Пандемия, локдаун, финансовый кризис, погодные аномалии, массовые протесты… Что дальше? Кукуруза по $200? Пожалуй, 2020-й – самый «подходящий» для этого год, когда, казалось, нас уже ничем не удивить. Говорить о последствиях происходящего пока рано, уж слишком много всего произошло за последнее время. Но одно можно утверждать с уверенностью: к сожалению, массовых дефолтов не избежать.

Как говорится, у каждого своя правда, и ситуация на украинском рынке кукурузы – не исключение. С одной стороны, есть продавец, уставший от засух и неурожая, с другой стороны – покупатель, имеющий обязательства перед своими клиентами и строго требующий по букве закона. Сверху накладывается насыщенный информационный поток: новости, прогнозы, аналитика, слухи и пр. Все это существенно влияет на отношения сторон, сближая либо, наоборот, отдаляя их друг от друга.

Кто, как не юрист, видит и знает все происходящее «по обе стороны баррикад», ежедневно сталкиваясь и имея дело с «правдами» обеих сторон? Более того, роль юриста уже давно не ограничивается цитированием закона, а состоит в более обширном понимании ситуации и построении стратегии действий, исходя из самых различных факторов и обстоятельств.

Такой смешанный подход к решению проблем позволяет нам взглянуть на ситуацию с разных углов, получая при этом особое видение ситуации, не ограниченное юридической стороной. За несколько последних недель мы уже успели окунуться с головой в реальность обеих сторон конфликта и сложить свое видение происходящего, которым попробуем поделиться ниже.

 Сторона продавца: форс-мажор?

Подавляющее количество продавцов кукурузы причиной своего дефолта озвучивают совокупность различных обстоятельств. Как правило, сюда одновременно входят засуха/плохой урожай, пандемия/карантин, финансовый кризис, рыночная цена на кукурузу. И конечно же, по мнению того же большинства, все эти обстоятельства являются форс-мажором, освобождающим их от обязательства поставлять товар по контракту.

Как известно, большинство экспортных контрактов на поставку зерновых культур подчиняются английскому праву, а также включают в себя положения стандартных проформ контрактов Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA).

Английское право, известное своей гибкостью и неформальностью, не содержит определения понятия «форс-мажор», а также исключительного перечня обстоятельств, подпадающих под это понятие, оставляя этот вопрос на усмотрение сторон контракта. Поскольку в большинстве случаев стороны не включают в контракт отдельное положение о форс-мажоре, применению подлежит положение, которое содержится в стандартной проформе GAFTA, согласованной сторонами в контракте.

Стоит отметить, что положения о форс-мажоре, содержащиеся в стандартных проформах GAFTA, были составлены в интересах продавца, так как, помимо немалого перечня обстоятельств, признанных форс-мажорными (запрет экспорта, страйк, стихийное бедствие и т.д.), они содержат так называемое «catch-all» положение, охватывающее любые обстоятельства, которые являются неизбежными, не зависят от воли продавца и делают исполнение обязательств невозможным.

Очевидно, что ни рост цены на кукурузу, ни финансовый кризис в целом не подпадают под понятие «форс-мажор» и являются рисками каждого предпринимателя. Пандемия/карантин теоретически могли бы толковаться как форс-мажор, если они действительно препятствовали бы исполнению обязательств продавцом. Тем не менее, за весь период пандемии реального препятствия исполнению контракта мы не встречали.

С засухой и плохим урожаем все немного сложнее, так как данные обстоятельства прямо подпадают под понятие «стихийное бедствие», или «Act of God», которое содержится в положении о форс-мажоре GAFTA. Но здесь, к несчастью продавцов, помехой становится особенность контрактов поставки сырьевого товара, который продается без определения конкретной партии или поля, с которого он должен быть собран. Таким образом, продавец не может ссылаться на засуху как на форс-мажор, так как имеет возможность купить такой же товар на рынке у другого продавца и поставить своему покупателю.

Таким образом, ни засуха, ни пандемия, ни $250 за тонну, скорее всего, не освободят продавца от обязательства исполнять контракт. Теоретически спасательным кругом для продавцов в данной ситуации могло бы стать введение государством частичного или полного запрета на экспорт кукурузы. Однако даже здесь существует множество подводных камней, ведь должны еще быть соблюдены условия применения положения о форс-мажоре GAFTA, которые могут быть предметом отдельной статьи.

Также продавцам не стоит забывать, что положение о форс-мажоре GAFTA автоматически не освобождает их от исполнения контракта, а приостанавливает действие контракта на определенный период времени, только по окончании которого продавец может быть освобожден от обязанности поставлять товар, при условии, что форс-мажор все еще существует.

 Сторона покупателя: дефолт – арбитраж – деньги

Пока с одной стороны баррикады, продавец ищет спасения в форс-мажоре, с другой стороны, покупатель, чувствуя, что закон на его стороне, уже обращается в арбитраж GAFTA за убытками. На что же может рассчитывать покупатель в арбитраже и, что более важно, после арбитража?

Согласно положению о дефолте GAFTA, после дефолта продавца покупатель имеет право требовать возмещения убытков в виде разницы между ценой контракта с продавцом и дефолтной ценой, которая устанавливается либо путем покупки аналогичного товара на рынке, либо путем определения рыночной цены такого товара на дату дефолта. В определенных случаях могут быть возмещены другие прямые убытки покупателя, такие как демередж, к примеру. Также GAFTA присуждает процент на сумму убытков, как правило, в размере 3-5% годовых.

Упущенная выгода покупателя не подлежит возмещению; также, как правило, не подлежат возмещению убытки, понесенные третьими компаниями, которые купили товар у покупателя, в связи с его дефолтом перед ними. Также GAFTA не возмещает юридические расходы сторон, только если стороны не договорились об ином. Арбитражные расходы (услуги ассоциации GAFTA и арбитров) возлагаются на проигравшую сторону.

Размер арбитражных расходов в первой инстанции GAFTA в подобных делах будет варьироваться от 15 до 30 тыс. фунтов стерлингов в зависимости от активности сторон. Срок рассмотрения подобных дел – от 8 месяцев до года. Сторона, не согласная с решением первой инстанции GAFTA, может подать апелляцию. Рассмотрение дела в апелляции займет еще около года.

Стоит отметить, что правила GAFTA, а также украинское законодательство позволяют применение обеспечительных мер, таких как арест имущества ответчика, до вынесения финального решения арбитража. Тем не менее, получение таких серьезных мер против компании требует не менее серьезных оснований и наличия весомых доказательств того, что будущее арбитражное решение будет невозможно выполнить в связи с отсутствием к тому времени имущества или денежных средств у ответчика.

Предположим, что покупатель выиграл арбитражный процесс и имеет на руках решение первой инстанции арбитража GAFTA, согласно которому продавец обязан возместить ему разницу в цене, арбитражные расходы и 4% годовых с убытков, начисленные за период с момента возникновения до момента возмещения убытков. Продавец не подал апелляцию, и решение первой инстанции GAFTA вступило в силу. По статистике GAFTA, 90% решений арбитров выполняются должниками добровольно. Но если средства от должника почему-то не поступают на ваш счет, что делать в таком случае?

СПИСОК ДЕФОЛТЕРОВ GAFTA

Прежде всего, покупатель может внести продавца в список дефолтеров GAFTA, где последний будет находиться до полного возмещения убытков по арбитражному решению. Нахождение в данном списке не несет других негативных последствий для компании, помимо репутационных, ведь попадание в список может означать, что вы не исполняете свои обязательства и ведение дел с вами может быть рискованным. Многие компании, являющиеся членами GAFTA (а это более 1900 компаний из 98 стран!), регулярно отслеживают данный список.

Недостатком данного списка является то, что доступ к нему имеют только члены GAFTA и, следовательно, распространение среди третьих компаний информации о том, кто находится в списке дефолтеров, запрещено.

Это связано с тем, что, соглашаясь в контракте на арбитраж согласно правилам GAFTA, стороны также дают согласие на внесение их в список дефолтеров в случае неисполнения ими арбитражного решения. Поэтому претензий к GAFTA от компаний-дефолтеров быть не может. В связи с этим хотелось бы отметить намерения украинских ассоциаций создать аналогичный список недобросовестных компаний, что может повлечь за собой множество исков от попавших в такой список компаний с требованием не только исключить их из списка, но и возместить их репутационные убытки.

 ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ

Покупатель также может обратиться за исполнением решения арбитража GAFTA принудительно. Для этого он должен обратиться в суд страны, где находится имущество продавца или где зарегистрирована сама компания, с требованием признать арбитражное решение. Суд не имеет права пересматривать само решение по сути, т.е. не проверяет, правильно ли арбитры решили, кто виновен. Тем не менее, суд проверяет, была ли соблюдена сама процедура, был ли продавец надлежащим образом уведомлен об арбитраже, действительно ли он давал согласие на арбитраж GAFTA и т.д. Помимо процедурных моментов, суд должен убедиться, не нарушает ли арбитражное решение публичный порядок в стране, где решение должно быть исполнено.

По сути, это еще один полноценный судебный процесс с участием представителей сторон, судебными слушаниями, подачей документов и т.д. При этом покупателю может потребоваться пройти несколько инстанций. Так, признавая решение в Украине, покупатель должен сразу обращаться в апелляционный суд. Тем не менее, продавец может в дальнейшем оспорить решение нижестоящей инстанции в Верховном Суде Украины, чье решение будет финальным (стоит также учитывать, что Верховный Суд может вернуть дело на повторное рассмотрение в нижестоящий суд).

Только получив финальное решение суда о признании арбитражного решения GAFTA, покупатель может переходить к процедуре принудительного взыскания имущества продавца.

Вывод: хорошая война или плохой мир?

В итоге мы видим непростую ситуацию, в которой продавец не в состоянии избежать дефолта и, вероятнее всего, не найдет правовых оснований, достаточных для освобождения от ответственности. В то же время покупатель, находясь в более выгодной правовой позиции, вынужден будет инвестировать существенные временные и денежные средства в арбитражный процесс и дальнейшие действия по взысканию убытков. Эти же действия покупателя повлекут дополнительные расходы со стороны продавца, который вынужден будет также отстаивать свою позицию.

