано Верховним Судом, вважав, що вказаний аргумент не свідчить на користь проживання дитини з матір’ю.

Таким чином, не зважаючи на те, що у справі підіймалося питання щодо безпеки дитини за місцем проживання обох батьків, суд розглянув справу, врахувавши сукупність обставин без надання оцінки виключно країні перебування батьків, в одній з яких йде війна.

Ще одним показовим спором є справа № 344/7865/21. Наразі вона все ще перебуває на розгляді у Верховному Суді. Втім, цікавим для прикладу цієї категорії справ є постанова Івано-Франківського апеляційного суду від 7 лютого 2023 року.

У цій справі мати звернулася до суду у травні 2021 року та просила визначити місце проживання дитини разом із нею. Батько звернувся із зустрічним позовом та просив, щоб син залишилися проживати разом із ним. З березня 2022 року дитина проживала з матір’ю у Німеччині.  

Суди апеляційної та першої інстанції визначили місце проживання дитини з батьком.

У цій справі не було надано перевагу матері, яка після початку на території України широкомасштабних бойових дій проживає на території Німеччини. Судами натомість визначено на підставі доказів та із врахуванням інтересів дитини місце проживання з батьком на території України.

При прийнятті вказаних рішень судами було взято до уваги висновки органів опіки та піклування, житлово-побутові умови проживання батька, відсутність доказів з боку матері про наявність належних умов проживання для дитини у Німеччині, пояснення свідків, позитивну характеристику батька. Не в останню чергу суди звернули увагу на те, що старша донька сторін вирішила проживати з батьком та бажала, щоб її молодший брат проживав разом з ними.

Тому, суди прийшли до висновків, що батьком створено більш сприятливі умови для проживання дитини, її гармонійного психологічного розвитку. Насамкінець, вказали, що все це в подальшому (при настанні миру) не вплине на реалізацію матір’ю її прав на участь у вихованні сина.

Іншим прикладом спору про визначення місця проживання дитини в умовах воєнного стану є справа № 753/572/20. Вказаний спір розпочався до початку повномасштабного вторгнення та був ініційований батьком, який просив визначити місце проживання дитини разом із ним. Справа неодноразово переглядалася судами, втім фінальний розгляд припав на період війни. Верховний Суд у своїй постанові від 9 лютого 2023 року відмовив батьку у задоволенні позовних вимог щодо визначення місця проживання дитини разом із ним. Висновки суду апеляційної інстанції, з якими погодився Верховний Суд, свідчать про те, що з огляду на введення воєнного стану в Україні, при вирішенні спорів, що стосуються прав та інтересів дитини, першочерговим завданням держави є забезпечення її безпеки і права на життя. Суди врахували інтереси дитини, заслухавши її думку (небажання повертатися в Україну), а також безпеку проживання дитини з матір’ю на території Румунії.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом при розгляді справи № 127/12587/22 у постанові від 4 липня 2023 року. Спір про визначення місця проживання дітей з батьком розпочався уже під час війни, зважаючи на те, що мати без його дозволу вивезла дітей за кордон. Суди у цьому випадку стали на бік матері, взявши до уваги введення в Україні воєнного стану та питання безпеки для дітей.

Проте і тут варто розуміти, що суди не керувалися виключно обставиною перебування матері та дитини за кордоном. Суди проаналізували умови виховання та розвитку дітей, які можуть забезпечити батьки, а також ставлення дітей до кожного із них. У ході розгляду справи було з’ясовано, що діти проживають разом із матір’ю та проявляють особисту прихильність саме до неї, а також заслухано думку старшого сина. Дитина, зокрема, повідомила, що проживає з мамою та навчається у Швейцарії та хотів би залишатися з нею.

Окремої уваги заслуговує справа № 607/20787/19. У цій справі ще до війни батько звернувся до суду із позовом про визначення місця проживання дитини разом із ним, оскільки після розлучення дитина проживала з прабабусею, в той час як мати виїхала за кордон. В подальшому, мати вивезла дитину за кордон та не повернула до України.

Ця справа цікава тим, що Верховний Суд відступив від раніше викладених висновків у своїх постановах з питань щодо незаконного переміщення дитини за кордон та вирішення в подальшому спору щодо місця її проживання з одним із батьків.

Втім, у контексті спорів щодо дітей під час воєнного стану Постанова Верховного Суду від 11 грудня 2023 року у цій справі є прикладом того, що суди розглядають у сукупності усі обставини, які стосуються спору, безпекові у тому числі.

Так, відмовляючи батьку у задоволенні його позову про визначення місця проживання дитини разом із ним, Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції, що він не надав доказів на підтвердження необхідності визначення місця проживання дитини разом із ним. При цьому, судом було враховано інтереси самої дитини, а також те, що в умовах війни в Україні дитині безпечніше залишатися з матір’ю в Королівстві Іспанія.

Наостанок, цікавим прикладом з точки зору захисту прав дітей є справа № 295/15287/21. Цей спір стосувався зміни місця проживання дітей та був ініційований батьком. Після розлучення діти проживали з матір’ю на підставі рішення суду. В подальшому, її співмешканець заподіяв тілесних ушкоджень одній із доньок, внаслідок чого обидві дитини переїхали жити до свого батька. До війни діти разом з батьком переїхали жити до Канади, де інтегрувались у соціальне життя та почали відвідувати школу.

У постанові Верховного Суду від 27 вересня 2023 року у цій справі судом зазначено, що очевидно, що вчинення фізичного насильства над дітьми з боку вітчима вплинули на думку дитини проживати з батьком, а також думку її сестри, зважаючи на тісний емоційний зв'язок між дітьми.

При цьому, Верховний Суд зробив висновок, що тимчасове проживання дітей за кордоном з огляду на воєнний стан в Україні не суперечить інтересам дітей, а сприятиме розширенню їхнього світогляду, добре позначиться на духовному та інтелектуальному розвитку. Зважаючи на вікові зміни дітей, їх розвиток та потреби, кожен із батьків не позбавлений права порушувати в майбутньому питання щодо зміни місця проживання дітей з урахуванням обставин, що матимуть істотне значення.

Цей висновок є застосовним до більшості ситуацій, які наразі склалися в українських сім’ях, та є прикладом того, що навіть якщо в умовах війни місце проживання дітей визначено з одним із батьків, у майбутньому інший із батьків може ініціювати новий судовий розгляд та змінити місце проживання дітей. Звісно, якщо це питання не можна буде врегулювати мирним шляхом.

Як бачимо, в умовах воєнного стану одним із гострих питань постало місце проживання дітей з одним із батьків. І той факт, що діти перебувають за кордоном з одним із них, викликав ще більше підстав для захисту своїх прав тими батьками, які залишилися у війні.

Втім, цікавими прикладами є наведені вище висновки Верховного Суду, які свідчать про те, що місце проживання дитини буде визначено з тим із батьків, з яким буде забезпечено дитячий добробут. І не обов’язково при цьому, це буде саме той із батьків, який виїхав за кордон.

Варто при цьому пам’ятати, що благополуччя дитини має бути на першому місці для батьків, які йдуть у судові спори. А тому, логічним кроком було б все ж враховувати безпекові питання та на час війни здійснити максимально усі можливі дії для того, щоб врегулювати сімейні непорозуміння мирно. Як варіант, на цей важкий період часу укласти договір про те, з ким із батьків та де саме проживатиме дитина, та як той із батьків, який проживає окремо та, наприклад, не може виїхати за кордон, матиме змогу підтримувати з нею контакт.

В подальшому ж ці домовленості можна переглянути з урахуванням інтересів дитини та її благополуччя, про перше місце якого батьки доволі часто забувають, будучи сфокусованими на власному конфлікті.

Штучні спори

Окремим пластом судових спорів, які побічно торкнулися дітей, стали штучні спори, ініційовані батьками, або одним із них задля звільнення від проходження військової служби у лавах Збройних Сил України.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації як військовозобов’язані.

Ця норма породила велику кількість справ про позбавлення батьківських прав, визначення місця проживання дітей з одним із батьків, встановлення фактів, що мають юридичне значення про самостійне виховання та утримання дитини, зазначення у позовах про розірвання шлюбу фактів, що свідчать про це, тощо.

У більшості із цих справ мати чи батько, які виступають по різні сторони спору, визнають позови, маючи намір тим самим зберегти цілісність сім’ї.

Втім, непоодинокими є випадки, коли в подальшому подружжя дійсно припиня спільне проживання та шлюб, а той із батьків, який був штучно позбавлений батьківських прав, або визнав те, що дитина має проживати не з ним, опиняються у складному становищі. При цьому, дитина, очевидно, є ще більш незахищеною, позаяк навряд чи хтось із батьків з нею радився при створенні штучних спорів.

В інших сценаріях злагоджених дій подружжя немає, а тому один із батьків самостійно ініціює один із згаданих вище спорів та самовільно змінює місце проживання дитини.

У цих ситуаціях важливо завжди думати наперед та не зволікати при виникненні спору, у якому мати чи батько є відповідачами та мають реально захищати як свої батьківські права, так і права своєї дитини.

Із судової практики поки що не вбачається єдиної позиції щодо того, як встановити те, чи штучним чи реальним є спір, та як дотриматися балансу у такій чутливій категорії справ. Втім, батьки мають усвідомлювати, що іноді “мирний спір” сьогодні може обернутися “війною у сім’ї” завтра.

З точки зору судової практики цікавою є справа, яка наразі перебуває на розгляді Великої Палати Верховного Суду (№ 201/5972/22). У ній заявник звернувся до суду в порядку окремого провадження із заявою про встановлення юридичного факту самостійного виховання дитини. При цьому, вказував, що мета такого звернення до суду є отримання соціальної домоги як батьку, що самостійно виховує дитину, а також отримання відстрочки від моюілізації.

У ході розгляду справи судами було звернено увагу, що тут зачіпається ціла низка інтересів, в тому числі держави, а не тільки заявника, а тому виникає питання, якому судочинству (цивільному чи адміністративному) взагалі підпадає ця справа.

Наразі фінальний розгляд цієї справи не відбувся, тож слідкуємо за оновленнями у Єдиному державному реєстрі судових рішень за рухом цієї прецедентної історії.

Як бачимо, поряд із реально існуючими спробами захистити права дітей та батьківських прав в умовах воєнного стану виникла ціла низка штучних спорів, які у результаті можуть не тільки стати реальними, а і не дати можливості тому із батьків, які відмовилися від своїх батьківських прав чи визнали позов про місце проживання дитини, захистити свою дитину у майбутньому.

Уявімо ситуацію, що мати позбавлена батьківських прав, а батько загинув внаслідок чергової атаки дронів на спальний район уночі. Що відбуватиметься з дитиною та її життям після втрати єдиного із батьків, який мав юридично оформлене право на виховання цієї дитини? Звісно, існують юридичні інструменти, які дозволяють зарадити цій ситуації. Втім, все це час та витрати на судові та позасудові процеси. Тому батькам важливо до того як приймати рішення на участь у штучному спорі, який має на меті нібито благу ціль, думати мінімум на кілька кроків уперед.

Замість висновків

Спори про місце проживання дитини, які є реальними, це лише одна із багатьох граней захисту прав дітей в умовах воєнного стану. Поряд із ними існують питання незаконного переміщення дітей за кордон, усиновлення, опіки та піклування, аліментів, тощо.

Разом з тим, не потрібно недооцінювати все ж позасудовий порядок вирішення таких спорів, який, на моє переконання, є найкращим захистом прав дитини. Адже батьки уникають довготривалих судових процесів, які зазвичай супроводжуються участю дитини у них та відсутністю повноцінного контакту з тим із батьків, який проживає окремо від дитини.

Захист прав дитини – це передусім про те, що її інтереси мають бути у фокусі.

Таким чином, знаючи про численні судові інструменти, батькам варто пам’ятати про те, що найкраще, що вони можуть зробити для дитини – домовитися, яким чином кожен з батьків сприятиме забезпеченню її благополучного життя та щасливого дитинства.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Подружжя або один із них за кордоном

Одне з перших запитань, яке постає перед нашими співгромадянами: "Чи необхідно повертатися в Україну, щоб здійснити процедуру розірвання шлюбу?". І відповідь тут однозначна: "Ні".

У разі якщо один із подружжя перебуває за кордоном та має намір розірвати шлюб в Україні, достатньо надати повноваження на здійснення всіх дій у цьому питанні адвокату на території України. Це передбачає або видачу довіреності за кордоном та передання її в Україну, або, ще простіше, – укладення договору про надання правової допомоги з адвокатом.

Водночас, щоб видати довіреність, потрібно звернутися до нотаріуса за місцем свого перебування та проставити апостиль на ній до відправлення на територію України або ж звернутися до посольства/консульства із цією метою. На території України така довіреність має бути додатково перекладена, а переклад засвідчений нотаріально.