Очень часто стороны спора просто не видят всего пути, который им предстоит пройти, и не в состоянии оценить последствия своих действий. Испорченная репутация на рынке, прекращение торговых отношений между сторонами спора, существенные финансовые и временные расходы – так мы видим развитие текущих событий. Поэтому прежде чем «идти в бой», возможно, компаниям стоит еще раз подумать о целесообразности такого пути и провести еще один раунд мирных переговоров.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners
Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

— Как развивается правоприменительная практика в сфере международного арбитража? Какие решения (прецеденты, правовые позиции) сейчас обсуждаются в профессиональной среде?

— В последние несколько лет мы наблюдаем на рынке тенденцию увеличения интереса к арбитражу у молодых юристов и выпускников юридических заведений высшего образования. Сама практика арбитражей становится сильнее и интереснее для всех участников — и для юристов, и для клиентов. Это глобальный тренд в мире, который не обошел стороной и Украину. Бизнес все больше предпочитает решать свои проблемы альтернативным способом, вне компетенции общих судов. И арбитраж является наиболее эффективным и удобным способом решения конфликтов. В последние несколько лет был проведен целый ряд реформ в этой сфере в Украине, возникают новые инструменты, новые регламенты и подходы. Говоря об арбитраже, мы говорим в первую очередь о свободе, и мне кажется, что пока этой свободы еще недостаточно.

— Можно ли назвать украинский бизнес активным пользователем услуг международного арбитража? Каким арбитражным институтам отдают предпочтение украинские компании?

— Ответ — однозначно да, и многие понимают, почему. Украинская судебная система еще не пребывает на том уровне, который бы позволил ей эффективно разрешать споры в бизнес-среде. Это вопрос доверия: иностранный арбитраж — это тот арбитраж, которому доверяют. Доверяют и украинскому арбитражу, но споры, в которых речь идет о больших суммах с участием иностранных инвестиций, как правило, подсудны иностранному. Интерес украинских компаний к иностранному арбитражу существует, и это интерес к справедливости, последовательности, предсказуемости. Для украинского бизнеса уже стало нормой решать свои споры в Лондоне, Париже, Стокгольме, Женеве. Не является исключением и Сингапур, где рассматриваются споры по сделкам, совершенным в азиатском регионе. Но все-таки номером один остается Лондон — в силу того, что многие сделки совершаются по английскому праву, которое предсказуемо, понятно и последовательно.

— На сопровождении каких дел сосредоточена сейчас ваша практика?

— Исторически мы известны как фирма, которая ведет отраслевые арбитражи, но последние два года наметилось движение в сторону новых для нас сфер — инвестиционных, корпоративных, больших коммерческих споров. За пятнадцать лет нашей практики в международной торговле сырьевыми товарами проведены сотни арбитражей. Мы как юристы приобрели обширные знания и опыт, которые начали эффективно применять в больших спорах.

— Меняется ли количество и характер обращений в международный арбитраж под влиянием карантинных ограничений?

— Безусловно, возросло количество обращений, также изменился их характер. COVID-19 стал фактором, который существенным образом меняет экономическую картину мира. Когда мы говорим про арбитраж, мы говорим про экономику — про деньги, движение капиталов, товаров и услуг. Пандемия влияет на такое движение, и это порождает большее количество споров. Ни экономика, ни капиталы, ни люди не были к этому готовы, так же как не были к этому готовы контракты и правоотношения. Следовательно, это фактор неожиданности, когда не может быть поставлен товар, не может быть выполнена услуга или обстоятельства изменяются настолько существенным образом, что стороны вынуждены предпринимать нехарактерные действия. В свою очередь, это влечет за собой споры, что, естественно, отражается на количестве арбитражей, их характере. Для нас это понятная история, потому что в международной торговле сырьевыми товарами, в отличие от других индустрий, форс-мажор является знакомой доктриной. В других отраслях у бизнеса, как правило, всегда было больше стабильности и уверенности. Сегодня мы видим, как COVID-19 ускоряет и технологическое, и инфраструктурное развитие. Мир становится другим еще быстрее, чем это происходило до пандемии. Этот толчок очень влияет на все рынки, а следовательно, и на споры. Процедурно и регламентно арбитраж также изменяется. Мы понимаем, что разрешение споров в арбитраже все больше будет уходить в сеть. Уже сегодня большинство устных слушаний происходят онлайн.

— Что изменилось в вашей работе как юридического советника в арбитражных делах после введения карантинных ограничений?

— Как ни странно, изменилось не так много: мы и раньше дистанционно работали в наших спорах. Мы привыкли работать без необходимости проведения устных слушаний, присутствия свидетелей. Только в сложных исключительных случаях, когда требуется допрос свидетеля, мы выезжали на место. Сегодня и допрос свидетеля может происходить онлайн. Технологии очень сильно видоизменяют арбитраж, ускоряют процесс разрешения споров, делают его понятней и проще. Конкуренция в этой сфере очень большая, и с каждым годом возрастает — арбитражи и юрисдикции конкурируют между собой за то, где эти споры будут проходить.

— В каком арбитражном институте слушаться комфортней всего?

— Если мы говорим об иностранном арбитраже, то речь идет о семи-восьми основных институциях и юрисдикциях (Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC, в Париже), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (SCC, в Швеции), Арбитражный институт Швейцарских палат (SCAI, в Женеве), Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC), Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC), Международный центр разрешения споров при Американской арбитражной ассоциации (AAA), Венский международный арбитражный центр (VIAC). Потому что, когда речь идет об арбитраже, мы говорим о применимом праве. Дистанция между ними не такая большая — они очень схожи, во многом перекликаются регламенты, каждый пытается привлекать какими-то своими особенностями: ценой, скоростью процедуры, способами разрешения, дополнительными инструментами, такими как наличие чрезвычайного арбитра, или возможностью применения эффективных обеспечительных мер. То есть каждый институт и каждая юрисдикция пытается развиваться, конкурируя с другими юрисдикциями за деньги истцов и ответчиков, которые генерируют споры. Кто будет более последовательным, понятным, предсказуемым, комфортным, справедливым, тот и привлечет деньги.

— В вашем перечне стоимость далеко не на первом месте. Что, для клиента деньги не главное?

— Я думаю, это зависит от цены вопроса. Есть определенный триггер — планка, выше которой цена арбитража уже не играет роли. Цена имеет значение для маленьких споров. Чем «дешевле» иск, тем большее значение имеет цена арбитража, и наоборот. Есть арбитражи, которые славятся рассмотрением «больших» споров, где фигурируют огромные суммы. Например, Вена претендует на некоторую «нишевость», и там готовы за небольшие деньги не менее эффективно рассматривать споры. Так что для каждого спора наилучшим будет свой арбитраж.

— Какое будущее, по вашему мнению, ждет арбитраж и какие тенденции будут определять конфигурацию этого сегмента юридического рынка в 2021 году?

— Можно предположить, что процессы будут становиться дешевле, быстрее и технологичнее. Процедура арбитража станет проще. Мы привыкаем к тому, что в один-два касания на телефоне можно совершить сделку или провести платеж, и это не может не влиять на мир права. Арбитраж также движется в этом направлении, хотя он, как и юристы, очень консервативен. Арбитражному миру не хватает ускорения — кого-то из топовых институций, кто задал бы новое качество. Арбитраж вынужденно вовлекает в себя множество юрисдикций и разных систем права. Для того чтобы он развивался, мы как юристы должны выйти за рамки, это необходимо экономике, бизнесу и людям, которые инициируют данные процессы. Думаю, все просто: они хотят справедливости, быстрого рассмотрения и эффективного исполнения решений. Это те сферы, которые требуют изменений. Возможно, необходимы дополнительные инструменты, которые дали бы новую жизнь и позволили решать дела еще быстрее и получать результат для экономики и бизнеса. Наступает время, когда потребуется изменение и нормативной базы. Возрастают запросы пользователей арбитража, и поэтому и юристы, и международные организации в этой сфере, должны не только на них отвечать, но и во многом предвосхищать. Лучшую реформу арбитража смогут сделать люди, которые находятся вне этой системы, которые смогут предложить новый взгляд, новые идеи, а юристы смогут облечь эти новые идеи в нужную форму.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners

Посилання на джерело

Нещодавно Спортивний арбітражний суд у Лозанні (далі — КАС) прийняв довгоочікуване рішення у спорі між ФК «Манчестер Сіті» (далі — ФК МС) та Спілкою європейських футбольних асоціацій (далі — УЄФА). 

Спір стосувався можливих порушень клубом Положення УЄФА про чесну фінансову гру (далі — Положення). УЄФА заборонила ФК МС брати участь в наступних двох сезонах єврокубкових турнірів і зобов’язала клуб заплатити штраф у розмірі 30 мільйонів євро. Та КАС не погодився з рішенням УЄФА, повністю скасувавши заборону участі в єврокубках і скоротивши штраф до 10 мільйонів євро.

Вкотре Положення стало предметом спору між клубами та УЄФА в арбітражі, спір викликав неабиякий інформаційний резонанс. Чому ця справа є важливою та як взагалі відбувається розгляд подібних справ? Детально розглянули питання член Ради Комітету АПУ зі спортивного права Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners і Юрій Беденко, юрист AGA Partners.

Положення про чесну фінансову гру — про складне простими словами

УЄФА прийняла Положення у 2010 році. Мета досить проста — домогтися фінансової стабільності клубів і уникнути їх надмірної заборгованості.

Відтоді клуби, які хочуть брати участь у єврокубках, повинні «заробляти на життя своїми силами» та не витрачати більше заробленого. Для цього УЄФА встановила рівень допустимих збитків клубу у розмірі 5 мільйонів євро.

Прямі інвестиції власників або пов’язаних сторін не вважаються доходом клубу, та на цей час обмежуються сумою не більше 25 мільйонів євро. Тобто, власники можуть коштом власних коштів покрити збитки у розмірі 25 мільйонів понад згаданий 5-ти мільйонний бар’єр. При цьому, не розглядаються як збитки витрати на розвиток тренувальних об’єктів, молодіжного футболу тощо.

Як УЄФА розслідує та карає клуби за порушення Положення?

Для розслідування можливих порушень Положення та розгляду відповідних справ, УЄФА створило спеціальний орган — Інстанція з фінансового контролю клубів (далі — ІФКК). У свою чергу, ІФКК складається з двох палат — Слідчої та Арбітражної.

Слідча палата УЄФА розслідує справу та має широкі повноваження для встановлення фактів правопорушення (виклик свідків, звернення за додатковою інформацією тощо). Клуби ж зобов’язані співпрацювати з нею та сприяти розслідуванню справи.

Після розслідування, є декілька варіантів розвитку подій. Справу можуть закрити, укласти мирову угоду з клубом. Слідча палата може також застосувати такі санкції як попередження або штраф у розмірі до 200 000 Євро. Або ж Слідча палата може передати справу на розгляд до Арбітражної палати.

Арбітражна палата може закрити справу або застосувати більш суворі санкції до клубу. Палата має широкий арсенал санкцій від звичайного попередження до дискваліфікації клубу зі змагань у єврокубках.

Рішення Арбітражної палати може бути оскаржене до КАС, який може скасувати рішення, змінити його або залишити без змін. За загальним правилом, рішення КАС є фінальним та не підлягає апеляції — фактично відсутня можливість знову переглянути спір по суті.

Однак законодавством Швейцарії передбачається можливість оскаржити рішення КАС з юрисдикційних або процесуальних підстав. У виключних випадках, Федеральний суд Швейцарії може переглянути справу по суті (наприклад, за нововиявленими обставинами).

Приклади з історії

У більшості випадків УЄФА укладає з клубами мирову угоду. Однак, нерідко спір доходить до арбітражу. Такі справи умовно можна розділити на декілька категорій.  

До першої категорії можна віднести справи, де клуби намагались довести незаконність Положення (наприклад, ФК «Галатасарай» намагався оскаржити законність Положення на підставі невідповідності антимонопольному законодавству Європейського Союзу тощо). Проте всі спроби поки були безуспішними.

До другої категорії справ можна віднести спроби оскаржити застосовану санкцію. Досить часто клуби посилаються саме на «грубе та очевидно непропорційне» рішення УЄФА. Як приклад вдалого оскарження можна привести справу ФК «Мілан» проти УЄФА, де клуб успішно оскаржив дворічну заборону на участь у змаганнях УЄФА.

Третя категорія справ стосується оскарження рішень УЄФА на підставі процесуальних помилок, допущених УЄФА під час розслідування або розгляду справи. Наприклад, ФК «ПСЖ» успішно оскаржив рішення УЄФА, оскільки Арбітражна палата порушила 10-ти денний строк на перегляд рішення. Абсолютно з такої самої підстави, було скасоване рішення УЄФА проти ФК «Галатасарай».

Що ж трапилося з ФК «Манчестер Сіті»?

Передісторія справи ФК МС проти УЄФА

Раніше, УЄФА вже розслідувала ймовірні порушення Положення з боку ФК МС. Але тоді справа не дійшла до арбітражу, оскільки УЄФА та клуб уклали мирову угоду в 2014 році.

У 2018 році, спортивний журнал Der Spiegel, як і деякі інші ЗМІ, опублікував конфіденційне листування електронною поштою де згадувалась схема обходу «рівня беззбитковості» клубом. ФК МС начебто мав би отримувати спонсорські платежі не від своїх спонсорів, від компаній Etisalat та Etihad, а фактично від власника.

Слідча палата одразу почала розслідування та передала справу до Арбітражної палати, яка прийняла рішення, що ФК МС нібито отримав близько 60 мільйонів євро від власника, а не від спонсорів тим самим порушив Положення.

Звісно, що заборона брати участь у наступних двох єврокубкових сезонах не була в інтересах клубу. Отже, ФК МС одразу звернувся з апеляцією до арбітражу.

Розглянемо рішення більш детально.

Рішення КАС

КАС скасував рішення УЄФА та зменшив розмір штрафу до 10 мільйонів євро. Серед підстав для скасування рішення УЄФА варто виділити наступні.

УЄФА порушили строки давності та не могли розглядати всі факти фінансування від Etisalat, а також більшої частини виплат від Etihad. У свою чергу, допустимих доказів було недостатньо для встановлення вини клубу. Однак ФК МС не співпрацював належним чином з УЄФА, а отже має нести відповідальність у вигляді штрафу у розмірі 10 мільйонів євро.

Розглянемо ці підстави детальніше.

Строки давності

Процедурні правила ІФКК встановлюють часові обмеження стосовно розслідування порушень. Фактично,  притягнення до відповідальності клубу за порушення є неможливим, якщо таке порушення відбулось більше ніж за 5 років до моменту обвинувачення.

Однак, процедурні правила ІФКК не надають визначення поняття «обвинувачення» та що більш важливо, моменту коли обвинувачення вважається повідомленим. Позиції сторін з цього приводу були очевидні: клуб вважав, що моментом обвинувачення є винесення рішення Арбітражної палати (14 лютого 2020 року), в той час, як УЄФА вважала моментом обвинувачення відкриття Слідчою палатою процедури розслідування справи (7 березня 2019 року).

КАС не прийняв жодну із позицій сторін, вирішивши, що моментом обвинувачення є винесення рішення Слідчої палати яким справа була передана до Арбітражної палати (15 травня 2019 року). Відповідно, 5-річний строк давності відраховується з моменту прийняття рішення Слідчою палатою.

Отже, УЄФА могла розглядати ймовірні фальсифікації інформації про фінансовий стан клубу у період з 15 травня 2014 року по 15 травня 2019 року.

Всі виплати Etisalat та частина виплат Etihad були здійснені раніше граничного строку, тому КАС міг розглянути лише частину виплат Etihad. Це суттєво зменшувало доказову базу, на підставі якої Арбітражна палата винесла своє рішення.

Доведеність вини клубу

Та чи достатньо допустимих доказів вини ФК МС? З приводу цього КАС зазначив наступне.

Перш за все, КАС нагадав яким має бути стандарт доказування – докази повинні бути «достатньо обґрунтованими». КАС також підтвердив послідовність арбітражної практики, яка полягає в тому що звинувачення у серйозному порушенні покладає обов’язок на сторону обвинувачення надати особливо переконливі докази, але при цьому не змінює стандарт доказування на вищий.

Обвинувачення УЄФА базувалось виключно на кореспонденції, яка потрапила до ЗМІ без згоди клубу, тобто незаконно. Звичайно, клуб намагався оскаржити допустимість доказів на цій підставі, заявляючи про порушення приватного інтересу клубу. Однак, КАС відхилив позицію клубу на тій підставі, що у даній справі публічний інтерес щодо встановлення істини переважає над порушеним приватним інтересом клубу.

Однак, на думку КАС, кореспонденція, яка була єдиним доказом, наданим УЄФА, лише вказувала на імовірність протиправного діяння, а не його здійснення. УЄФА не надала жодних доказів, що ФК МС дійсно реалізував протиправні фінансові схеми, тому наданих доказів було недостатньо.

У свою чергу, ФК МС надав багато доказів, в тому числі показань свідків, які суттєво покращили позицію клубу.

Обов’язок клубів співпрацювати з УЄФА

Однак навіть якщо вина клубу не була доведена, все ж таки штраф у вигляді 10 мільйонів євро доведеться виплатити.

Пам’ятаєте, ми говорили про обов’язок клубів співпрацювати з УЄФА? ФК МС не сприяв розслідуванню УЄФА, наприклад, не надавав усіх доказів тощо. Через це гаманець клубу все ж таки зменшиться.

Іронічно, але, на думку КАС, оскарження рішень УЄФА до арбітражу могло й не знадобитися, у разі належної та своєчасної співпраці клубу з УЄФА, оскільки в такому разі вірогідно, що УЄФА не винесла б свого рішення.

Рішення КАС — інструкція, пам’ятка та досвід на майбутнє

Важливість рішення КАС важко недооцінити, при чому як для клубів, так і для УЄФА.

Перш за все, КАС надав тлумачення процесуальним положенням ІФКК, а саме — порядку розрахунку 5-річного строку давності розслідування порушень клубів зі сторони УЄФА, тим самим зробивши процес більш передбачуваним та зрозумілим для всіх.

Для УЄФА рішення КАС слугує інструкцією не лише відносно розрахунку процесуальних строків, але і сигналом до необхідності в більш ретельному розслідуванні  справ та збору доказової бази, достатньої для доведення порушення.

Для клубів рішення КАС є закликом до співпраці з УЄФА починаючи з ранніх етапів розслідування можливих порушень, а також прикладом успішного оскарження рішень УЄФА, попри попередню оцінку та перспективи шансів на успіх.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Юрій Беденко, юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Пункт №15 Постанови Пленуму ВС передбачає, що позбавлення батьківських прав є крайнім заходом впливу на осіб, які не виконують батьківських обов'язків, тобто воно можливе у виключних випадках і лише з підстав, передбачених ст. 164 СК України.

Національна судова практика вказує на певні обов'язкові елементи, які мають бути встановлені судом при розв'язанні відповідного питання.

Так, Постановою ВСУ від 26 грудня 2018 року було зазначено, що ухилення від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини може бути підставою для позбавлення батьківських прав виключно за умови винної поведінки батьків, свідомого нехтування ними своїми обов'язками.