Швидше та простіше, звісно, укласти договір з адвокатом про надання правової допомоги. Адже він не вимагає нотаріального посвідчення та може бути підписаний віддалено. Адвокату для здійснення представництва інтересів клієнта достатньо ордера, який він самостійно видає на підставі підписаного з клієнтом договору.

Розірвання шлюбу подружжям, яке не має дітей

Подружжя, у якого немає неповнолітніх дітей або в якого діти досягли вісімнадцяти років, має право розірвати шлюб поза судом. Для цього достатньо звернутися до органів РАЦСу або до офіційного представництва України за кордоном (наприклад, консульства).

Розірвання шлюбу через органи РАЦСу здійснюють на підставі заяв подружжя. Утім, якщо одна зі сторін або навіть обидві сторони перебувають за кордоном, така опція все ж дієва. Для цього той із подружжя, що перебуває за кордоном, має в країні свого перебування підписати й посвідчити нотаріально заяву для розірвання шлюбу в РАЦСі, легалізувати її (проставити апостиль, як правило) і передати до України. На території України вказана заява має бути перекладена, а переклад посвідчений нотаріально, та подана до відділу РАЦСу, який здійснює розірвання шлюбу.

На практиці таке розірвання шлюбу можливе, проте у вказаній процедурі є один ризик. Якщо іншийіз подружжя не з'явиться до РАЦСу (не подасть відповідної заяви) або змінить намір щодорозлучення, процедура не відбудеться. Фактично процедура розірвання шлюбу в позасудовомупорядку залежить від злагоджених дій обох із подружжя.

Альтернативним способом розірвання шлюбу для такого подружжя є звернення до суду, яке не вимагає додаткових дій за кордоном.

Як зазначено вище, достатньо належним чином оформити ваші відносини з адвокатом, який зробить усі необхідні дії. Зокрема: підготує позовну заяву про розірвання шлюбу, подасть її до суду, візьме участь у судових засіданнях, підготує процесуальні документи у відповідь на дії іншого з подружжя (який може, наприклад, заперечувати проти розірвання шлюбу або ж просити строк для примирення), отримає копію рішення, проконтролює проставлення відмітки про розірвання шлюбу в органах РАЦСу, допоможе проставити апостиль на рішенні суду й отримати нотаріально посвідчений переклад рішення для його подальшого використання за кордоном.

Тому у випадку, якщо у сторін немає дітей або діти досягли повноліття, можливим є розірвання шлюбу як у позасудовому, так і в судовому порядку. При цьому, якщо один із подружжя, або обидва з них перебувають за кордоном, для розлучення в Україні їх особиста присутність не потрібна.

Розірвання шлюбу подружжям, яке має дітей

Для подружжя, яке має неповнолітніх дітей, розірвання шлюбу відбувається лише в судовому порядку. І тут, аналогічно, не є нагальною особиста участь сторін у такому судовому процесі та фізичне перебування в Україні.

Наперед зазначу: навіть якщо чоловік або дружина бажають узяти участь у судовому розгляді справи щодо розірвання шлюбу, але перебувають за кордоном, вони можуть зробити це віддалено– через відеоконференцію із судом, яка здійснюється через "Електронний суд", спеціальну електронну систему для українського судочинства.

Розірвати шлюб подружжю, яке має дітей, можна в такі два способи – шляхом подання позовної заяви про розірвання шлюбу або шляхом звернення зі спільною заявою подружжя про розірвання шлюбу подружжям, яке має дітей.

Позов про розірвання шлюбу

У разі якщо між подружжям відсутня згода щодо розірвання шлюбу та/або домовленості щодо місця проживання, участі у вихованні й утриманні дітей, тоді подається позовна заява про розірвання шлюбу.

Фактично один із подружжя ініціює судовий спір, а інший висловлює свою думку щодо розірвання шлюбу. Той із подружжя, який не починав судової справи, може просити строк на примирення у суду, щоб зберегти сім'ю, або навіть заперечувати проти розірвання шлюбу.

Проте шлюб буде розірвано в будь-якому разі, оскільки примушування до перебування у шлюбі законом не допускається.

Такий судовий процес може тривати від двох до шести місяців, що залежить від завантаженості суду, до якого подають позов. Після прийняття рішення судом ще місяць рішення набуває чинності, після чого шлюб вважається розірваним.

Варто пам'ятати, що внаслідок розірвання шлюбу за позовом одного з подружжя вирішують питання лише про розірвання шлюбу. Питання місця проживання дітей з одним із батьків, графіка зустрічей із ними іншим із батьків, аліментів та поділу майна є окремими судовими справами або предметами для мирного врегулювання на підставі договорів.

Спільна заява про розірвання шлюбу подружжям, яке має дітей

У разі якщо подружжям спільно прийнято рішення розірвати шлюб і між ними досягнуто домовленостей про те, з ким із батьків проживатимуть діти, як з ними зустрічатиметься інший з батьків та здійснюватиметься сплата аліментів, є інший спосіб розірвати шлюб у судовому порядку.

Це один із найкращих та "мирних" інструментів – спільна заява подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу (далі – спільна заява).

На відміну від позовної заяви про розірвання шлюбу, спільна заява подається обома з подружжя, фактично будучи документом, який підписується одночасно дружиною та чоловіком.

Цей інструмент є ефективним і рекомендованим для обрання під час розлучення, тому що разом із ним одночасно вирішують питання, які стосуються інтересів дітей. Зазначене пояснюється тим, що разом із спільною заявою обов'язково подають нотаріально посвідчений договір про місце проживання, участь у вихованні й утриманні дитини (дітей).

А це, своєю чергою, дозволяє уникнути окремих судових спорів та гіпотетичних конфліктів між батьками щодо їх спільних дітей. У такому договорі обов'язково зазначають, з ким із батьків проживатимуть діти і яким чином відбуватимуться зустрічі, відпочинок, святкування важливих для сім'ї дат, обрання закладів навчання тощо з тим із батьків, який після розірвання шлюбу проживатиме окремо від дітей.

Також договором обов'язково врегульовують питання аліментів і можуть бути окреслені питання оплати додаткових витрат на дітей. Зокрема, батьки можуть домовитися про те, як здійснюватиметься оплата потреб дитини щомісяця в якості аліментів, у якому розмірі батьки братимуть участь в оплаті навчання та розвитку дитини, лікування та відпочинку, дозвілля тощо.

Фактично подружжя, звертаючись до суду із спільною заявою, вирішує п'ять питань: (1) розірвання шлюбу; (2) місце проживання дитини; (3) участь у вихованні дитини (графік зустрічей); (4) аліменти й (5) додаткові витрати на утримання дітей.

У випадку ж звернення до суду з позовною заявою про розірвання шлюбу вирішується лише питання припинення шлюбних відносин. Водночас питання, які стосуються дітей, або вирішують в окремому договорі, або трансформують у кілька судових спорів.

Не в останню чергу подружжя обирають спільну заяву через зрозумілість строків розгляду справи судом. Зокрема, увесь судовий процес триває два місяці: місяць – на розгляд заяви та ще один місяць – на набрання чинності судовим рішенням.

Єдиним недоліком, якщо його можна взагалі назвати таким, є те, що кожен із подружжя впродовж місяця після подання спільної заяви може її відкликати. Відповідно, іншому з подружжя доведеться звертатися після цього окремо з позовною заявою про розірвання шлюбу до суду, якщо все ще матиме намір припинити відносини.
При цьому укладений між батьками договір щодо інтересів дітей не анулюється та матиме й надалі силу, що є перевагою в будь-якому випадку.

"Штамп у паспорті"

Часто серед українців побутує думка, що після розірвання шлюбу в суді додатково треба ще отримати якийсь штамп або документ у РАЦСі, щоб завершити процес. Для усунення розбіжностей у розумінні фінальної точки в цьому процесі варто запам'ятати, що фінальним документом, який підтверджує розірвання шлюбу в судовому порядку, є рішення суду, яке набрало чинності.

Жодних додаткових відміток у паспортних документах (навіть якщо це документ старого зразка) не проставляють, Свідоцтво про розірвання шлюбу на підставі судового рішення не видають.

Додатково варто проконтролювати лише проставлення відмітки про розірвання шлюбу в реєстрі актів цивільного стану на підставі судового рішення. Проте, навіть якщо ця відмітка буде відсутня, підтвердженням того, що шлюб розірвано, є копія судового рішення, яке буде видано в суді після закінчення розгляду справи.

Річ у тім, що після завершення судового процесу про розірвання шлюбу та набрання судовим рішенням законної сили, суд надсилає копію такого рішення до органів РАЦСу для проставлення відмітки у внутрішніх реєстрах про зміну статусу шлюбу.

Питання того, чи внесено відомості про розірвання шлюбу до реєстрів РАЦСу, може виникнути тоді, коли нагальним буде, наприклад, посвідчити нотаріально угоду щодо придбання майна. У такому разі нотаріус перевірятиме, чи перебувають покупець та продавець у шлюбі. Відповідно, якщо в реєстрі РАЦСу не буде відомостей про те, що шлюб розірвано, нотаріус згідно із законом поставить питання надання згоди іншого з подружжя на укладення правочину.

Тому важливо проконтролювати повне завершення процедури задля уникнення подібних ситуацій. Розірвання шлюбу подружжям, яке вдвох перебуває за кордоном. В умовах воєнного стану все частіше громадяни України розлучаються, виїхавши за кордон на постійне місце проживання.

Для такої категорії осіб, а також мультинаціональних шлюбів (один із подружжя – українець, інший– іноземець або особа без громадянства) діють особливі правила щодо вибору суду, до якого треба звертатися в разі розлучення.

Якщо громадяни України або подружня пара українець-іноземець/особа без громадянства проживають за межами України, вони мають спершу звернутися до Верховного Суду.

Таке звернення обумовлено тим, що в такій специфічній ситуації саме Верховний Суд визначить, до якого суду потрібно подати заяву про розірвання шлюбу. Зокрема, один із подружжя має звернутися до Верховного Суду з клопотанням про визначення підсудності справи про розірвання шлюбу в порядку статті 29 ЦПК України
та подати разом із ним позовну заяву про розірвання шлюбу з усіма додатками.

Нюанс такої позовної заяви – у ній не буде зазначено суд, до якого звертається позивач, а також сплачено судовий збір. Це логічно, оскільки така інформація й визначатиметься Верховним Судом.

Далі, після того, як Верховний Суд визначить підсудність цього спору, позов буде направлено до компетентного суду, який невдовзі розглядатиме справу щодо розлучення.

Процес передання справи з Верховного Суду до визначеного ним суду першої інстанції варто відслідковувати задля вчасної сплати судового збору та подальшої участі в судовому процесі.

Обрання країни, у якій має відбутися розірвання шлюбу.

Усе більшого поширення в умовах війни набули ситуації, коли подружжя українців або коли у шлюбі хоча б одна сторона має громадянство України, розлучаються за кордоном.

В одних випадках це виважене рішення, в інших – маніпулятивні спроби обрати більш "вдалу"юрисдикцію для розірвання шлюбу, щоб отримати додаткові переваги.

Навіть якщо обидва з подружжя є українцями, реєстрували шлюб в Україні та проживали в ній, але хоча б один із них виїхав за кордон на постійне місце проживання, справу про розірвання шлюбу може розглядати іноземний суд.

Зазначене пояснюється нормами Закону України "Про міжнародне приватне право". Зокрема, передбачено, що застосовним законом для процедури розірвання шлюбу є спільний особистий закон подружжя, тобто закон їх спільного громадянства. Водночас, якщо такий закон відсутній, застосовним є право держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, але за умови, якщо хоча б один із подружжя все ще проживає в цій країні. Якщо ж і такі умови відсутні, розірвання шлюбу може відбуватися за правом тієї країни, з якою обидва з подружжя мають найтісніший зв'язок іншим чином.

Ще на етапі, коли подружжя не має наміру розірвати шлюб, варто розуміти, який закон буде застосовний у випадках, коли подружжя виїжджає за кордон на постійне місце проживання або проживає одночасно в кількох країнах. Адже іноді наслідки нерозуміння того, у якій країні відбуватиметься припинення шлюбних відносин, можуть бути вкрай важкими з точки зору втрат матеріального характеру.

ВИСНОВОК:

Важливо також розуміти, що не всі сторони шлюбу іноді діють добросовісно. Тому в доктрині існує таке поняття, як forum shopping, тобто обрання суду, який "більш підходить" для розгляду питання про розлучення, або додатково поділу майна й аліментів, для одного з подружжя. Тому, навіть якщо один із подружжя і має намір розірвати шлюб за кордоном, маючи при цьому більш тісні правові відносини з Україною, це ще не говорить про те, що для цього є підстави.

Загалом для пар, які проживають у кількох країнах або змінювали країну проживання чи шлюби яких є мультинаціональними, завжди важливо розуміти закони, застосовні до всіх етапів їх подружнього життя. І це стосується не тільки розірвання шлюбу, а й питання опіки над дітьми, статусу майна подружжя тощо. Правова обізнаність однозначно мінімізує ризики, які можуть виникнути в юридичній площині.

ВИСНОВОК:

В умовах воєнного стану питання розірвання шлюбу, на жаль, є одним із найпопулярніших, тому важливо бути обізнаним зі своїми правами й обов'язками у ще не розірваному шлюбі, а також орієнтуватися в наслідках його розірвання.

Загалом, як і у довоєнний період, розірвання шлюбу може здійснюватися в позасудовому порядку для пар, у яких немає неповнолітніх дітей, та в судовому – для тих, у яких є неповнолітні діти. Судовий порядок може бути опцією також для тих пар, які не мають спільної згоди на розлучення вРАЦСі.

За умови, якщо в подружжя є неповнолітні діти, надзвичайно вдалий інструмент – спільна заява подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу. Саме ця заява по суті є способом розлучитися "мирно" та врегулювати всі "дитячі" питання, не звертаючись до суду щодо них окремо.

Частіше в умовах воєнного стану відбуваються розлучення українців за кордоном або "подвійні справи" про розірвання шлюбу, коли один із подружжя звернувся із заявою про розірвання шлюбу за кордоном, а інший – в Україні, що обумовлено численними виїздами українців на постійне місце проживання в інші юрисдикції. У таких справах важливо заздалегідь бути підготовленим до ймовірних сценаріїв захисту і знати про вплив права кожної країни, у якій проживає подружжя, на їх шлюб та його наслідки.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

— Як повномасштабна війна вплинула на арбітражну практику?

— Ми стикнулися з великою кількістю нових спорів, пов’язаних з неможливістю або частковим виконанням договорів. Закриття портів, втрачений товар, затримання морських суден, різка зміна світових цін на товари, принциповий перегляд логістичних шляхів, вихід з країни частини іноземного бізнесу.

Всі ці зміни не могли не мати впливу на виконання контрактів. Це все призводило до нових і нових спорів. Форс-мажор — ключове слово в будь-якому обговоренні потенційних арбітражних спорів у перший рік війни.

Тому робота в напрямах індустріальних арбітражів показала зростання, на відміну від інших напрямів.

З іншого боку, ми побачили зниження активності в кількості спорів, пов’язаних з іншими індустріями. У цих царинах зараз відчувається загальний стан очікування змін на краще.

— У яких індустріях зараз найбільше спорів?

— Як я вже зазначив, це саме індустріальні спори у сфері торгівлі та морські спори.

Компенсація збитків, завданих агресивною війною з рф — головна увага. Практика арбітражу відчує поштовх тоді, коли ми знайдемо ефективний шлях для стягнення збитків як для юридичних, так і фізичних осіб. Є перші починання, зокрема наші деякі клієнти ініціювали спори в українських судах та іноземних інвестиційних арбітражах.

Щодо комерційного арбітражу, то країна потребує загального економічного зростання, більшого обігу грошей. До цього моменту фундаментальних змін не очікую. Перші ластівки вже є в телекомунікаційній сфері та виходу на ринок нових інвесторів.

Арбітражні спори — це має бути передусім не про війну, а про зростання інвестицій, більшу кількість транзакцій, торгову активність та економічне зростання загалом.

— Світова спільнота юристів-міжнародників шукає спосіб змусити рф заплатити. Яку роль у відшкодуванні збитків, завданих агресією росії, відіграватиме міжнародний інвестиційний арбітраж?

— Станом на сьогодні — першочергову. Інвестиційний арбітраж — прекрасний інструмент для обґрунтування стягнення суттєвих сум відносно швидко. Проте, зважаючи на досвід кримських кейсів, він має обмеження (поки що) по територіальності. Він гарно підходить для осіб, які зазнали збитків на тимчасово окупованих територіях. Проте для збитків, завданих саме військовою агресією — навряд.

У нас вже є напрацювання, ми готуємо подібну вимогу від імені клієнта, який зазнав суттєвих збитків у Запорізькій області.

Але головна проблема — виконання. Концепт державного імунітету рф, який розповсюджується на всі суверенні активи, суттєво обмежує можливості щодо отримання компенсації. Саме це є ключовим предметом розмов.

Очевидно, потрібен новий міжнародний компенсаційний механізм. Світ вже неодноразово демонстрував такі можливості. Без створення подібного нам буде вкрай непросто отримати належну компенсацію. Про це ми маємо говорити на всіх міжнародних майданчиках.

Потрібен новий договір, головну роль у якому мають зіграти ключові країни західного світу щодо створення вкрай необхідного механізму задоволення вимог постраждалих внаслідок цієї війни.

— Який механізм зараз використовують?

— Механізм кримських кейсів. Також ініціюємо процеси в українських судах, які дають змогу долати традиційні обмеження щодо державного імунітету. Це той шлях, який вже пройшли, але він не може бути застосований до усіх спорів.

Самі сміливі вже почали рухатися у напрямі стягнення збитків, попри туман невизначеності, який обмежує наші можливості щодо прогнозування того, як буде здійснюватися безпосередньо саме визнання та виконання рішень.

Створення Міжнародного реєстру збитків — дуже крута подія цього року, про яку не можна не сказати. Без документального обліку доказів та претензій про заподіяні збитки, який буде створено в межах реєстру, вкрай складно перейти до наступної стадії — створення компенсаційного механізму.

Я впевнений, що цей механізм буде створений. Залишити таку несправедливість світ не може собі дозволити.

— Як розвивається арбітражна практика під час війни в AGA Partners? Яких справ стало більше?

— З початку війни двоє наших старших юристів приєдналися до лав ЗСУ і через деякий час були рекрутовані в арбітражний департамент Міноборони, який зараз очолюють. Ми пишаємося ними!

Зміни в нашому складі, а також зростання кількості торгових спорів змусили нас перелаштовуватися та збільшувати нашу команду.

Сьогодні в AGA працюють понад 20 юристів тільки в практиці арбітражу і транскордонних спорів. Це яскраві та прекрасні юристи, які супроводжують десятки різноманітних спорів у багатьох світових юрисдикціях.

Думаю, що в AGA сьогодні — одна з найбільших арбітражних практик в Україні за кількістю юристів і справ.

Наша унікальність в тому, що наш клієнт знаходиться не тільки в Україні. Індустріальні знання та навички дають нам змогу супроводжувати клієнтів з ЄС, Північної Африки, Близького Сходу. Ми експортуємо досить багато наших послуг за кордон.

Нарівні з десятками справ у галузевих торгових арбітражах GAFTA і FOSFA, ми супроводжуємо декілька справ в LCIA; є справи в SCC та Swiss Arbitration Center; ведемо велику кількість морських спорів; у нас в роботі кілька арбітражних кейсів ad hoc; традиційні справи — у МКАС.

— Якщо говорити про агро, з якими запитами найчастіше звертаються клієнти? Чи відчуваєте ви різницю між міжнародним клієнтом та українським?

— Спори, які виникають з контрактів на поставку товарів і послуг. Питання війни та форс-мажорних обставин; спори щодо дійсності угод; якість товарів і послуг; належне виконання строків; стягнення збитків за простій та багато іншого.

Ринок переживав турбулентність два останні роки. Зростання цін у 2022-му змінилося на суттєве падіння у 2023 році. Цей тренд, на жаль, поки що триває. Відповідне зниження маржі агровиробників і торгових компаній. Суттєва зміна логістичних шляхів поставок. Традиційні порти Великої Одеси спершу були замінені на Ізмаїл, Рені та західний сухопутний кордон України. Зараз, на щастя, порти Одеси знову працюють, дозволяючи не тільки ефективний експорт, алей імпорт товарів.

Всі ці обставини впливають на кількість спорів, які ми щоденно вирішуємо.

Щодо клієнтів, то різниця відчувається. Національний клієнт вибагливіший. Зазвичай рівень вимог і потреб нашого клієнта вищий за іноземний. Ми багато працюємо з турецьким бізнесом, з Єгиптом, Румунією, Болгарією, Польщею — як правило, ми бачимо більше розуміння, зокрема щодо тих перепон, з якими стикається кожна справа.

Наш вітчизняний клієнт завжди штовхає нас на нові досягнення, вважаючи, що всі перепони мають і можуть бути подолані. І це прекрасно, бо це рушійна сила розвитку.

— Наприкінці минулого року вас включили до Рекомендаційного списку арбітрів МКАС на 2024–2028 роки. Що це для вас означає?

— Вдячний МКАС та всій прекрасній команді, яку знаю вже багато років! Для мене це честь. Наважуся припустити, що це певне визнання кваліфікації, знань, досвіду, зокрема в тій царині, де ми досить успішно працюємо.

МКАС прагне розвитку, реформуючи окремі напрями своєї діяльності та, зокрема, збільшуючи та оновлюючи склад арбітрів. Отже, залучаючи у якості арбітрів спеціалістів, які мають унікальний досвід і знання в тій чи іншій індустрії та практиці.

Для мене МКАС — це завжди було велике ім’я в Україні, яке, сподіваюся, буде ставати більш відоме і на Заході. В цьому напрямі, впевнений, буде зроблено багато.

— Арбітражна практика є досить вимогливою до кандидатів. Як ви зараз набираєте спеціалістів? Де шукаєте таланти? Які сповідуєте підходи до формування команди?

— Скажи мені, хто твої партнери, і я скажу тобі, яка в тебе команда! Партнери AGA, їх світосприйняття, цілі та цінності впливають як на питання підбору команди, так і наступний розвиток.

У нас, до певної межі, сімейний підхід. Коли ми шукаємо людей, то прагнемо, аби вони залишалися з нами працювати назавжди. Відповідно намагаємося створити умови, щоб колегам було з нами так само комфортно.

Безумовно, ми дивимося на базові якості юристів. Де і як навчався(-лась), який досвід мав(-ла) у минулому, знання англійської мови — це must have. Намагаємося визначати ключові навички людини та в чому вона може проявити себе якнайкраще.

На ринку дуже мало спеціалістів з релевантним досвідом, ми навчаємо та допомагаємо зростати. Насамперед при підборі ми дивимося на soft skills. Для того, аби мати успіх у нашій практиці, потрібно мати якості людяності, професійності, комунікабельності. Все інше, при бажанні, прийде з досвідом і працею!

— Чи вплине на практику відкриття ринку землі?

— Сподіваюся, проте не очікую швидких результатів. По-перше, відкриття відбувається зі значними обмеженнями. Можливості для іноземного інвестора вкрай обмежені та передбачають суттєві ризики, особливо під час війни.

Ринок відкривається для національного виробника, який, найімовірніше, намагатиметься поступово консолідувати землю, що він обробляє, у свою власність. Це, звичайно, дуже добре, оскільки дасть більше свободи в прийнятті рішень для подальших інвестицій, зокрема капітальних. Прямого зв’язку зі зростанням експорту не бачу. Щонайменше на найближчі два-три роки суттєвого впливу на торгівлю не відбудеться, але стратегічно, у перспективі найближчих 10 років, точно матиме ефект.

— Як заманити великого інвестора в Україну?

— Рецепти насправді давно відомі — верховенство права та економічна свобода. Доступний усім набір зрозумілих і таких необхідних змін.

Дещо абстрагуючись від війни, фактор якої домінує, ключова вимога інвестора — це захист інвестиції та можливості вільного обігу капіталів. До цього потрібно додати простоту адміністрування, податкова — як сервіс; регуляторну дебюрократизацію, приватизацію, демонополізацію; в трудових відносинах — свободу договору тощо.

Це мінімальний набір реформ, який насправді потребує фундаментальних змін на всіх рівнях.

— Як технічно це зробити? Якою може бути роль держави?

— Роль держави має полягати в зменшенні її ролі у житті людини та бізнесу, в скороченні державних витрат на обслуговування самої себе. Державні витрати в Україні на бюрократію сягають майже 50%. Це неприпустимо багато.

Свобода — це, здавалось би, те, що має бути зрозуміло та близько кожному українцю. Ми готові боротися за неї, коли йдеться про війну з агресором або узурпацію влади на політичному рівні. Проте ми ніколи не обговорюємо те, що ми не вільна економічно країна.

У розрізі питання верховенства права і залучення інвестицій.

Правосуддя — такий самий продукт, який ми споживаємо, як і будь-який інший. Зараз ми його виробляємо, відверто кажучи, не дуже високої якості. Ми це усвідомлюємо, але вибору в нас немає. І це те, що потрібно й можливо змінити.