При цьому, ухилення батьків від виконання своїх обов'язків має місце, коли вони не піклуються про фізичний і духовний розвиток дитини, її навчання, підготовку до самостійного життя, зокрема: не забезпечують необхідного харчування, медичного догляду, лікування дитини, що негативно впливає на її фізичний розвиток як складову виховання; не спілкуються з дитиною в обсязі, необхідному для її нормального самоусвідомлення; не надають дитині доступу до культурних та інших духовних цінностей; не сприяють засвоєнню нею загальновизнаних норм моралі; не виявляють інтересу до її внутрішнього світу; не створюють умов для отримання нею освіти. Зазначені фактори розглядаються судом, як кожен окремо, так і в сукупності.

У Постанові від 6 травня 2020 року ВС застосував таку ж правову позицію, також зазначивши наступне. Позбавлення батьківських прав є виключною мірою, яка тягне за собою серйозні правові наслідки як для батька (матері), так і для дитини.

Статтею 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Зважаючи на те, що позбавлення батьківських прав є крайнім заходом, суд може у виняткових випадках при доведеності винної поведінки когось із батьків або їх обох з урахуванням її характеру, особи батька і матері, а також інших конкретних обставин справи відмовити в задоволенні позову про позбавлення цих прав. Таким чином, позбавлення батьківських прав допускається лише тоді, коли змінити поведінку батьків у кращу сторону неможливо, і лише при наявності вини у діях батьків.

Слід зауважити, що факт заперечення особи проти позову про позбавлення батьківських прав, свідчить про його інтерес до дитини.

Крім цього, судова практика ВС, згадана вище, виходить із того, що висновок органу опіки та піклування, участь якого до речі є обов'язковою у такій категорії спорів, є лише одним із доказів у справі та може бути відхилений судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні таких доказів.

Починаючи з 2016 року, суди зобов'язані при задоволенні позову щодо позбавлення батьківських прав одночасно приймати рішення про стягнення аліментів на дитину. Втім, ще досі зустрічаються рішення, коли суди нехтують цим у разі, якщо при зверненні до суду така вимога не була заявлена.

Стосовно аліментів необхідно зауважити, що при досягненні дитиною 18 років і за умови продовження нею навчання, у того із батьків, хто позбавлений батьківських прав, обов'язок утримувати повнолітнього сина або дочку залишається в силі.

В національній судовій практиці досі немає одностайної позиції щодо цього - деякі суди першої та другої інстанції виходять із того, що правовий статус дитини особа має до 18 років. Таким чином, зважаючи на поточну редакцію ч. 2 ст. 166 СК України та ст. 19 Конституції України, при досягненні дочкою або сином повноліття, той із батьків, який позбавлений батьківських прав, втрачає обов'язок утримання. Втім, у разі касаційного оскарження, такі рішення скасовуються.

У підсумку

Підсумовуючи, хочу підкреслити, що дитина не має залишатись без батьківського піклування, але, коли така «турбота» з боку одного або обох батьків приносить лише шкоду, позбавлення батьківських прав служить найкращим інтересам дитини.

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Missing most deadlines in our society can be forgiven or excused. For example, being late for work might get you a warning from your boss, but it typically won’t cost you a job. However, in arbitration being late in submitting a claim might cost you the whole case.

Indeed, the arbitration must be commenced within a specified time failing which the right to go to arbitration, or indeed the claim itself, will be barred.

Time limits operate as instrument preventing a person from instituting a claim after a substantially long period of time. If a cause of action were to be permitted to go ahead after substantial delay it could have a problematic effect on the collection of evidence and the administration of the arbitration proceedings as it relates to the availability of witnesses and documents. In that way limitation periods seek to balance the interests of all parties and the effective administration of the case.

When claimant deals with commencement of arbitration, he needs to ask himself these four questions:

• what is the length of the limitation period?
• when does it start to run?
• when the arbitration is commenced?
• what will happen after limitation period expires?

What is the length of the limitation period?

Every legal claim will be subject to a limitation period, imposed either by the governing law or by the applicable contract terms.

Although limitation periods are common to all legal systems, they differ in length from six months to up to 15, 20 or even 30 years.

There could be also limitation periods set by international conventions applicable in a specific matter. For instance, the 1974 United Nations Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (as amended in 1980) (“UN Limitation Convention”) provides uniform rules but is restricted to the international sale of goods. Another example is the one-year time bar under Article III Rule 6 of the Hague-Visby Rules.

It is also necessary to bear in mind that different time frames apply to different types of claims. Usually claims concerning the defects in goods have shorter time
limits than the general ones.

Most of institutional rules do not specify the limitation period for the commencement of arbitration. Generally no time limits are specified under LCIA Rules, ICC Rules, LMAA Terms.

However, time limits are usually introduced in commodities arbitration

• GAFTA Arbitration Rules No. 125 (1 year)
• FOSFA Rules of Arbitration and Appeal (120 days; quality claim-90 days)
• RSA Rules and Regulations (quality claim -7 days)

Often, commodities arbitration rules will require the claims, if commenced, to be renewed after a period of one year by giving a written notice to the other party. It may also be the case that such renewal is permitted a limited number of times, for example, GAFTA allows the claim to be renewed for 6 years, while FOSFA now permits one annual renewal only.

Therefore, it is strikingly important to be aware of and to actively monitor applicable time limits.

When does the clock start running?

Knowing the length of the limitation period is, of course, of little value unless you also know when that period starts to run. For example, under the English law the six-year
limitation period for a claim for breach of contract begins to run when the breach of contract occurs regardless of whether any damage is suffered at that point and regardless of whether the innocent party knows there has been a breach of contract.

However, under the Ukrainian law the starting point is the date when claimant became or could have become aware of the breach.

Meanwhile, international conventions specify their rules on the starting date for the calculation of time limits. Similarly, GAFTA, FOSFA and RSA Rules elaborated starting dates  suitable for the commodities contracts.

When arbitration is commenced?

National law of different countries and almost every set of institutional rules include a provision regarding the commencement of the arbitration.

Under the Ukrainian law “On the International Commercial Arbitration” the arbitration is considered commenced on the day of receipt of the request of arbitration by the respondent. Under the Arbitration Act 1996 the general rule is that arbitration is commenced upon the appointment of an arbitrator.

There are a lot of formalities inherent to the arbitral process, which are very important to remember to make the request for arbitration effectively served.

It would be wrong to underestimate the importance of getting the notice or request for arbitration right. If you don’t, claim may become time-barred because an ineffective arbitration notice will not stop time running for the purposes of statutory or contractual time limits.

Usually the following requirements are established for arbitration notice:

• The written form of the request for arbitration;
• Effective service according to the parties’ agreement or the governing law;
• The notice should identify the contract in relation to which your claim, or the dispute, arises;
• The notice should state the identity of the respondent;
• The best practice is also to state which claims you wish to refer to arbitration.

The notice of arbitration needs careful drafting, as it is likely to have a bearing on the scope of the tribunal’s jurisdiction. If you draft the notice too broadly, you may fail to satisfy the requirement that the disputes to be referred to arbitration must be specified. On the other hand, if you draft it too narrowly, you may lose the opportunity of introducing other claims at a later date because these will fall outside the scope of the jurisdiction of the tribunal.

What will happen after limitation period expires?

Time limits to commence arbitration are strict and if a claim is brought outside the limitation period it will likely be dismissed, unless there is a reasonable excuse for the delay in bringing the claim. The Tribunal will consider the issue of time limits if it is raised by the respondent as the defence.

If you have this reasonable excuse, there could be still a chance that your claim would be admitted for consideration. For example, some institutional rules allow arbitrators to exercise their discretion in extending the time limits.

Another option available to claimants is to address the court with the application to extend the time limits for the commencement of an arbitration according to the law of the seat of arbitration. It is possible to seek an extension of time limits for commencement of arbitration in certain very limited circumstances.

For example, section 12 of the Arbitration Act 1996 deals with the court’s power to extend time for the commencement of arbitration proceedings. The court may order an extension only if satisfied:

(a) that the circumstances are such as were outside the reasonable contemplation of the parties when they agreed the provision in question, and that it would be just to extend the time, or
(b) that the conduct of one of the parties makes it unjust to hold the other party to the strict terms of the provision in question.

It is also necessary to bear in mind that courts cannot extend time limits stated in the Limitation Acts, but only the contractual time limits. The following factors may be of importance for the arbitrators when exercising their discretion to admit late claim:

The length of delay. Clearly, the longer the delay, the more reluctant the court will be to allow the application. This is relevant to the justice criterion. The amount at stake. Similarly, the value of your claim has also impact whether is it just to make the extension.

Whether the delay was due to the fault of the applicant or the circumstances beyond his control. Therefore, it is relevant if the claimants have due justifications for the delay.

If the delay was due to the fault of the applicant and the extent of that fault. It is noteworthy that mistake of claimants’ lawyers often will not be the ground for the extension.

The conduct of the other party. For example, it is unjust to hold the party to the strict time limits if the other party attempted to negotiate the dispute making an impression that the time limits do not apply. However, it is important to remember that under the general rule, the parties’ negotiations do not suspend the time limits for the commencement
of arbitration.

A lesson to be learned from A v B [2017]

In the case of A v B [2017] EWHC 3417 (Comm), the English High Court set aside the arbitral award rendered under LCIA Rules upholding its own jurisdiction on the basis of the ineffective request for the arbitration.

The dispute between A and B arose under two contracts for the sale of consignments of crude oil. The Contracts were governed by the English law and provided for arbitration under the LCIA Rules 2014, seated in London.

B commenced arbitration in September 2016 in a single Request for Arbitration under both contracts accompanied by payment of a single registration fee.

On 24 May 2017, A challenged the jurisdiction of the tribunal contesting the validity of B’s Request for Arbitration on the grounds that it referred to single arbitration the claims under different Contracts. A served its Statement of Defence on 2 June 2017 without prejudice to its jurisdictional challenge.

On 7 July 2017, the LCIA tribunal made a partial award on jurisdiction and dismissed A’s jurisdictional challenge on the basis that it was brought too late. Subsequently A  challenged the partial arbitration award on jurisdiction pursuant to section 67 of the Arbitration Act 1996 in an English court.

The English court had to consider two key questions:

Was the Request for Arbitration effective?