Правосуддя, до певної межі, можна імпортувати, так само як український бізнес імпортує правосуддя, вирішуючи спори в іноземних арбітражах, відповідно до норм іноземного права.

Українським підприємцям має бути надано право вирішувати спори зі своїми контрагентами через доступні інструменти іноземного та національного арбітражу.

— Які зараз найефективніші/найпопулярніші арбітражні інституції у світі?

— Гарі Борн, один із найвідоміших арбітражних юристів, колись визначив 19 основних світових арбітражних установ світу. З тих, які найбільш дотичні до України, я би традиційно назвав LCIA, ICC, SCC, SCAI та, можливо, VIAC. Звичайно, не можу не згадати галузеві арбітражі в Лондоні, які, щоправда, цікаві виключно в межах специфічних індустрій.

Варто зазначити, що по багатьох питаннях, зокрема в розрізі адміністрування, швидкості, вибору арбітрів тощо, український МКАС міг би створити певну конкуренцію. Хоча всі переваги традиційно нівелюються питанням верховенства права та низької довіри до української правової системи. Тому нас чекає ще довгий шлях формування довіри до України в очах іноземного бізнесу.

— А що потрібно робити у цьому напрямі?

— Побудувати те, чому ми самі готові довіряти. Тоді буде зацікавленість іноземного інвестора та капіталу. В сучасному світі важко щось приховати. Якщо ми побудуємо щось ефективне і працююче, все інше буде питанням часу.

Повторюсь, нам потрібна свобода не тільки політична, але й економічна — конкуренція на всіх рівнях, зокрема у виборі місця і способу вирішення спорів. Вибір — рушійна сила для розвитку та підвищення якості.

— Як ефективно застосовується медіація в арбітражній практиці? Чи зростає частка таких справ?

— Я вірю в медіацію, в неї є майбутнє. Це наступний крок в еволюції альтернативного вирішення спорів. При цьому варто визнати, що поки що вона набагато менш популярна за арбітраж.

Останні тенденції в багатьох регламентах світу і, зокрема, відносно нещодавні зміни в регламенті МКАС передбачають застосування комбінованих процедур вирішення спорів «арбітраж-медіація-арбітраж» і «медіація-арбітраж».

Переваги медіації очевидні. Суттєва економія витрат і часу. Збереження бізнес-стосунків. Контроль за процесом та результатом. Що може бути краще?!

Проте є дуже суттєвий недолік. Це забезпечення виконання рішення медіатора. З цим є проблема, на розв’язання якої нещодавно прийшла Сингапурська конвенція. Вона має полегшити визнання угод і дати новий поштовх у розвитку медіації.

— Чи досяг штучний інтелект до арбітражної практики? Які інструменти вже використовуються?

— Я користуюся. Для мене це як електронний асистент, коли мені необхідно зробити драфт листа, щось швидко перевірити або внести зміни в наявну редакцію документа. Я не можу на нього покластись, але якщо мені відомі відповіді, тоді працює це дуже добре.

Йдеться про розвинену велику мовну модель (Large language model). До інтелекту ще далеко, проте для великої кількості завдань класно підходить.

Динаміка розвитку цих систем свідчить про те, що недалеко вже те майбутнє, коли великі та серйозні арбітражні документи будуть створюватися подібними мовними моделями на базі вже наявних напрацювань юридичних фірм.

Тому стажерам і молодшим юристам невдовзі доведеться конкурувати з подібними системами, і не виключено, що тільки їм.

— Що можете сказати про юридичний ринок загалом? Чи є зміни?

— Почав би з позитиву. В березні 2022 року було важко прогнозувати, де ми всі опинимося у 2024 році. Те, що сьогодні переважна більшість фірм продовжують працювати, і в мене є нагода давати вам інтерв’ю і говорити про майбутнє (зі стриманим оптимізмом) — це вже досягнення. Досягнення тих, хто став на захист нашої країни в найскладніший момент, і тих, хто поклав свої життя за її майбутнє!

Що далі робити? Насамперед — більше комунікувати один з одним, потрібно більше платформ для спілкування та відвертого обговорення майбутнього. Ми всі в одному човні. Ми маємо відверто говорити про проблеми у всіх дотичних до нас сферах.

Говорити про адвокатуру, вимоги, які ми ставимо до себе, до професії, етики поведінки; розвиток арбітражу; реформу правоохоронної системи; судову реформу та боротьбу за справедливий суд, нашу участь у цьому як адвокатів тощо. Ми маємо бути голосом, який чують. Чи достатній ми голос зараз, чи є в нас консолідований погляд щодо найважливіших позицій? Радше ні. І про це ми повинні знати.

— Яким має бути юрист арбітражної практики?

— Розуміти клієнта і ту індустрію, в якій він працює. Це не про процесинг, а про глибинне знання сфери і потреб клієнта. Друге — це комунікаційна навичка. Вміння пояснити, донести позицію, переконати, говорити з клієнтом, опонентом, арбітром. Все інше є дотичним.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners

Посилання на джерело

Олена Сібірцева нагадала, що 22 листопада 2023 року було ухвалено Закон України № 3496-ІХ “Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство)”.

Утилізація

У цьому документі, зокрема, йдеться про те, що “у разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їх зберігання припиняється з подальшою утилізацією”.

За словами адвоката, ця норма викликала обурення громадськості, оскільки, по суті, позбавляє можливості реалізувати волю загиблого стати батьком або матір’ю.

У підсумку у Верховній Раді було зареєстровано кілька законопроєктів із метою внести зміни до норми, що викликала дискусію і обурення в суспільстві.

Успадкування

В одному з таких документів, окрім того, що репродуктивні клітини не знищуватимуться, було додано норму щодо успадкування цього біоматеріалу, тобто було прописано, хто саме матиме право ним розпоряджатися. На сьогодні цей документ поки що так і залишився законопроєктом.

В іншому законопроєкті, який включав у себе норми попереднього, було прописано, що успадкування репродуктивних клітин у разі загибелі та смерті військовослужбовця здійснюватиметься його близькими родичами. Цей проєкт теж не був ухвалений, бо з точки зору спадкового права це була не дуже вдала конструкція.

Прижиттєвий дозвіл

Наступні два законопроєкти були терміново розглянуті у Верховній Раді та 7 лютого 2024 року прийняті за основу. У них прописано, що, по-перше, репродуктивні клітини мають бути збережені, і їх не знищуватимуть.

По-друге, за життя військовослужбовець має дати дозвіл на розпорядження цими клітинами із зазначенням тих осіб, які матимуть до них доступ.

– Але, по суті, на сьогодні законодавець роз’яснень цієї норми не дав, – зазначає юрист.

Договір із клінікою

За словами Олени Сібірцевої, гіпотетично, з огляду на наявну практику, можна говорити про те, що йдеться про договір між військовими та клінікою, яка зберігатиме біоматеріал.

У цьому договорі міститиметься розпорядження на випадок смерті, тобто вказано, хто має право на подальше зберігання та використання біоматеріалу.

– Адже законодавець зазначив, що ці біологічні матеріали зберігатимуться – три роки коштом держави, а надалі вже коштом інших осіб, які в цьому зацікавлені, – пояснила адвокатка.

Також від імені військовослужбовця може бути видана довіреність на ім’я третіх осіб, які успадкують розпорядження клітинами.

Суперечності

За словами експерта, це було б великим кроком уперед, якби не норми чинного законодавства, які кажуть, що всі розпорядження, які людина давала за життя, після її смерті вже не діють і вся правова площина переходить у спадкові правовідносини.

Іншими словами, слід привести закон про репродуктивні клітини у відповідність до чинного законодавства. Оскільки це дуже великий обсяг роботи, зміни вноситимуться поступово, щоб максимально врахувати всі нюанси та життєві обставини, які можуть виникнути в реалізації права успадкування та використання репродуктивного біологічного матеріалу.

Посмертне батьківство

Олена Сібірцева зазначає, що важливо, щоб до закону було внесено визначення таких понять, наприклад, як посмертне батьківство, надано правовий статус репродуктивним клітинам, щоб їх можна було розглядати як частину спадщини.

Також експертка вказала, що важливо розібратися з питаннями спадщини, адже якщо репродуктивні клітини переходитимуть спадкоємцям, важливо запобігти виникненню суперечок між ними.

– Уявіть ситуацію, в якій репродуктивні клітини стали каменем спотикання між дружиною загиблого та його батьками. Це явно не допоможе реалізувати волю померлого стати батьком, – зазначає Олена Сібірцева.

Звузити коло спадкоємців

На думку експерта, важливо звузити коло спадкоємців для такого чутливого питання, можливо, обмежити його тільки дружиною/чоловіком загиблого.

На думку юриста, одним із варіантів розв’язання ситуації є впровадження окремого виду заповіту, який міг би включати лише репродуктивні клітини.

– Це дало б змогу захистити потенційну матір або батька дитини, яка може народитися з використанням репродуктивних клітин, від домагань інших родичів на репродуктивні клітини, – зазначила адвокатка.

За її словами, важливо й те, щоб на цей заповіт не поширювалося право обов’язкової частки. Оскільки на сьогодні навіть за наявності заповіту є коло осіб (наприклад, діти померлого, непрацездатні батьки), які за будь-яких обставин мають право на частку в спадщині.

Цивільний шлюб

Адвокатка також зауважила, що для тих, хто перебуває у цивільному шлюбі, є привід замислитися про похід до РАЦСу. Адже, відповідно до закону, цивільні дружини і чоловіки є спадкоємцями четвертої черги, що явно залишає їх незахищеними після смерті близьких. Тобто до них просто може не дійти черга в частині спадщини.

За словами адвоката, те, що суспільство відстояло свої права і домоглося скасування знищення репродуктивних клітин військових – прекрасний приклад проактивної позиції громадян.

Але варто враховувати, що поряд зі зберіганням клітин у кожного повинно постати питання про те, що з ними буде після смерті потенційного батька або матері, як проходить процедура їх використання, що для цього потрібно, яка вартість цієї процедури.

Правова грамотність

Крім того, вкрай важливим є й питання про те, який статус має ваш шлюб, що буде зі спадщиною і чи є потенційно треті особи, які можуть на неї претендувати. Як у таких ситуаціях забезпечити юридичний захист своєї родини?

Це все – про правову грамотність, без якої сучасна людина вже не може собі дозволити обійтися, підсумувала Олена Сібірцева.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Посилання на джерело

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Саме ця норма і стала поштовхом для ініціювання судових спорів, які стосуються нібито захисту батьківських прав, проте завуальовано направлені на отримання судового рішення, в якому було б закріплено, що на «самостійному вихованні батька/матері» перебуває дитина.

«За домовленістю»

Аналіз судової практики свідчить про те, що зросла кількість судових спорів, у яких один із батьків звертається до суду із позовом про визначення місця проживання дитини, або позбавлення батьківських прав, а інший із батьків визнає позовні вимоги. При цьому в рішенні суду обов'язково встановлено, що «батько/мати самостійно виховує дитину».

Також поширення набули спори, які завершуються укладенням мирових угод у таких справах, як визначення місця проживання дитини та усунення перешкод у вихованні дітей. Передбачувано, що окремі із пунктів мирових угод містять також відсилання на те, що виключно один із батьків займається вихованням та утриманням дитини, в той час як інший - самоусунувся від таких або бере мінімальну участь у вихованні дитини.

Такі «спори» мають ознаки штучних та направлених не на захист прав та інтересів дитини, а здебільшого на реалізацію прав, які гіпотетично підпадають під зміст ч. 4 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року.

Також посилання на «самостійне виховання дитини» виникає і в позовних заявах про розірвання шлюбу, спільних заявах про розірвання шлюбу подружжям, яке має дітей, а також договорах про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дитини, які подаються до суду при розірванні шлюбу на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей.

Неприємною динамікою є те, що члени подружжя, які на певному етапі діяли злагоджено, в непоодиноких випадках дійсно припиняють свої стосунки і розпочинають реальний спір щодо захисту батьківських прав, який ускладнюється наявністю «уже вирішеного питання» рішенням суду, яке було наслідком «полюбовного» визнання позовних вимог чи укладенням мирової угоди.

Спори, які завершуються визнанням позовних вимог або укладенням мирових угод, не йдуть далі судів першої інстанції, а тому на прикладі постанов Верховного Суду їх не наведено.

«Реальний спір», але без «реальних намірів»

Паралельно існує ціла низка судових спорів, у яких одним із батьків самовільно змінено місце проживання дитини та подано позов про визначення місця проживання дитини разом із ним/нею, або позбавлення батьківських прав іншого із батьків.

Такі спори можуть мати як повністю штучний характер, де один із батьків маніпулює своїми батьківськими правами задля звільнення від призову, так і змішаними, де одночасно дійсно існує спір між батьками з питань захисту прав дитини.

Водночас, якщо одна із сторін дійсно вбачає факт того, що один із батьків маніпулює дитиною у зв'язку із воєнним станом, варто озвучувати це в суді та говорити, в тому числі, про зловживання правами.

Встановлення факту, який має юридичне значення. Верховний Суд та Велика Палата Верховного Суду

Найяскравішою новелою воєнного часу в контексті «захисту батьківських прав» стала категорія спорів у порядку окремого провадження, де один із батьків просить встановити факт самостійного виховання дитини одним із батьків. І, як бачимо, ми знову зустрічаємо відсилку на формулювання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року.

Якщо переглянути цю категорію справ на рівні судової практики судів першої інстанції, то можна побачити, що батько/мати просять встановити такий факт для різних цілей - виїзду за кордон з дитиною, зміни місця проходження військової служби, отримання пільг тощо.

Втім, одна із таких справ не залишилася поза увагою та дійшла до Верховного Суду, а потім була передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду, що дозволяє розглянути її як цікаву з точки зору права.

Про що справа?

Так, батько звернувся до суду із заявою про встановлення факту самостійного виховання дитини. Вказував, що перебував у шлюбі, в якому народилася дитина, а після його фактичного припинення син залишився проживати з ним, мати дитини виїхала за кордон.

У подальшому батьки уклали між собою договір, за яким визначено місце проживання дитини з батьком.

Надалі батько та мати розірвали шлюб, з матері було стягнуто аліменти, дитина залишилася проживати з батьком. Батько при цьому стверджував, що він самостійно виховує дитину.

Звертаючись до суду, батько просив встановити факт самостійного виховання дитини з метою оформлення документів, необхідних для отримання соціальної допомоги як батьку, що самостійно виховує дитину, реєстрації місця проживання та перебування дитини, отримання відстрочки від мобілізації.

Рішенням суду першої інстанції у задоволенні заяви відмовлено. Суд мотивував рішення тим, що обоє батьків беруть участь у вихованні дитини.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, батько оскаржив його в апеляційному порядку. Суд апеляційної інстанції залишив скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказав, що погоджується із висновками суду першої інстанції, оскільки заявник не довів, що матір не здійснює прав та не виконує обов'язків щодо своєї неповнолітньої дитини, а вимога про встановлення факту, що має юридичне значення, є необґрунтованою.

На що звернув увагу Верховний Суд та чому справа опинилася у Великій Палаті?

Батько не погодився і з цим рішенням та оскаржив його у Верховному Суді, який побачив у цій справі виключну правову проблему та ухвалою від 27 вересня 2023 року передав розгляд справи № 201/5972/22 на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

Верховний Суд звернув увагу на те, що встановлення факту самостійного виховання батьком дитини пов'язано із виконанням військового обов'язку, проходженням військової служби та реалізації ним права на відстрочку від призову на військову службу.

При цьому в постанові Великої Палати Верховного Суду від 8 червня 2022 року (справа № 362/643/21) зазначено, що військова служба є різновидом публічної, тому спори з приводу проходження військової служби, зокрема з приводу соціального захисту військовослужбовців, належать до юрисдикції адміністративних судів.

Верховний Суд зазначив, що враховуючи те, що із заявником може виникнути спір, пов'язаний з доведенням наявності підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації (про це йшлося у заяві), цей спір може стосуватися публічно-правових відносин, а отже не підлягає вирішенню у порядку цивільного судочинства.

Надалі, Верховний Суд зауважив, що у цій справі заявник звернувся до суду в порядку окремого провадження із заявою про встановлення юридичного факту, а саме встановлення факту самостійного виховання дитини, зокрема, з метою (згідно з доводами заявника) отримання соціальної допомоги як батьку, що самостійно виховує дитину, а також отримання відстрочки від мобілізації. Відповідно, за своїм предметом та можливими правовими наслідками такі вимоги пов'язані з публічно-правовими відносинами заявника з державою.

При розгляді цієї справи Верховним Судом досліджено судову практику у аналогічних справах за червень - вересень 2023 року та встановлено, що:

(1) на підставі частини четвертої статті 315 ЦПК України суди відмовляли у відкритті провадження у подібних справах, оскільки із заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачався спір про право (справи № № 441/2208/23, 669/864/23, 587/2555/23, 192/1671/23, 947/27131/23, 707/8911/23, 604/951/23, 559/2430/23, 381/2937/23, 604/886/23, 716/1104/23, 199/5376/23, 344/11153/23, 599/1435/23, 599/1434/23, 152/655/23, 727/5799/23);

(2) судами розглянуто заяву по суті і задоволено вимогу про встановлення факту самостійного виховання дитини в окремому провадженні (справи № № 331/4826/23, 556/2030/23, 714/949/23, 201/7656/23, 718/2071/23, 718/2069/23, 759/6144/23, 147/664/23, 718/1870/23, 725/3819/23, 557/888/23, 466/4321/23, 724/1170/23);

(3) судами вирішено порушене питання по суті та відмовлено в задоволенні заяви за необґрунтованістю (справи № № 715/2428/23, 686/11972/23, 466/7080/23, 354/897/23, 533/279/23);

(4) судами у відповідності до пункту 1 частини другої статті 186 ЦПК України відмовлено у відкритті провадження у справі, оскільки факт самостійного виховання дитини не може бути встановлений у судовому порядку (справи № № 389/2881/23, 750/12788/23, 604/911/23);

(5) згідно з пунктом 1 частини першої статті 186 ЦПК України відмовлено у відкритті провадження у справі, оскільки заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, з посиланням на те, що заява про встановлення факту самостійного виховання дитини підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства (справа № 521/20726/23).

Суд касаційної інстанції вказав, що факт самостійного виховання дитини одним із батьків ймовірно може бути встановлений адміністративним судом, зокрема, під час розгляду справ про оскарження дій, бездіяльності чи рішень компетентних органів щодо відмови у наданні соціальної допомоги, незабезпечення соціальних чи інших гарантій, відмови у визнанні прав, визначених законом, які підлягають вирішенню у порядку адміністративного судочинства.

Зважаючи на значний перелік наведених вище справ і відсутність єдності судової практики в цьому питанні, Верховний Суд зробив висновок, що існуючу вище справу можна вважати пілотною (зразковою) та є наявні підстави для передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

Що говорить Велика Палата Верховного Суду?

Станом на кінець січня 2024 року в публічному доступі ми бачимо, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду у справі № 201/5972/22 від 26 жовтня 2023 року прийнято справу до розгляду та призначено розгляд справи на 5 грудня 2023 року. Втім, на сьогоднішній день результати розгляду справи відсутні у публічному доступі.

Цікавою є Окрема думка у цій справі, висловлена рядом суддів Великої Палати Верховного Суду.

Судді зауважили, що судова практика щодо застосування інституту окремого провадження в цивільному судочинстві є усталеною. На їх погляд, ніякої виключної правової проблеми у цій справі немає. Очевидною є недопустимість використання окремого провадження, зокрема, з метою: (а) «створення» преюдиційних фактів або нововиявлених обставин для вирішення в адміністративному судочинстві спорів щодо визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону України; (б) отримання доказу існування підстави для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Також підкреслено, що якщо спір про право (наприклад, про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону України) належить до юрисдикції адміністративного суду, то після виникнення спору із суб'єктом владних повноважень, який відмовив у такому перетині, заявляти будь-які вимоги за правилами цивільного судочинства (і ще й в окремому провадженні) означає (а) розривати вирішення єдиного спору про право між судами різної юрисдикції та (б) визнавати, що для розгляду справи за правилами адміністративного судочинства потрібно «створити» преюдиційні факти чи нововиявлені обставини у цивільному процесі.

Упродовж 2020 - 2023 років Велика Палата Верховного Суду утверджувала підхід, згідно з яким суди не можуть сприяти створенню ситуацій, за яких позивач змушений для вирішення одного спору декілька разів звертатися до суду, зокрема почергово до судів різної юрисдикції, як і не можуть потурати розриванню одного спору на декілька справ (тим більше у судах різної юрисдикції).

Ці висновки є цікавими з точки зору багатокомпонентності відносин, які завуальовано можуть міститися у справі, яка наведена вище.

Замість висновків

Воєнний стан вніс корективи у всі сфери життя українців, а тому перед судовою системою України постають нові виклики. Наразі одні з найбільш чутливих спорів - які стосуються прав дітей - виокремилися у окрему площину через призму військового обов'язку.

Важливо при здійсненні захисту прав та інтересів дітей не забувати про те, що дитина є центром таких спорів і не має використовуватися як інструмент, направлений на створення штучних судових процесів задля досягнення цілей, відмінних від її щасливого дитинства.

Окремої уваги та виваженості потребують рішення батьків щодо ініціювання спорів, про які йшлося на початку, адже сьогоднішнє «мирне вирішення» питання позбавлення батьківських прав чи місця проживання дитини завтра може обернутися реальною «війною» за дитину. І в практиці цьому уже існують підтвердження у вигляді реальних нещасливих історій.

Тому право на судовий захист - це дієвий інструмент, втім він вимагає відсутності зловживань для застосування.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Посилання на джерело

22 листопада 2023 року було прийнято Закон України № 3496-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення права військовослужбовців та інших осіб на біологічне батьківство (материнство)» (далі – Закон). Наразі очікується набрання ним чинності 23 березня 2024 року. Законом було запроваджено важливу норму, яка забезпечує реалізацію права військовослужбовців на охорону здоров’я, медичну допомогу та біологічне батьківство (материнство).

Зокрема, мова йшла про те, що під час воєнного стану військовослужбовці мають право на отримання медичної послуги, яка включає забір, кріоконсервацію та зберігання репродуктивних клітин на випадок втрати репродуктивної функції під час захисту Вітчизни. Беззаперечно, ця норма є важливою в умовах сьогодення та сприяє збереженню генофонду нації. Видається, що саме це мали на меті законотворці, приймаючи Закон.

Багато сімей раніше звернулися до медичних закладів, щоб зберегти біологічний матеріал одного з подружжя задля захисту своїх прав на батьківство. Ця тема навіть неодноразово освітлювалась у  ЗМІ. Тому на перший погляд все нібито мало логічний взаємозв’язок між потребами суспільства та забезпеченням їх реалізації на законодавчому рівні.

Маючи багаторічний досвід у питаннях, пов’язаних із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій в Україні, ми вирішили розібратися, чи дійсно вирішував Закон озвучену вище проблему, які пропозиції для його вдосконалення містяться в Верховній Раді та який їхній статус, чи ефективно нормативні акти забезпечують право захисників нашої країни на біологічне батьківство.

Що пішло не так?

Так, у Законі були наведені Прикінцеві та перехідні положення, у яких було зазначено, що «у разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їх зберігання припиняється з подальшою утилізацією» (далі – спірна норма). Фактично ця норма усунула можливість використати біологічний матеріал загиблої особи та реалізувати право на батьківство після її смерті.

Це викликало обурення громадськості, оскільки у переважній більшості дружини/чоловіки військових зауважили, що такі обмеження позбавляють їх можливості реалізувати волю загиблого стати батьком чи матір’ю, незважаючи на ймовірну смерть. Трагедія війни, на превеликий жаль, не обмежується каліцтвом, а тому впровадження норми, яка передбачає знищення репродуктивних клітин загиблого, або визнаного померлим, мало явно негативний відгук на суспільному рівні.

У чому проблема?

На сьогодні в Україні відсутнє регулювання питання у правовому полі спадкування репродуктивних клітин або можливості розпоряджання ними у випадку смерті особи, яка скористалася медичною послугою щодо їх збереження. Відповідно, в разі смерті особи, за життя якої було здійснено кріоконсервацію, передати їх у спадок іншому з подружжя або родичам не вдасться.

Своєю чергою, правочинів, які б дозволяли скористатися репродуктивними клітинами померлого його рідними в разі смерті також законом не передбачено. Адже навіть за умови, що за життя при здійсненні кріоконсервації військовослужбовець видав довіреність дружині/чоловіку або близьким родичам щодо розпорядження репродуктивними клітинами, з моменту його смерті така довіреність втрачає чинність.

На практиці сім’ї, як повідомляється у коментарях від представників репродуктивних клінік, видавали довіреності з додатковою вказівкою на те, що окремі повноваження, які стосуються репродуктивних клітин, залишаються чинними і на випадок смерті. Втім, правове поле у цьому напрямі має бути чітко врегульованим, а не базуватися на штучно створених «правових інструментах» через наявні прогалини.

Чи є шанс виправити це?

У Верховній Раді було зареєстровано кілька законопроєктів, які мали на меті внести зміни у норму, яка викликала дискусію та обурення у суспільстві. Розглянемо ключові з них, зосередимося на тому, чи пропонується ними реальне вирішення цієї проблеми, а також зазначимо, який законопроєкт прийняла Верховна Рада.