Answering the first question, the court concluded that LCIA Rules do not allow several arbitrations to be commenced under a single Request for Arbitration. The LCIA Rules allow consolidation of arbitration proceedings only upon the parties’ consent.

The Request for Arbitration concerned one single amount claimed, one registration fee was paid and it referred throughout to ‘the arbitration’. Accordingly, the judge concluded that in the context of the LCIA Rules, a reasonable person in the position of the recipient would have understood the request as starting a single arbitration.

The request for arbitration served under both contracts was ineffective as LCIA Rules do not permit a party to commence multiple arbitrations and consolidate the proceedings without the consent of all parties.

Did A raise its jurisdiction objection in time?

Article 23.3 LCIA Rules provides that jurisdictional objections must be made as soon as possible but not later than the time for serving Statement of Defence.

The judge concluded that A had not lost the right to challenge the tribunal’s jurisdiction, as it objected not later than the time for its statement of defence.

At the end of the day, B’s claim was dismissed based on the drawbacks of the Request for Arbitration.

Conclusions

Imagine the balloons, the champagne, the party hats, when the defendant finds out that you tossed away your claim by being late or submitted with fatal errors. The claimant in the arbitration must make sure that it uses the proper document and procedure to start the arbitration. If it does not, then arbitration will be commenced incorrectly and the limitation period may expire in the meantime.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners

З 1 січня 2020 року набула чинності нова редакція правил INCOTERMS - INCOTERMS 2020, яку ми вже коментували у статті для Юридичної Газети.

Імпортери та експортери активно застосовують нові правила вже пів року. Та чи змінилась суттєво практика ведення міжнародної торгівлі з набуттям чинності нової редакції INCOTERMS?

На жаль, із появою нової редакції правил старі питання повністю не зникли. На практиці компанії продовжують звертатись до юристів із однаковими питаннями щодо застосування INCOTERMS. Розглянемо найтиповіші із них.

Обов’язковість застосування INCOTERMS: міф чи реальність

Упродовж довгого часу законодавство України зобов’язувало застосовувати правила INCOTERMS до договорів поставки між суб’єктами господарювання. Так, у пункті 4 статті 265 Господарського кодексу України (“ГКУ”) у редакції, яка діяла до 03.08.2012, була пряма вказівка про те, що «[у]мови договорів  поставки  повинні  викладатися  сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "Інкотермс"».

З 03.08.2012 у ГКУ діє нова редакція пункту 4 статті 265, яка надає суб’єктам господарювання «…право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій…». Отже, на законодавчому рівні не передбачена вимога про обов’язкове застосування INCOTERMS  до договорів поставки.

Загальне правило досить просте: сторони можуть застосувати будь-які умови поставки на свій розсуд.

Нерідко на практиці експортери також часто запитують: чи необхідно сторонам робити обов`язкове посилання на INCOTERMS у своїх договорах поставки для цілей митного декларування?

У 2012 році Міністерство фінансів України прийняло Наказ №651 від 30.05.2012 року, яким було затверджено Порядок заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа (“Порядок”). Порядок, зокрема, передбачає вимоги щодо заповнення графи №20 “Умови поставки”. При цьому експортери повинні зазначити умови поставки, що відповідають Класифікатору умов поставки (затверджений Наказом Міністерства фінансів України №1011 від 20.09.2012).

Класифікатор фактично дублює умови поставки, які передбачені редакціями правил INCOTERMS 2000, 2010 та 2020 років, однак на INCOTERMS не посилається. При цьому Порядок також враховує ситуації, коли сторони у зовнішньоекономічному договорі зазначили зовсім інші умови поставки, аніж ті, що передбачені Класифікатором. У такому випадку декларант повинен зазначити у митній декларації «…скорочене літерне найменування умов поставки, найбільш наближених до умов, передбачених у договорі (контракті).».

Отже, сторони не мають обов’язку викладати свої умови поставки відповідно до правил INCOTERMS навіть для цілей митного декларування. Сторонам гарантується свобода вибору умов поставки.

Якщо сторони “забули” зазначити редакцію INCOTERMS

На практиці трапляються випадки, коли сторони інкорпорують у свій договір поставки правила INCOTERMS, але не вказують конкретну редакцію цих правил.

У офіційному тлумаченні до INCOTERMS 2020 прямо передбачено, що у таких випадках застосовується остання редакція, яка діє на дату укладення договору.

Отже, договори укладенні після 1 січня 2020 року, які містять посилання на INCOTERMS без зазначення редакції, автоматично регулюються INCOTERMS 2020.

Чи можна застосовувати старі редакції умов поставки INCOTERMS?

Досить часто на практиці сторони вказують попередню редакцію INCOTERMS. Зазвичай, такі випадки трапляються в перший рік після набуття чинності нової редакції. Ще однією причиною застосування попередніх редакцій є бажання сторін викласти умови поставки відповідно до тих термінів INCOTERMS, які у останній редакції відсутні або замінені. Наприклад, термін DAF з INCOTERMS 2000 був замінений на DAP у редакції INCOTERMS 2010, але попри таку заміну на практиці зустрічались випадки, коли сторони продовжували включати у контракти посилання саме на термін DAF INCOTERMS 2000.

У таких випадках виникає питання: чи буде застосовуватись попередня редакція, вказана у договорі?

Законодавство про зовнішньоекономічну діяльність не встановлює обмежень стосовно застосування старих редакцій INCOTERMS. Сторони можуть застосовувати стару редакцію INCOTERMS, наприклад від 2000  чи від 2010 року, навіть якщо договір поставки укладено після 1 січня 2020 року.

Отже сторони можуть обирати попередні редакції INCOTERMS, потрібно лише зазначити конкретну редакцію у договорі.

INCOTERMS у внутрішній торгівлі України

Історично, умови поставки INCOTERMS були прийняті Міжнародною торговою палатою для створення єдиних правил ведення міжнародної торгівлі.

Однак ні законодавство України, ні самі правила INCOTERMS не забороняють їх застосування у внутрішній торгівлі. Тим паче, у Цивільному кодексі України (п.3 ч.1 ст.3) прямо передбачений принцип свободи договору. Простими словами, сторони можуть передбачати у договорі будь-які умови, які не заборонені законом.

Таким чином, сторони можуть без перепон застосовувати INCOTERMS не тільки до зовнішньоекономічних договорів поставки, але й до договорів поставки у внутрішній торгівлі між українськими суб’єктами господарювання у межах території України.

Якщо договір забороняє застосовування INCOTERMS

Досить часто компанії застосовують типові договори, прийняті міжнародними галузевими торговими асоціаціями. Серед таких асоціацій варто згадати Міжнародну Асоціацію Торгівлі Зерном та Кормами (ГАФТА), а також Федерацію Асоціацій Торгівлі Олійними Культурами, Насінням і Жирами (ФОСФА).

Вони  розробили та опублікували велику кількість типових договорів залежно від товару а також умов поставки. Договори підпорядковуються англійському праву і прямо  виключають застосування INCOTERMS. Яскравим прикладом може бути типовий договір ГАФТА № 48.

А що робити, якщо у договорі сторони передбачили застосування ГАФТА №48, а також INCOTERMS 2020? У таких випадках англійське право передбачає, що індивідуально узгоджені умови договору мають перевагу над умовами, які передбачені у типових договорах.

Положення INCOTERMS 2020 є індивідуально узгодженим сторонами, адже вони домовились застосувати INCOTERMS 2020 навіть попри пряме виключення цих правил у ГАФТА №48. У свою чергу, ГАФТА №48 є типовим договором. Отже, угода сторін про застосування INCOTERMS 2020 має перевагу над положенням ГАФТА №48 про виключення INCOTERMS.

Висновки

Незважаючи на нову редакцію INCOTERMS, питання застосування цих правил залишаються незмінними. Наразі українське законодавство та торгова практика надають однозначні відповіді на більшість запитань. Однак враховуючи мінливість українського законодавства, відповіді на запитання можуть також змінюватись, впливаючи на особливості застосування INCOTERMS. Тому експортерам та імпортерам варто відстежувати зміни у законодавстві щодо застосування INCOTERMS та слідкувати за торговою практикою.  

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Юрій Гулеватий, старший юрист AGA Partners
Юрій Беденко, юрист AGA Partners

Партнер Ірина Мороз виражає своє бачення стосовно поділу дітей при розлученні в статті BBC News.

Посилання на джерело

В нашому матеріалі увага зосереджена саме на особливостях поділу корпоративних прав між подружжям (ТОВ, ПП, ФОП), які підлягають поділу між подружжям, але з нюансами, як зауважив автор.

Судова практика не дає однозначних відповідей. Вона, як заведено в нашій країні, є вкрай різноманітною та суперечливою.

ТОВ. Все ж «так» чи «ні»?

Пункт 28 славнозвісної Постанови Пленуму 2007 року передбачає, що вклад до статутного фонду господарського товариства не є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя. Втім, якщо такий вклад зроблено коштом спільного майна подружжя, в інтересах сім’ї той із подружжя, хто не є учасником товариства, має право на поділ одержаних прибутків. У разі ж використання одним із подружжя спільних коштів без відома чи дозволу іншого з подружжя, останній має право на компенсацію вартості його частки.

Тобто, фактично частка не ділиться, проте інший із подружжя може претендувати на гроші, джерелом яких буде частина виплачених дивідендів або вартості частки.

Варто підкреслити, що такий підхід Пленуму невідворотно знайшов свій відбиток у подальшій судовій практиці. Суди касаційної інстанції при вирішенні справ дотримуються саме такого підходу: якщо один із подружжя є учасником господарського товариства та вносить до його статутного капіталу майно, придбане за рахунок спільних коштів, то переходить воно до власності цього підприємства. В іншого ж із подружжя речове право трансформується в зобов’язальне право. Сутність останнього полягає у праві вимагати виплати половини вартості внесеного майна в разі поділу майна подружжя чи половини отриманого доходу від діяльності підприємства.