Законопроєкт № 10437 від 29 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43588)

Законопроєктом № 10437 від 29 січня 2024 року пропонується надати право спадкоємцям розпоряджатися репродуктивними клітинами померлого. Запропонована редакція має такий вигляд:

«У разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, розпорядження ними здійснюється спадкоємцем (спадкоємцями) такої особи у порядку та у строки, встановленими  Кабінетом Міністрів України».

На перший погляд, пропозиція внести такі зміни у спірну норму виглядають логічними, але практичний досвід у сфері сімейного та спадкового права свідчить про те, що результат від запровадження такого порядку може бути негативним та містить у собі бомбу вповільненої дії.

Річ у тім, що перший, хто спадає на думку в ситуації щодо вирішення подальшої долі репродуктивних клітин загиблої особи, є інший з подружжя померлого.

Утім, якщо поглянути на спадкове право, Цивільний кодекс України (далі – ЦК України), по-перше, наразі не містить норм, які б врегульовували питання спадкування репродуктивних клітин, а по-друге, встановлює черги спадкоємців, які містять набагато ширший перелік осіб, аніж інший з подружжя.

І тут – увага: якщо померлий не залишив заповіту, відповідно до статті 1261 ЦК України першими на спадок мають право діти спадкодавця, дружина/чоловік та його батьки. Водночас якщо спадкодавець перебував у цивільному шлюбі, така дружина має право на спадкування за законом аж у четверту чергу, що додатково необхідно підтвердити у судовому порядку (ст. 1264 ЦК України).

Якщо поглянути на всю процедуру спадкування, стає зрозуміло, що якщо б гіпотетично репродуктивні клітини і могли бути успадковані, виникає численне коло осіб, які б мали на них права. При цьому, не зовсім стає зрозумілим яке відношення окрім іншого із подружжя ці особи мають до реалізації прав померлого на посмертне батьківство.

Не можна залишати за дужками і те, що спадкові спори є надскладними з точки зору емоційної та правової складової, якщо додатково до трагедії у сім’ї додається ще й конфлікт щодо спадкового майна. Складно уявити, який би негативний сценарій мав місце, якщо б репродуктивні клітини були предметом спадкового спору та були «розподілені» між спадкоємцями.

Логічно виникає думка щодо вирішення цього питання за допомогою заповіту. Втім, не забуваємо про те, що існує таке поняття, як обов’язкова частка у спадщині. І навіть за наявності заповіту малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатні вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка б належала кожному з них за законом (ч. 3 ст. 1235, ч. 1 ст. 1241 ЦК України).

Усунення прогалин, які містяться у спірній нормі через призму спадкування вбачається логічним, проте потребує чіткого регулювання, шляхом внесення змін та доповнень до ЦК України, які б визначали статус репродуктивних клітин як об’єкта спадкування та кола осіб, які можуть їх успадковувати.

Також, одним зі способів вирішення цього проблемного питання є доповнення норм ЦК України, які стосуються заповіту. Наприклад, одним із варіантів, на нашу думку, є виділення в окрему правову площину права спадкодавця заповідати саме репродуктивні клітини виключно іншому із подружжя (як у межах зареєстрованого шлюбу, так і цивільного), не поширюючи на цю чутливу сферу відносин правила обов’язкової частки у спадщині. Зважаючи на кінцеву мету – реалізацію права на батьківство посмертно – така норма могла б убезпечити дружин/чоловіків померлих військовослужбовців, які можуть реалізувати це право після смерті коханої людини,  від гіпотетичних спорів із іншими спадкоємцями.

Законопроєкт № 10438 від 29 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43591)

            Наступним законопроєктом, спрямованим на усунення наявної проблеми, є № 10438 від 29 січня 2024 року. Ним пропонується захистити право на постмортальне батьківство через правовідносини із близькими родичами загиблої чи померлої особи. Із проєкту не вбачається прямого відсилання на спадкові правовідносини, натомість пропонується внести зміни до Закону такого змісту:

«У випадку загибелі/смерті такої особи право на безоплатне збереження та використання (або передачу третій особі задля донорського штучного запліднення) збережених її репродуктивних клітин переходить до близьких родичів відповідної загиблої/померлої особи».

Якщо поглянути на конструкцію цієї норми, вона породжує ще більше питань, аніж попередньо розглянутий законопроєкт. Попри те що вона може існувати та виконуватиме свою функцію, важливим є додаткове винесення у правове поле чіткого визначення поняття «близький родич відповідної загиблої/померлої особи». Якщо залишити поза увагою цей перелік осіб, сфера регулювання цього питання знову переходить у невизначеність. Зокрема, виникає питання щодо доцільності передання репродуктивних клітин особам, відмінним від дружини/чоловіка загиблого, або гіпотетичної матері/батька, стосовно якої спадкодавець висловив волю на сприяння у реалізації його батьківських прав – народження дитини, зокрема посмертно.

Пропозиції щодо вдосконалення норми із вказаного законопроєкту є аналогічними до коментарю вище. У будь-якому випадку, таке поняття як «близькі родичі» у контексті постмортального батьківства видається завідомо таким, що може мати наслідком спори між колом таких осіб та недосягненням цілей цієї норми, а без врегулювання питань спадкування у цій площині взагалі дієвість змін викликає сумнів.

Законопроєкт № 10448 від 30 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43590)

Паралельним законопроєктом (7 лютого 2024 року Верховна Рада ухвалила його як закон) запропоновано передбачити право військових розпорядитися репродуктивними клітинами на випадок смерті, або оголошення їх померлими. Водночас у документі робиться також фокус на питання батьківства щодо особи, яка використала ці клітини для зачаття. Цей нормативний акт наводить більш широке коло норм, які потребували вдосконалення, та включає як сам Закон, так і ЦК України, не залишаючи поза увагою Сімейний кодекс України (далі – СК України).

Зміст норм, запропонованих законопроєктом, передбачав внесення доповнень до ст. 281 ЦК України та ст. 123 СК України і має такий вигляд:

«У разі загибелі або визнання померлою в установленому порядку особи, репродуктивні клітини якої зберігаються, їх безоплатне зберігання відповідно до цього Закону здійснюється протягом трьох років з моменту загибелі цієї особи або визнання її померлою. Після закінчення цього строку подальше зберігання таких клітин може бути продовжене за рахунок іншої особи, визначеної у розпорядженні особи щодо власних репродуктивних клітин, які зберігаються відповідно до законодавства, на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою.

Фізична особа, репродуктивні клітини якої зберігаються відповідно до законодавства, має право розпорядитися ними на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою. Розпорядження, а також застосування допоміжних репродуктивних технологій із використанням відповідних репродуктивних клітин здійснюється згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством.

У разі використання для зачаття дитини репродуктивних клітин особи, яка здійснила відповідне розпорядження на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою, ця фізична особа визнається батьком або матір’ю народженої у такий спосіб дитини».

Позитивною динамікою оновленого законодавства є вирішення більшого кола питань, які потребували врегулювання, і однозначно задано правильний вектор до роботи. Зокрема, є увага як до цивільного аспекту правовідносин – врегулювання на рівні закону можливості виразити свою волю особі, яка звернулася до медичної установи задля збереження своїх репродуктивних клітин, – так і до сімейного. На сімейний аспект особливо доцільно зроблено фокус, адже йдеться про захист дитини, яка може бути народжена в результаті допоміжних репродуктивних технологій. А це значний спектр відносин, фактично усе її правове поле, починаючи від визначення її походження від одного із батьків.

На наше переконання, впроваджені зміни надалі варто було б доповнити питаннями спадкування, про які йшлося вище. Цей пласт правовідносин у будь-якому випадку виникне у разі смерті особи, яка мала намір реалізувати своє право на посмертне батьківство, а тому поза дужками залишати його некоректно.

Законопроєкт № 10450 від 30 січня 2024 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/43606)

Наостанок законопроєкт від 30 січня 2024 року також вніс свою пропозицію щодо питання, яке аналізується вище. 7 лютого 2024 року парламент визначив його як невідкладний, прийняв за основу, наразі документ перебуває на підготовці до другого читання.

Фактично було запропоновано врегулювання спірної норми здійснити через доповнення статті 281 ЦК України такого змісту:

«Фізична особа, репродуктивні клітини якої зберігаються відповідно до законодавства, має право розпорядитися ними на випадок своєї смерті або оголошення судом її померлою чи безвісно відсутньою. Розпорядження, а також застосування допоміжних репродуктивних технологій із використанням відповідних репродуктивних клітин здійснюється згідно з порядком та умовами, встановленими законодавством».

Видається, що в цьому варіанті мова йде, найімовірніше, про гіпотетичні довіреності, або правочини, у яких буде зафіксовано волевиявлення особи, яка передає репродуктивні клітини на зберігання. Втім, є необхідність у роз’ясненнях, яким чином знову-таки цей варіант буде узгоджуватися з нормами спадкового та сімейного права України, позаяк хоч би які розпорядження були дані спадкодавцем за життя, у випадку смерті особи переважна більшість прав та обов’язків померлого переходить у площину спадкової маси.

Попри позитивну динаміку в зрушенні проблемних питань із місця, за дужками залишилися права дітей, які будуть народжені в результаті використання репродуктивних клітин померлої особи. На наше переконання, цей напрям є одним із пріоритетних для подальшої роботи.

Чи не позбавлено права на спадкування дітей, які будуть народжені посмертно?

Є ще одна чутлива сфера, яка залишена поза увагою законотворців у зазначених проєктах, про що частково уже йшлося вище. Виникає питання, яким чином діти, народжені через реалізацію прав на постмортальне батьківство, спадкуватимуть майно свого загиблого батька чи матері. Адже невідомо, коли буде використано репродуктивні клітини для зачаття та народження дитини, який проміжок часу буде між смертю батька/матері дитини, спадкуванням після цієї смерті і народженням дитини.

Це питання підіймалося ще у законопроєкті № 8097 від 4 жовтня 2022 року (https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/Card/40588) і воно заслуговує на особливу увагу. Зокрема, було запропоновано ч. 1 ст. 1222 викласти у такій редакції:

«Спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які народжені живими не пізніше, ніж через рік після відкриття спадщини».

Нагадаю, що наразі ця норма говорить про те, що спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні особи, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після відкриття спадщини.

Відповідно, діти, які будуть народжені внаслідок використання репродуктивних клітин загиблих військових, залишаються поза колом спадкоємців, якщо цю норму залишити без змін. Водночас права інших спадкоємців також мають бути враховані, адже важко уявити законність ситуації, якщо питання спадкування буде відкладено на невизначений час, позаяк народження дитини внаслідок описаних вище процедур може мати місце далеко не одразу після смерті військовослужбовця.

Наостанок

Зважаючи на те що прогалина у спірній нормі доволі швидко була виправлена, як тільки відповідні закони вступлять у законну силу, доцільно одразу внести зміни та доповнення до нормативно-правових актів, якими було б здійснено такі дії.

По-перше, логічно надати визначення поняттю «постмортальне/посмертне батьківство», що усунуло б розбіжності у розумінні суб’єктного складу цих правовідносин, їх об’єкта й змісту, на чому базуються всі правовідносини.

По-друге, варто визначити як окрему специфічну категорію прав права на репродуктивні клітини, що передбачає внесення доповнень до ЦК України.

По-третє, передбачити окремою нормою ЦК України новий вид правочину, який би надав юридичне оформлення процедурі розпорядження репродуктивними клітинами особою, яка скористалася медичними послугами з цього питання, як за життя, так і в разі смерті.

По-четверте, виділити окремою нормою ЦК України специфіку спадкових відносин саме для репродуктивних клітин, обмеживши коло спадкоємців, які можуть їх використати для реалізації прав на батьківство померлого, його чоловіком, або дружиною, якщо інше не висловив як посмертну волю сам спадкодавець. До цього питання треба поставитися з особливою уважністю, зважаючи на права дитини, яка буде народжена. Уявімо, що репродуктивні клітини будуть передані не іншому із подружжя, а батькам загиблого. У цьому випадку ймовірним сценарієм є те, що вихованням такої дитини займатимуться фактично бабуся та дідусь, що має свої особливості з точки зору етики та психологічного розвитку дитини. У будь-якому випадку, все має ґрунтуватися на найкращих інтересах дитини, тому зміни у цій частині мають бути максимально виваженими.

По-п’яте, як один із варіантів врегулювання питання спадкування репродуктивних клітин передбачити окремий вид заповіту на такий вид спадщини з непоширенням на нього правил обов’язкової частки у спадщині.

І наостанок: задля захисту прав та інтересів дітей, народжених внаслідок використання репродуктивних клітин постмортально, внести доповнення до СК України в частині норм про визначення походження таких дітей (питання батьківства) та його встановлення. А також не залишити поза увагою зміни до ЦК України у частині спадкування, щоб уникнути виключення цих дітей із кола спадкоємців того з батьків, репродуктивні клітини якого були використані для зачаття.

Вважаємо, що така швидка реакція законотворців на запит суспільства є хорошим прикладом того, що висловлений у публічний площині запит може бути почутим та задоволеним у тій мірі, у якій це можливо наразі. Втім, на наше переконання, це тільки перший пласт змін, який є уже очевидним та нагальним, надалі він має бути доопрацьований та розширений не тільки з точки зору права, а й з етичних міркувань, пов’язаних із правом на життя, батьківство та приватність кожної окремої сім’ї.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners
Олександр Губін, радник та адвокат AGA Partners

Посилання на джерело

Стаття доступна англійською мовою.

Посилання на джерело

I. Як змінилися правила експорту аграрної продукції

Починаючи з літа 2023 року, український аграрний сектор переживав доволі суперечливий період. Дійсно, в той час як експортери аграрної продукції намагалися, незважаючи на чисельні проблеми, пов'язані з війною, виконувати існуючі договори поставки, українські державні органи частково ускладнювали цей процес, вводячи додаткові перешкоди до експорту.

Серед іншого, протягом певного часу існувала негласна заборона на видачу експортних декларацій українськими митними органами при експорті аграрної продукції через чорноморські порти. Також, в чорноморських портах проводилися масштабні обшуки, які нерідко паралізували їх роботу.

Хоча офіційно причини таких дій практично не озвучувалися, зрозумілим є те, що вони були спрямовані на боротьбу із порочною практикою експорту зерна, закупленого у фермерів «за кеш», без сплати ПДВ. Ця практика призвела до утворення «тіньового ринку» зерна, що завдає державі значної шкоди через недоотримання податків та неповернення валютної виручки експортерів в Україну.

Для врегулювання цієї непростої ситуації, 31 жовтня 2023 року Кабінет міністрів України («КМУ») прийняв постанову № 1132 «Про реалізацію експериментального проекту з верифікації суб'єктів агропромислового комплексу в умовах воєнного стану» («Постанова»).

Постанова, яка набула чинності 10 листопада 2023 року, суттєво змінює «правила гри» для експортно-орієнтованих українських аграрних компаній. Ключовою зміною є створення Державного аграрного реєстру («ДАР»), в який планується вносити експортерів аграрної продукції, включаючи експортерів зернових та олійних культур, олії, насіння та продуктів їх переробки. Компанії, внесені в ДАР, вважатимуться «верифікованими суб'єктами агропромислового комплексу».

Фактично, основна ідея Постанови зводиться до того, щоб розмежувати «компаній з історією», для яких експорт аграрної продукції є основним чи одним із основних видів діяльності протягом тривалого часу, та «новачків» - компаній, які були створені лише недавно або ж лише недавно почали займатися експортом аграрної продукції.

Відповідно, створюється два паралельних механізми експорту - експорт без обмежень для верифікованих експортерів («компаній з історією») та експорт за умов отримання ліцензій на кожну операцію для компаній, які не пройшли верифікацію («новачків»). Обидва механізми будуть детально розглянуті нижче.

II. Процедура верифікації експортерів

Для того, щоб пройти процедуру верифікації і бути внесеним в ДАР, експортер агарної продукції має відповідати таким критеріям:

1. Бути зареєстрованим як платник ПДВ станом на дату подання заявки про внесення до ДАР;

2. Не мати податкового боргу з повернення валютної виручки (код платежу: 21081000);

3. Мати документальне підтвердження від банку, який обслуговує його операції, що за період з 23 лютого 2022 року по 27 жовтня 2023 року включно він провів хоча б одну успішну експортну операцію, за якою відбулося повернення валютної виручки. При цьому, загальна сума таких операцій (або однієї операції) має бути не меншою, ніж 40 мільйонів гривень;

4. Щодо такого експортера Державною податковою службою України («ДПС») не складався акт про відсутність за місцем реєстрації при проведенні перевірки дотримання валютного законодавства.

Експортери, які перебувають у стані банкрутства (санації або ліквідації) не можуть бути внесені у ДАР. Якщо вони вже були внесені у ДАР, після початку процедури банкрутства вони втрачають право здійснювати експорт аграрної продукції як верифіковані експортери в порядку, передбаченому Постановою.

При цьому, проходження процедури верифікації експортером не звільняє його від необхідності отримання ліцензії на експорт аграрної продукції до Польщі, Румунії, Болгарії, Угорщини та Словаччини.

Для включення до ДАР необхідно сформувати заяву про включення компанії до ДАР в електронній формі, вказавши код платника ПДВ. Маючи цей код, Міністерство аграрної політики та продовольства України («Мінагрополітики»), яке є адміністратором ДАР, самостійно отримує від ДПС дані щодо (1) реєстрації заявника як платника ПДВ, (2) відсутності у нього податкового боргу з повернення валютної виручки та (3) підтвердження того, що з боку ДПС не складався акт про відсутність заявника за місцем реєстрації при проведенні перевірки дотримання валютного законодавства.

Заявник має додати до заяви скан-копію листа в довільній формі від банку, який обслуговує компанію-заявника, яким підтверджується проведення заявником протягом періоду з 23 лютого 2022 року по 27 жовтня 2023 року включно хоча б однієї успішної експортної операції, за якою відбулося повернення валютної виручки, а також те, що сума таких операцій (або однієї операції) за цей період складає не менше ніж 40 мільйонів гривень. При цьому, банк має надіслати скан-копію цього листа з електронної пошти та домену, які належать банку, на офіційну адресу електронної пошти Мінагрополітики.

Описана вище процедура верифікації повністю безкоштовна. Рішення про включення компанії в ДАР приймається протягом двох робочих днів з дня подання заявки. Перелік верифікованих експортерів аграрної продукції оновлюється щодня.

Після внесення певної компанії до списку верифікованих експортерів, вона може бути втратити цей статус і бути виключеною з ДАР за умови:

1. Анулювання реєстрації відповідної компанії як платника ПДВ; або

2. Наявності податкового боргу з повернення валютної виручки (код платежу: 21081000); або

3. Складення з боку ДПС акту про відсутність за місцем реєстрації відповідної компанії при проведенні перевірки дотримання валютного законодавства.

Рішення про виключення компанії з ДАР приймається протягом двох робочих днів з дня отримання відповідної інформації.

III. Ліцензування експорту аграрної продукції

Компанії, які не пройшли процедуру верифікації і не були включені в ДАР, а також компанії, які планують експортувати аграрну продукцію до Польщі, Румунії, Болгарії, Угорщини та Словаччини можуть здійснювати експорт аграрної продукції лише отримавши відповідну ліцензію від Міністерства економіки України («Мінекономіки»). Порядок ліцензування експорту аграрної продукції регулюється постановою КМУ «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2024 рік» № 1402 від 23 грудня 2023 року («Постанова про ліцензування»).

Перелік аграрної продукції, експорт якої підлягає ліцензуванню, визначається додатком № 4 до Постанови про ліцензування та включає в себе кукурудзу, пшеницю, жито, ячмінь, овес, соєві боби, насіння ріпаку та соняшнику, макуху, а також соняшникову, сафлорову, бавовняну, соєву, ріпакову та гірчичну олії.

При цьому, Постанова про ліцензування дозволяє експортерам використовувати невикористані протягом 2023 року ліцензії на експорт аграрної продукції до 1 березня 2024 року.

Для отримання ліцензії, експортеру необхідно звернутися з відповідною заявою до Мінекономіки. Заява подається в електронній формі через портал електронних сервісів Мінекономіки або Єдиний державний вебпортал електронних послуг. До заяви необхідно додати такі документи:

1. Нотаріально засвідчену копію свідоцтва про державну реєстрацію заявника;

2. Засвідчену керівником компанії копію витягу з реєстру платників ПДВ;

3. Засвідчену керівником компанії копію довідки про відкриття банківського рахунку нерезидентом-покупцем товару. Якщо така довідка складена іноземною мовою, необхідно додати її переклад;

4. Нотаріально засвідчену копію договору поставки з усіма додатками та специфікаціями до нього;

5. Оригінал експертного висновку з визначенням країни походження товару та коду товару відповідно УКТ ЗЕД, виданий Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою.

Процедура ліцензування є безкоштовною. Рішення про видачу ліцензії приймається протягом 10 днів з дня подання відповідної заяви.

Варто зазначити, що у зв'язку з тим, що питання експорту української аграрної продукції є проблематичним у відносинах України з Польщею, Румунією, Болгарією, Угорщиною та Словаччиною, Мінекономіки розглядатиме заявки на отримання ліцензій на експорт аграрної продукції до цих країн лише у разі підтвердження готовності розпочати двосторонні консультації у 30-денний строк з боку цих країн.

При цьому, видача ліцензій на експорт у перелічені вище країни проводиться після погодження Мінагрополітики, яке надається після двосторонніх консультацій з урядами цих країн. В такому разі, питання видачі ліцензій вирішується Мінекономіки протягом 15 днів після отримання відповідного погодження Мінагрополітики без залучення заявника.

IV. Наслідки зміни правил експорту аграрної продукції

Безсумнівно, процес експорту аграрної продукції з України був ускладнений необхідністю проходити верифікацію шляхом внесення відповідної компанії в ДАР або ж отримувати спеціальну ліцензію. І хоча, з одного боку, це, ймовірно, створить проблеми для «тіньового ринку» та дозволить державі підвищити податкові надходження і захистити інтереси добросовісних експортерів, з іншого боку, таке посилення регулювання ринку аграрної продукції водночас означатиме зростання корупційних ризиків, часових і фінансових витрат для добросовісних експортерів.

До того ж, питання того, чи необхідність проходити верифікацію та/або отримувати експортну ліцензію може вважатися «забороною експорту» в розумінні експортних контрактів, та тим самим звільняти експортерів від відповідальності за їх невиконання, все ще залишається відкритим. Розумно припустити, що арбітри у спорах за регламентами GAFTA та FOSFA, які складають близько 80% від усіх спорів у сфері експорту аграрної продукції, сприйматимуть цей аргумент обережно з наступних причин.

По-перше, як верифікація, так і отримання експортної ліцензії є безкоштовними, доволі простими і швидкими процедурами. По-друге, такий режим експорту є тимчасовим - залишається допустимим очікувати його лібералізації вже через кілька місяців. По-третє, експортери, які не використали видані протягом 2023 року ліцензії на експорт аграрної продукції, все ще можуть їх використати до 1 березня 2024 року, виконавши існуючі договори поставки.

Віктор Пасічник, юрист  AGA Partners

Анастасія Шевчук, юристка AGA Partners

Посилання на джерело

— Під час війни українки зробили сильний ривок у розвитку своїх лідерських якостей. Яка ціна лідерства для вас, Амінат, сьогодні? У чому зараз його унікальність?

— У лідерства завжди одна ціна — це відповідальність. Я звикла до цього, для мене цілком природно завжди відчувати відповідальність за все, що я роблю, і приймати рішення. Ба більше, мені максимально некомфортно, коли рішення, які впливають на моє життя, приймаються без моєї участі. Сьогоднішня унікальність лідерства в тому, що особисті моральні якості лідерів у багатьох колективах виходять на перший план. Якщо раніше вирішальними були ділові та менеджерські функції, то зараз надзвичайно важливий збіг у цінностях. Відчуття приналежності до команди, що в ці надважкі часи робить більше, ніж просто заробляє кошти, всім нам дає можливість дихати і дивитися у дзеркало.

— Як вдається адаптувати плани та пріоритети в умовах невизначеності? Як змінилися підходи до роботи в АGA Partners?

— Щодо планування — головне, щоб воно було. Завжди! Плани можна змінювати — в цьому немає жодних проблем. Лиш не треба бігати хаотично, як курка без голови, з боку в бік. Пріоритет наш не змінився — розвиток бізнесу, зростання, розширення кола клієнтів і кількості цікавої роботи. Ми рухаємося в тому самому напрямі. Зараз більше залучаємо іноземних клієнтів. Як і раніше, ми плануємо на 3, 6 і 12 місяців. Щодо роботи — ми стали ще більш гнучкі у внутрішній організації процесів. Карантин навчив тому, що традиція сидіти усім в одному місці — це як Санта Клаус. Класно, що він є, дехто в нього навіть вірить, але на наявність подарунків/прибутку він аж ніяк не впливає. Більшість команди працює дистанційно, окрім того, є люди, яких ми взяли на роботу в цьому році, котрі взагалі ще не бували в офісі. З деякими партнерами навіть ще не бачились особисто. З кимось зустрілися лише місяць тому. Ми значно збільшили команду, і я просто в захваті від молодих колег.