Нагадаю, що під час розгляду такої категорії справ суди будуть звертати особливу увагу на три критерії, з огляду на які майно може бути віднесене до спільної сумісної власності подружжя: 1) час, 2) джерело та 3) мета набуття такого майна.

Пропоную звернути увагу на вельми цікаве рішення суду апеляційної інстанції — справа опинилася там після її вирішення ВСУ.

Суд зробив такі висновки:

1. «…господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного капіталу; продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності; одержаних доходів; іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом».

2. «Вклади, внесені під час перебування у шлюбі одним з подружжя, який є учасником господарського товариства, до статутного капіталу цього товариства за рахунок спільних коштів подружжя, стають власністю цього товариства, а право іншого з подружжя на спільне майно трансформується в інший об’єкт — право вимоги на виплату частини вартості частки учасника у статутному капіталі товариства».

3. «Відповідно до ч. 8 ст. 24 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» вартість частки учасника визначається виходячи з ринкової вартості сукупності всіх часток учасників товариства пропорційно до розміру частки такого учасника».

4. «Отже, ОСОБА_6 має право на виплату не 1/2 частини внеску, а 1/2 частини ринкової вартості часток ОСОБА_3 у статутному капіталі ТОВ «Платон СВ» і ТОВ «Лідер ВМС», визначеної станом на час вирішення питання про поділ».

Тобто, вимога у такій категорії спорів має стосуватися саме виплати певної частини ринкової вартості частки, визначеної на час вирішення питання про поділ. Це також кореспондує з п. 22 постанови Пленуму 2007 року, коли при недосягненні згоди щодо вартості майна необхідно виходити «з дійсної його вартості на час розгляду справи».

Такий підхід може бути справедливим — частка та господарське товариство залишаються незмінними, один із подружжя отримує належну грошову компенсацію.

ПП. «Так сказав Конституційний суд»

Тут все коротко та зрозуміло. Згідно з рішенням Конституційного Суду України (далі — КСУ) від 19 вересня 2012 року у справі N 17-рп/2012 статутний капітал та майно приватного підприємства є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Втім, доречно згадати про так звану презумпцію спільності* права власності подружжя на майно, набуте ними в період шлюбу. Чому це важливо?

ВСУ нещодавно** підкреслив, що «факт придбання спірного майна приватним підприємцем для його використання у своїй підприємницькій діяльності не може бути підставою для визнання такого майна об’єктом права особистої приватної власності одного з подружжя».

Тобто, найголовніший аспект — це джерело набуття майна. У випадку, коли «статутний капітал приватного підприємства, сформований за рахунок спільної сумісної власності подружжя, є об’єктом їх спільної сумісної власності, частка у статутному капіталі пропорційна частці в майні підприємства».

Тобто, за замовчуванням, майно ПП — це спільна сумісна власність і саме «той з подружжя, хто вважає майно своїм особистим, повинен належними та допустимими доказами це довести».

Врешті, що з ФОП?

Щодо поділу між подружжям ФОП знову ключовим стало згадане вище рішення КСУ. Саме після цього суди почали відступати від положень Постанови Пленуму 2007 року.

ВСУ, наприклад, у своїй квітневій постанові зазначив, «що майно фізичної особи-підприємця може бути об’єктом спільної сумісної власності подружжя і предметом поділу між кожним з подружжя з урахуванням загальних вимог законодавства щодо критеріїв визначення правового режиму спільного сумісного майна подружжя та способів поділу його між кожним з подружжя».

ВСУ*** також згадав, що таке майно може вважатися спільним лише «за умови, що воно придбане коштом належних подружжю коштів».

Як ми бачимо, бізнес можна ділити між подружжям. Якщо питання поділу через різні причини вирішується в судовому порядку, то в першу чергу необхідно приділяти увагу формуванню правильних позовних вимог, а також не забувати про джерело набуття такого майна.

*Постанова Верховного Суду України від 24 травня 2017 року у справі № 6-843цс17.

**Постанова Верховного Суду України від 04 вересня 2019 року у справі № 450/624/15-ц.

***Постанова Верховного Суду України від 10 квітня 2020 року у справі № 734/2887/17.

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Останнім часом почала активно обговорюватись ідея нової судової реформи. Важко пригадати, скільки «реформ» судової ланки було проведено за останні 10 років! І не те щоб нічого взагалі зроблено не було - просто результати говорять самі за себе. Довіра до суду на рівні 13% - це безумовний вердикт українського суспільства, який у черговий раз демонструє необхідність фундаментальних перетворень.

Гадаю, якщо дослідити рівень довіри до суду з боку українського чи іноземного бізнесу, ми побачимо ще більш сумні результати. І недивно, що бізнес за будь-якої нагоди намагається вирішувати свої суперечки в іноземних юрисдикціях, у більшості випадків уникаючи судового розгляду і передаючи вирішення спорів на розгляд міжнародного арбітражу. Англія, Швейцарія, Франція, Швеція, Гонконг, Сінгапур та ще кілька юрисдикцій можна віднести до найбільш бажаних місць для вирішення спорів, незалежно від назви арбітражної установи чи суду.

Рожеві мрії

Рівність, справедливість та неупередженість. Нібито прості й зрозумілі речі, необхідні будь-якій людині та бізнесу. Проте лише небагатьом країнам на мапі світу вдалось досягти рівня, коли мрії перетворюються на реальність. Звичайно, це не ідеальні моделі, вони також допускають помилки. Проте очевидно, що нічого кращого на світі в цій царині досі зроблено не було.

Звідси постає питання: яким чином та, найголовніше, коли Україна зможе хоча б наблизитись до подібного рівня? Каха Бендукідзе колись казав, що справедлива судова система (так само, як і міжнародний арбітраж - авт.) - це як добре вино: йому необхідні роки й десятиліття. Звичайно, це лише підкреслює необхідність впровадження термінових змін, які забезпечили б результати в майбутньому.

Що сьогодні? Лише фасади

Зараз обговорюється багато ідей щодо очищення судової гілки влади, перекваліфікації, набору нових кадрів. Внесення змін до законодавства, розширення кола джерел права до застосування тощо. Відверто, я не дуже вірю, що подібні зміни принесуть суттєві результати. Можливо, вони будуть точкові, проте я не очікую фундаментальних перетворень, бо для них потрібні аналогічні кроки. Потрібні зміни усвідомлення важливості своєї ролі для суспільства та розуміння підходів та правил, які застосовуються у провідних юрисдикціях. Проте заскарузлість та формалізм, які притаманні нашій системі, не вирішуються лише перефарбуванням фасадів.

Яке рішення? Імпорт?!

Можливим рішення на першому етапі реформи може стати імпорт правосуддя. Якщо сьогодні Україна може самостійно виготовляти виключно автомобілі ЗАЗ, це не свідчить про те, що ми не маємо права використовувати автомобілі, вироблені в Німеччині чи Кореї. Або дозволити виробляти гарні автомобілі на території України. Це банальний приклад, проте показовий.

Мова йде про зміни системного характеру. Дозволити українському бізнесу в стосунках один з одним (при купівлі/продажу будь-яких активів, поставці товарів, наданні послуг тощо) передавати свої спори на вирішення як в іноземні суди, так і в міжнародні арбітражі. При цьому сторони мають право за домовленістю підпорядковувати спори іноземному праву відповідної юрисдикції. У свою чергу, Україна забезпечує належне виконання цих рішень на території України з вкрай обмеженим колом підстав для оскарження (за аналогією з Нью-Йоркською конвенцією).

У даному випадку мова йде про надання громадянам та бізнесу свободи та права вирішувати свої спори там, де краще, зручніше і якісніше. За аналогією зі спорами, які розглядаються в міжнародних арбітражах та загалом потребують наявності іноземного елемента. Безумовно, ця ідея потребує удосконалення, напрацювання запобіжників, визначення кола питань та суб'єктного складу. Проте вірю, що вона зможе в короткостроковій перспективі забезпечити захист порушених прав громадян та бізнесу.

Альтернативні суди?

Також допускаю можливість створення в Україні судів, альтернативних існуючим, які могли би розглядати певний перелік справ та за необхідності бути договірною підсудністю для вирішення спорів громадянами та бізнесом. На перший погляд ця ідея може здатись ще більш революційною, проте ми вже знаємо приклади подібних змін, які були впроваджені на пострадянському просторі.

Казахстан нещодавніми змінами до Конституції створив не тільки нову арбітражну інституцію МАЦ, ай новий суд МФЦА при міжнародному фінансовому центрі. По суті, це альтернативна судова ланка в Казахстані, яка має повноваження та підсудність розглядати будь-які цивільні та господарські спори за погодженням сторін (окрім адміністративних та кримінальних).

Знову common law

Ще більш радикальні зміни можна побачити в регламенті та правилах суду. Так, джерелом права для нього є рішення судів загальної системи права, тобто Англії, США, Австралії тощо. Це й недивно, оскільки більшість складу суду — англійські судді в минулому або британські «баррістери». Що важливо, суд є незалежним у своїх рішеннях від інших гілок влади і володіє надзвичайно широким колов повноважень, починаючи від проводу свідків, примусового витребування доказів та закінчуючи накладенням забезпечувальних заходів.

Також відзначу, що рішення міжнародного арбітражу МАЦ підлягають визнанню і виконанню за рішенням суду МФЦА. При цьому виконавча процедура буде здійснюватись спеціально визначеним виконавцем при суді МФЦА для уникнення перешкод та складнощів у рамках загальної системи виконання.

Навіщо?

Як на мене, висновок очевидний. Розуміючи необхідність змін у судовій системі, наші сусіди готові йти на досить радикальні кроки. По суті, створивши у своїй країні «маленький англійський суд та арбітраж». Вірю, що це було зроблено не тільки для залучення та безпеки іноземних інвестицій, також й для створення можливості місцевого бізнесу забезпечити славнозвісний rule of law.

Подібні зміни, на мою думку, можуть стати поштовхом для змін у всій судовій системі, у всіх її ланках, якщо нові інституції продемонструють свою ефективність і викличуть довіру в суспільстві. Усвідомлюючи невідворотність змін, стара система, відчуваючи свій кінець, можливо, також буде змушена змінюватись зсередини і народжувати новий зміст.

Які кроки має зробити Україна та в чому буде полягати нова реформа українського правосуддя? Вирішувати, безумовно, тільки нам.

P.S. До речі, слухання та процес у суді МФЦА відбувається англійською мовою, а адвокати мають пройти перекваліфікацію, аби бути допущеними до справи.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners

Посилання на джерело

Одно рабочее утро у юристов началось со звонка «Что делать, если судно с товаром тонет?».

Первый вопрос, который возникает в таком случае – судно «тонет» или «уже утонуло»? Именно его мы и задали нашему клиенту.

Звонок

Конечно, ответ «пока только тонет» заметно оживил всех присутствующих на конференц-звонке коллег. Но клиент продолжил: «Я продавец, а за товар нам еще не заплатили». В кабинете повисла неловкая тишина, и даже ноутбук перешел в режим ожидания. Но уже в следующее мгновение клиент услышал «Присылайте документы, разберемся», энергичным нажатием клавиши Enter ноутбук привели в боевую готовность, а электронный ящик уже готовился принимать более 30 писем в день.

И клиент, и юристы понимали, что действовать надо быстро. Ведь на тот момент никто не понимал, что произошло с судном, как быстро оно уходит на дно, можно ли еще спасти товар, связи с судовладельцем не было. А держать покупателей в счастливом неведении - не вариант.

Marine traffic показал координаты судна, что уже было неплохо. Далее счет шел на часы по скорости погружения – судна на дно и юристов в документы.

Торговый контракт, страховой полис, договор фрахтования, коносаменты, страховка на судно и сертификаты по судну переписка со страховой и покупателем…

Спасение утопающих – дело рук самих… юристов!

Через час на поверхность вынырнули первые выводы: английское право, грузили на CIF, товар застрахован, погружен на подобающее судно, все обязательства по контракту Продавец выполнил.

Значит все риски уже на Покупателе. Получается, даже если сейчас судно утонет, а рынок подводного корма у рыб пополниться 5 тысячами метрических тонн пшеницы первого сорта, Покупатель обязан будет заплатить за товар. Тем более все честно – бенефициар по страховке также Покупатель. Значит страховая компания ему все и возместит.

Шуршание бумаг приобрело новый виток – у нас-то все хорошо. А вот у Покупателя не все так гладко. Сидеть и ждать оплаты? Писать грозные письма, что по английскому праву – «the risk has passed to the Buyers. The Buyers must pay for the Goods.»? Оставлять Покупателя один на один с проблемой нельзя – так бизнес не делается. Посудите сами, судно начало тонуть практически сразу после отхода из порта погрузки – в Северо-Восточной части Черного моря. Порт назначения и Покупатель – в Турции. Контакт со страховой и судовладельцем – у Продавца.

Повесть о том, как красота спасет мир исполнение обязательств спасет деньги

В нашем случае, необходимо было организовать оформление аварии и фиксацию всех событий. Пишем план действий и обязательств Продавца согласно контракту и страховому полису, чтобы открыть путь к страховому возмещению Покупателю.

В первую очередь необходимо собрать всю информацию о ситуации на судне – лучше судовладельца не знает никто. Ищем в открытых источниках – пока только скудная новость – сплетня в сети: ни фактов, ни фото-видео.

Сообщаем в страховую компанию об аварии, координаты судна, отправляем все документы и заявление о страховом возмещении. И, конечно, приходиться огорчить и Покупателя:

«Судно тонет, товар на борту, оплатить вы все равно должны. Но мы в беде не бросим» - приблизительно так выглядело бы письмо Покупателю, если бы оно было телеграммой.

Пока «суд да дело», появился и судовладелец на связи, и новости в сети, и даже заявления официальных органов относительно ситуации.

Приключения маленького судна в большом и Черном море…

Как оказалось, на борту произошла авария: был пробит и затоплен технический отсек судна, далее вода стала поступать в трюма, где находился товар. Команда среагировала быстро, пытаясь вначале устранить поломку своими силами. Однако, судно продолжало опускаться под воду. Был подан сигнал SOS.

Откликнулся ближайший порт и за судном вышел буксир. Команду забрали с судна, которое даже в процессе буксировки продолжало медленно тонуть. Пока судно дотащили до берега, оно напоминало айсберг – над поверхностью воды осталась только надстройка, а все трюма находились под водой. Судно посадили на мель.

Все бросились к судну – надежда на сохранение товара еще теплилась в сердцах всех: и Покупателя, который должен был платить за товар; и Продавца, который в глубине души боялся: чем мокрее товар, тем хуже его реальные шансы получить оплату; и страховой компании, которая надеялась, что все-таки не придется полностью покрывать стоимость товара, а можно будет поиграть с «Оценкой степени ущерба».

Но не тут-то было. Ситуация вышла далеко за пределы частных интересов. Судьба товара, судна и денег страховой – просто мелочи торговой жизни по сравнению с теми проблемами, которые вышли на повестку дня при первом обследовании судна.  Как гром среди ясного неба, возник риск разлива топлива в акватории Черного моря. Доступ к товару был отодвинут на второй план. Судно попало в распоряжение государственной спасательной компании, которая должна была откачать из определенных отсеков топливо вперемешку с водой.

Потом наше судно ждали и другие приключения: к ситуации подключился PI Club (страховая компания судовладельца), которого интересовала судьба судна; порт, который был заинтересован убрать болтающееся судно с территории порта; государственные власти и природоохранные организации, призванные блюсти чистоту акватории.

Стало понятно, что быстро все не разрешиться. Когда цейтнот утих и все смирились с вязким ожиданием, Продавец снова напомнил об оплате.

Ведь все документы он предоставил и не напоминал о том, что два положенных по контракту дня на оплату прошли по одной причине: Продавец понимал, что сейчас не до того, а деньги, в отличии от судна, находились в сухом и спокойном месте.

Оплата за товар

Обязательство Покупателя платить не утонуло вместе с товаром. Ведь какие-бы передряги не случились и не ожидали этот товар в будущем, железобетонное правило базиса поставки оставалось незыблемым – на базисе CIF риски на товар перешли в момент погрузки товара на судно.

Теория гласит: риски на товар переходят от Продавца к Покупателю в момент пересечения товаром поручней судна. Утрированно говоря, если бы судно утонуло прямо у причала вместе с товаром, то Покупатель все равно должен был бы оплатить товар против контрактных документов.

В нашей истории Продавец предоставил контрактные документы для оплаты еще до сигнала SOS. И у Покупателя просто не было шансов отказаться от исполнения обязательства по оплате. Оплата была произведена.

Более того, благодаря усилиям Продавца, Покупатель также мог спать спокойно: страховая обязана была возместить ущерб, так как Продавец в интересах Покупателя выполнил все требования страхового полиса.

Поэтому, один спокойный или не совсем вечер юристов прервал звонок от клиента: «Господа, спасибо! Оплату за товар получили. Далее Покупатель сам будет разбираться с судьбой груза.».

Все вздохнули, а ноутбук по привычке снова ушел в спящий режим.

***

Это не только классический пример правила о переходе рисков на базисе CIF «после погрузки хоть потоп». Эта история стала для нас ярким примером того, что рынок международной торговли – не джунгли, где каждый сам за себя. На рынке действуют правила, сформированные годами: обязательства должны исполняться, а помощь друг другу в сложной ситуации – предоставляться.

Иван Касынюк, партнер AGA Partners, адвокат

Ссылка на источник

Чому ми обираємо професію юриста, адвоката? Чому свого часу я обрала цю професію? Напевно тому, що це унікальна можливість особистої реалізації людини, здатність впливати на процеси, що мають вирішальне значення, та навіть змінювати світ. Однак все це ми не робимо просто, щоб не сумувати, ми змінюємо світ на замовлення, в межах погодженої стратегії та в інтересах певної особи, тобто клієнта. Він має бути центром та сенсом усього, що ми робимо. Саме цей аспект є вирішальним. Він є причиною, його задоволення – метою співробітництва. Водночас хочу зазначити, що далеко не завжди задоволення дорівнює належному наданню юридичної послуги.

Отже, ключем для гарних взаємовідносин, на мою думку, є здатність адвоката чути, в чому саме у цього клієнта насправді є потреба. Не транслювати себе, свій досвід, своє бачення, демонструючи власну унікальність, а слухати. Не завжди саме та проблема, що є очевидною адвокату, реально має значення для клієнта. Не завжди стратегія, яка працювала раніше, буде прийнятною в наступній справі.

Крім того, необхідно правильно надавати інформацію, яку ти маєш донести. Навіть в колі юристів різної спеціалізації ми часто відчуваємо, що не володіємо предметом. Ще більша різниця, коли ми спілкуємося з людиною, далекою від юриспруденції. Ми повинні щоразу знаходити спільну мову та з кожним клієнтом. Потрібно звертати увагу на те, чи адекватною є комунікація. Чи правильно розуміють тебе, чи розумієш ти, що саме очікує клієнт? Отже, найважливіше – це комунікація.

Це звучить очевидно, про це говорять дуже часто, проте величезні проблеми виникають саме через відсутність комунікації або її неадекватність. Чому? Тому що комунікація побудована на особистих стосунках між людьми. Тому що це модне слово насправді означає необхідність у спілкуванні, дзвінках, зустрічах, листуванні, тобто потреба особистого емоційного залучення до іншої особи, а це не завжди комфортно. Не комфортною може бути людина або ситуація, яку необхідно пояснити, знаючи, що реакція буде негативною, або ти вкотре змушений пояснювати те саме. Загалом, необхідність спілкування може бути стресовою для певного типу юристів-інтровертів, які при цьому є блискучими фахівцями. Дуже часто консультанти знецінюють комунікацію, надаючи перевагу безпосередньому виконанню завдання клієнта. Адже що таке розмови, у порівняні з розв’язанням складного юридичного ребуса?!