— Яку нову (лідерську) навичку ви опанували за час великої війни? Як вона допомогла у роботі?

— Я намагаюся бути максимально гнучкою та адаптивною в тактиці. Баланс — це постійний рух. Наше життя зараз можна порівняти зі спуском freeride, коли всі навички, що набувалися до, мають працювати автоматично та миттєво, мозок зайнятий швидким аналізом і вибором адекватної тактики. Раніше я дуже не любила, коли щось руйнувало мої плани. Наразі я готова до змін у будь-який момент і навіть не замислююся над своїм ставленням до обставин. Вони є такими, якими є.

— Що для вас означає публічність у юридичному бізнесі? Чи змінилися підходи до побудови особистого бренду за останні роки?

— Так склалося моє професійне життя, що публічності в ньому було багато з самого початку. Перша обкладинка у професійному виданні була у 23 роки, перший виступ на ТБ — також у 23. Відтоді так чи інакше, але публічність завжди зі мною. Спочатку це просто цікаво та захоплює, з часом розумієш, що це можна використовувати в бізнесі. Зараз для мене це більше про меседжі. Важливо, з чим ти виходиш в інформаційний простір. Наразі в мене є певна кількість освітніх проєктів, pro bono допомога, адвокація питань, пов’язаних з Україною, на міжнародних майданчиках. Я вже давно не думаю про побудову особистого бренду. Мені важливо, що корисного я можу дати через свої канали комунікації.

— На вашу думку, чого насправді бажає юридичний бізнес сьогодні?

— Юридичний бізнес був і залишається дуже різним. Як і всі ми. Хтось прагне вижити, відрубавши всі кінці, хтось відкриває нові практики, намагаючись перерозподілити час юристів. Бізнес бажає перемоги і повернення спокійних прибуткових часів. Проте не так важливо, чого він хоче. Важливо, як він поводиться, зокрема і зі своїми співробітниками та клієнтами. Ось на це варто звертати увагу. Але з іншого боку, ані в державі загалом, ані в юрбізнесі інституту репутації фактично не існує, тому єдині етичні обмеження є лише у свідомості партнерів.

— Чи були певні переломні моменти у вашій кар’єрі та як ви їх подолали?

— Найважливішим моментом у кар’єрі було саме прийняття на себе повної відповідальності за власне майбутнє. Коли ти чітко розумієш, що з тобою буде саме те, чого ти сам досягнеш. Виклик — це точка зростання. Завжди. Прийняв виклик — став сильнішим. Подолання — це і є шлях розвитку. Це звучить дуже банально, але це правда.

— Чи плачуть жінки-лідерки? Наразі всі українці особливо чуттєві через війну та горе, що вона несе. Як вам вдається зібрати себе до купи?

— Всі люди плачуть. Якщо ні, то це дуже погано і може перейти у важкий психологічний стан. Перший рік я плакала набагато більше. Буча, Ірпінь, Маріуполь. Майже щодня, коли, вклавши сина спати, читала новини. Особливо, коли надходили важкі новини з мого рідного Харкова. Ніяк не могла прийняти це пекло. Потім прийшло прийняття і розуміння того, що це реальність і це надовго. Що ми маємо вижити та зберегти себе, зокрема психічно, інакше вони переможуть. Зараз намагаюся триматися і фокусуватися на допомозі фронту. Всю розпач і лють спрямовуємо на перемогу. Мене рятує моя дієва натура. Я завжди думаю про те, що ще ми можемо зробити. І ми робимо.

— Амінат, ви дуже позитивна, багатогранна жінка-лідерка. Якби не юриспруденція, яку б професію обрали і чому?

— Дякую за таку оцінку, мені приємно. Ким би я була? Не знаю, складно сказати. В мене найбільш розвинені гуманітарні та соціальні якості, тому, можливо, займалася б якоюсь громадською діяльністю чи продюсуванням кіно.

Амінат Сулейманова, партнер, адвокат AGA Partners

Посилання на джерело

The article is available in Polish and English.

Link to the source.

Поділ майна подружжя, напевно, є тією частиною відносин між чоловіком та жінкою, яка продовжуватиме продукувати цікаву судову практику, в тому числі і у Верховному Суді. Робота наших судів не припиняється ні на день, незважаючи на триваючу війну, і черговим прикладом цього є постанова Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 12 червня 2023 року у справі № 712/8602/19. Справи про поділ майна розглядаються роками і цю справи теж не оминула така участь.

Правники знають, що подружжя ділить між собою не тільки активи, а й пасиви. Так чому згадана постанова заслуговує на увагу широкого загалу?

Насамперед вона цікава та важлива своїм правовим висновком щодо кредитних зобов’язань, взятих на себе одним із подружжя до шлюбу, але які виконувалися під час нього та відповідно долею нерухомого майна на придбання якого були використані такі кредитні кошти.

Давайте ж розглянемо цю постанову більш детально.

Оскільки, мова йде про судове рішення суду касаційної інстанції, необхідно повернутися до витоків цієї цивільної справи та дослідити перебіг подій у судах першої та апеляційної інстанцій.

Короткий опис позовних вимог та зміст рішень судів попередніх інстанцій

Сторони перебували у шлюбі майже 6 років. До суду звернулася колишня дружина, яка вказала, що сторонами було нажито за час спільного проживання до фактичного припинення шлюбних відносин таке майно:

• Легковий автомобіль;
• Гараж, право власності на який було зареєстровано на відповідача;
• Інвестиція в квартиру;
• Внесок в статутний капітал ПП.

Позивачка просила суд визнати згадане майно об’єктом спільної сумісної власності та стягнути з відповідача грошову компенсацію половини вартості автомобіля та гаража, а також доходів від діяльності ПП.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково, визнав гараж спільним майном подружжя, стягнув з відповідача грошову компенсацію, а також вирішив питання розподілу судових витрат.

Так, суд стягнув з відповідача на користь позивачки половину суми, за яку автомобіль був відчужений останнім без її згоди. Гараж був визнаний спільним майном подружжя з огляду на набуття права власності на нього під час перебування сторін у шлюбі. Втім, доказ, поданий позивачкою на підтвердження вартості цього майнового об’єкту, не був прийнятий судом через неможливість його визнання таким, що «містить експертну оцінку вказаного гаража, проведену з дотриманням норм чинного законодавства, оскільки суб'єкт оціночної діяльності не здійснював повного огляду нерухомого майна, що могло вплинути на визначення вартості оцінюваного майна за завищеною ціною, у зв'язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивачки грошової компенсації за частину спірного гаража.»

Тобто, навіть, незважаючи на визнання цього об’єкту спільним майном суд вирішив відмовити у задоволенні вимог в частині (компенсації) стягнення половини його вартості, оскільки вважав оцінку, проведену позивачкою неналежною. Та сама доля спіткала і вимоги щодо доходів ПП.

Щодо квартири суд першої інстанції встановив, що частина коштів для погашення особистих зобов’язань відповідача за кредитним договором, укладеним останнім до шлюбу, було сплачено за рахунок спільних коштів подружжя в період шлюбу. Суд не знайшов законних підстав для визнання квартири спільним майном сторін,  але визнав, що позивачка має право на відшкодування половини сплачених коштів саме в період шлюбу на погашення таких кредитних зобов’язань.  

За результатами апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції було залишено без змін.

Відповідач з цим не погодився та подав касаційну скаргу.

Перебіг справи у Верховному Суді

Ухвала суду касаційної інстанції про передачу цієї справи на розгляд Об'єднаної палати Касаційного цивільного суду була мотивована наявністю принципово різного підходу щодо визначення того, чи має право один із подружжя, який не був стороною кредитного договору, проте частина кредитного боргу була сплачена подружжям у шлюбі:

• на отримання компенсації у вигляді частини сплачених банку щомісячних платежів на виконання умов кредитного договору, або
• на компенсацію частки вартості нерухомого майна, або
• право на певну частку нерухомості.

Однією із функцій Верховного Суду є уніфікація судової практики та усунення виявлених розбіжностей. Тому саме з цього приводу ця справа була передана на розгляд Об’єднаної палати.

Так, на час перегляду цієї справи існували наступні правові позиції, які знайшли своє відображення у досліджуваній постанові та були взяті до уваги Об'єднаною палатою Касаційного цивільного суду:

• при поділі майна подружжя враховуються також борги подружжя за зобов'язаннями, що виникли в інтересах сім'ї – постанова КЦС у складі ВС від 01 вересня 2022 року у справі N 245/9244/17;
• якщо одним із подружжя укладено договір в інтересах сім'ї, то цивільні права та обов'язки за цим договором виникають в обох із подружжя, а тому якщо боргові зобов'язання підтверджуються наявними у справі доказами, такі боргові зобов'язання повинні ураховуватися при поділі майна подружжя – подібні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 червня 2020 року в справі N 638/18231/15-ц;
• виконання кредитних зобов'язань, які виникли у обох з подружжя, за рахунок особистих коштів одного з них (у тому числі і частково) може бути підставою для вимог до іншого з подружжя, в тому числі і за правилами статті 544 ЦК України. Зазначена компенсація може бути стягнута лише у разі погашення за особисті кошти кредитної заборгованості, що узгоджується з правовими висновками Верховного Суду України, викладеними у постанові від 07 вересня 2016 року в справі № 6-801цс16 та постанові Верховного Суду від 06 червня 2018 року в справі № 712/6574/16-ц;
• частина четверта статті 65 СК України встановлює, що договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім'ї, створює обов'язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім'ї – постанова КЦС у складі ВС від 08 липня 2020 року в справі № 465/275/16-ц;
• сплата одним із подружжя частини коштів за кредитним договором, укладеним іншим з подружжя до шлюбу, не змінює правового режиму набутого за таким договором майна. Зобов'язання з повернення кредиту за таким договором виникає лише у того з подружжя, хто уклав такий договір. Сплата боргів одного з подружжя, що виникли до укладення шлюбу, за рахунок сімейного бюджету не може бути підставою для визнання права власності на майно, набуте до шлюбі, однак має враховуватися під час спору про поділ майна подружжя чи боргових зобов'язань. При цьому суд погодився з висновком апеляційного суду про наявність правових підстав для стягнення з відповідача половини коштів, сплачених у рахунок погашення кредиту в період спільного проживання сторін – постанова КЦС у складі ВС від 27 жовтня 2021 року у справі № 341/2539/13.

Відповідно, касаційний суд погодився із судами попередніх інстанцій та вважав, що вони дійшли обґрунтованого висновку про те, що спірна квартира є особистою власністю відповідача, оскільки набута ним у власність до укладення шлюбу та за кошти, отримані ним за кредитним договором, за яким у позивачки не виникло жодних зобов'язань.

Більше того, Об’єднана Палата КЦС у цій справі сформувала такий правовий висновок – у разі укладення кредитного договору та отримання грошей на придбання нерухомості одним із подружжя до укладення шлюбу, за умови подальшого виконання кредитного зобов'язання подружжям під час шлюбу, той з подружжя, який не укладав кредитний договір, після розірвання шлюбу має право на компенсацію половини сум, що вносилися на виконання кредитного зобов'язання.

Таким чином, відповідач, який уклав кредитний договір до шлюбу і згодом придбав на ці кошти квартири, є власником такої квартири на праві особистої приватної власності. З огляду на те, що частина зобов’язань за кредитним договором були погашені в період шлюбу за рахунок спільних коштів подружжя, позивачка відповідно отримала право на компенсацію у вигляді половини вартості таких погашених зобов’язань.

Щодо гаражу, то Верховний Суд скасував рішення судів попередніх інстанцій в цій частині, оскільки сама по собі реєстрація нерухомого майна під час шлюбу не є підставою для визнання гаража спільним сумісним майном подружжя, оскільки таке майно набуте відповідачем до реєстрації шлюбу з позивачкою та відповідні докази чого містилися в матеріалах справи. Подібні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 02 червня 2021 року у справі № 711/1550/18.

Як ми змогли впевнитися на прикладі цієї цікавої справи, важливим є дослідження так званої «тріади» обставин, які має встановити суд для того, щоб віднести те чи інше майно до спільної власності подружжя або особистої одного з них. Нагадаємо, що мова йде про час, джерело та мета набуття майна.

Відповідно обов’язково треба, перед тим як звертатися до суду, власне самостійно або за допомогою професійного правника критично визначити можливий потенційний режим кожного об’єкта майна з тим, щоб в результаті багаторічних судових баталій не залишитися ні з чим або з огляду на присуджене майно «вийти в нуль», беручи до уваги вартість правничої допомоги.   

Олександр Губін, старший юрист Aga Partners, адвокат