Ви запитаєте мене, а як же «професійність»? Звичайно, це важливо. Добросовісність і професійність адвоката навіть не обговорюються. Зрозуміло, що до нас приходять не за розмовами, а за розв’язанням проблем, вирішенням завдань. Проте всі ми бачили графік вдячності клієнта та чули стару добру адвокатську приказку: «Клієнт наш – ворог наш». Звідки це? Якщо професійність на рівні та проблема вирішена? Клієнт не дуже порядний? Буває! І знову адекватна комунікація протягом усього процесу надання послуги так само корисна для адвоката, для того щоб своєчасно діагностувати ймовірні подальші проблеми та просто не допустити їх виникнення.

Однак що робити, якщо адвокат не любить спілкуватися? Змінитися! Просто зрозуміти, що це must, без цього не можлива професійна кар’єра адвоката і консультанта. А далі потрібно шукати шляхи розвитку навичок спілкування, які допоможуть саме цій людині.

Отже, з чого складається адекватна комунікація? Це процес з багатьма складовими. Наведу лише кілька прикладів.

Насамперед, це безапеляційна необхідність повної транспарентності у відносинах з клієнтом. Він має знати та розуміти всі дії, що здійснюються на його користь, бути поінформованим та приймати всі ризики, які можуть виникнути, та взагалі чітко уявляти стан своїх справ. Це знімає багато проблем, хоча спочатку може зустрічати певне неприйняття. Адже кожен мріє почути від адвоката: «Жодних проблем, я вирішу це за кілька днів». На мою думку, найбільша помилка – це формування у клієнта завищених очікувань. Багато наших колег з метою отримання клієнта малюють перед його очима занадто яскраву картину, яка є малоймовірною, при цьому применшуючи чи ігноруючи негативні сценарії. За таких обставин навіть перемога, але не з таким «розгромним» рахунком, як «продавав» на початку консультант, суб’єктивно сприймається клієнтом як програш або посередній результат.

Саме в полі комунікацій знаходиться правильне розуміння завдання клієнта. Інколи клієнт замовляє юридичний аналіз, але формулювання завдання настільки нечітке, що робота, яку він в результаті отримує, зовсім не відповідає його очікуванням. «Це не наша проблема, – може сказати дехто з наших колег адвокатів. – Ми зробили саме те, що у нас замовили». Чи будуть вони праві? Формально так, але з позиції бізнесу? Адже не важливо хто винен, важливо, що клієнт після цього втрачений, а його відгуки партнерам про консультантів не будуть компліментарними. Клієнт піде впевнений, що консультант не розуміє його бізнесу, що він поверхневий та непрофесійній. Не найкраща репутація… Завдання радника – зрозуміти клієнта і допомогти йому там, де він потребує допомоги. Завдання радника – знайти в компанії клієнта того, хто зможе пояснити завдання та окреслити коло дослідження. Адже довгострокова мета радника – це задоволений і лояльний клієнт, що стає найкращим амбасадором бренду.

Наступним важливим комунікаційним моментом є формування та сплата гонорару консультанта. Клієнт має бути обізнаний та згодний з усіма витратами щодо його проекту. Він має розуміти, як формується гонорар, що впливає на цей процес. Також бажано розуміти, яким чином гонорар може бути зменшений та зафіксований, до яких розмірів він може зрости, в який момент має сплачуватися гонорар, які можуть бути додаткові витрати. Бажано мати погодження на можливість конкретних витрат до моменту їх настання. Важливо мати коректне та поважне ставлення до формування гонорару.

Останній приклад, який я хочу навести, напевно, є найважливішим. Я назвала б його «золотим правилом комунікації». Воно звучить так: «Ніколи не допускати замовчувань критичних ситуацій, що можуть нашкодити клієнту». Навіть якщо вони є наслідком помилки адвоката. Чим би це не скінчилося, навіть розривом стосунків з консультантом, судовим позовом до нього, але клієнт має бути якнайшвидше повідомлений про негативні або критичні моменти в його справі. Поінформований чесно і відверто про найбільш негативний з можливих сценаріїв. Звичайно, за таких умов консультант повинен запропонувати шляхи подолання кризи та мінімізації ризиків.

Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners

Посилання на джерело

Торговельні відносини України та Ірану можна порівняти з картою подорожей: з роками відкриваються нові цікаві шляхи співпраці. Так, після ослаблення санкцій, відносини між країнами значно потеплішали. Більш того, на дипломатичному рівні почалися обговорення нових шляхів фінансового співробітництва. Безумовно, що будь-які напрацювання в цій сфері позитивно вплинуть на експортно-імпортні відносини між Україною та Іраном.

Карта фінансової співпраці України та Ірану

Після зняття санкцій представники обох країн не раз обговорювали шляхи розширення фінансового співробітництва. Насправді вибір опцій досить значний:

• відкриття іранського банку в Україні;

• встановлення кореспондентських відносин між українськими та іранськими банками;

• відкриття лінії валютного свопу¹.

Очевидно, що обидві країни більш ніж зацікавлені в успішній реалізації таких планів. Зупинимося на кожному з них більш детально..

1. Відкриття іранського банку в Україні.

За інформацією з відкритих джерел відомо, що вже влітку 2017 НБУ заявив про готовність надати ліцензії іранським банкам, які не порушують режим санкцій. Справа за малим - знайти іранський банк, який готовий «зайти» в Україну.

По суті мова йде про відкриття філії або представництва іноземного банку. Законодавством України встановлено ряд вимог, які повинні бути виконані для акредитації філії. Якщо НБУ встановить, що всі вимоги виконані, то філія/представництво буде внесене до державного реєстру банків і отримає відповідну ліцензію.

2. Встановлення кореспондентських відносин між українськими та іранськими банками.

    

   По суті кореспондентські відносини - це договірні відносини між банками з метою взаємного виконання банківських операцій. Так, кореспондентський рахунок призначений для відображення розрахунків, які здійснює один банк за дорученням і за рахунок іншого банку на підставі кореспондентської угоди.

   Наприклад, рахунок Продавця перебуває в українському банку, а рахунок Покупця - в іранському. Якщо прямих кореспондентських відносин між банками немає, то банк Покупця повинен знайти банк або банки посередників. Очевидно, що більш вигідним і прогнозованим варіантом співпраці є встановлення кореспондентських відносин з конкретним банком в Ірані.

   Важливо, що кореспондентські відносини можуть бути встановлені з будь-яким іранським банком, який не перебуває в санкційних списках.

   Для «трейдерів» це створює можливість більш оперативно обмінюватися документами по банківським каналам, здійснювати оплату з меншими комісіями.

3. Відкриття лінії валютного свопу

Влітку 2017 року Україна і Іран на черговій офіційній зустрічі обговорили перспективи фінансового співробітництва. Не обійшлося на цій зустрічі і без згадки своп-ліній між двома країнами². Україна вже має успішний досвід в цій сфері. Наприклад, в 2015 році Україна активувала валютну своп-лінію з Китаєм.

Своп - лінія - тимчасова двостороння угода між центральними банками двох країн. Так, банки зобов'язуються продавати один одному валюту за курсом, встановленим на момент відкриття своп - лініі³. Фактично обидва центральні банки емітують свою валюту і відразу обмінюють її на валюту іншого центрального банку. Зазначений механізм вперше був використаний в 2008 році під час світової фінансової кризи і показав себе досить ефективно, щоб залишитися в практиці міжнародних банківських відносин.

Для України і Ірану своп може стати знахідкою, вирішивши важливе питання - яку вибрати валюту платежу за поставлений товар. Важливо, що Центральний банк Ірану не перебуває в списку санкцій, а це означає, що НБУ і ЦБ Ірану мають зелене світло для відкриття валютного свопу.

Тому, саме час перейти до приємних бонусів фінансового співробітництва між країнами для українського бізнесу.

Як вплине потепління фінансових відносин з Іраном на українських експортерів?

На перший погляд може здатися, що такі перспективи занадто глобальні, щоб зацікавити бізнес. Як це стосується трейдера або відділ виконання контрактів, взагалі і подумати страшно... Проте другий і всі наступні погляди відкривають абсолютно новий світ можливостей.

№1. Валюта платежу.

Як відомо, торгівля з Іраном аграрними товарами була можлива навіть до зняття санкцій, проте з деякими обмеженнями. Одним із наріжних каменів завжди була оплата за товар, а точніше валюта платежу. По ряду причин долар далеко не завжди підходить через скрупульозні перевірки в американських банках і загрози блокування платежу для з'ясування потенційно санкційних деталей угоди. Тому імпортери аграрної продукції до Ірану з усього світу використовують євро, фунти стерлінгів, російські рублі, арабські дирхами.

Очевидно, що поки гривні в цьому списку немає. Однак, можливість відкриття валютного свопу між країнами може відкрити новий світ для українських трейдерів зокрема і економіки України в цілому.

Так, іранські покупці, судновласники, страхові компанії зможуть і будуть зацікавлені проводити розрахунки в гривнях. Це знизить санкційні ризики, дозволить українським експортерам не думати про продаж валютної виручки, створить додаткову мотивацію укладати контракти на компанії, зареєстровані в Україні. Більш того, для українських експортерів зменшення операційних витрат на валютний обмін означає збільшення маржинальності. Якщо всі зазначені «плюшки» зацікавлять бізнес, то виграє і українська держава - збільшення товарообігу, обсягу податків і дохідної частини бюджету.

№ 2. Форма оплати.

Кореспондентські відносини і відкриття філії іранського банку в Україні можуть вирішити безліч складнощів з вибором форми оплати, а саме: забезпечити більшу безпеку і меншу вартість. Так, форма оплати - точка зустрічі інтересів сторін і в торгових контрактах узгоджується не менш завзято, ніж ціна і якість товару. Адже Продавець завжди бажає віддати оригінали документів якомога пізніше (після отримання оплати за товар), а Покупець - якомога раніше (до оплати товару). Положення в контракті щодо оплати за допомогою банківських каналів дещо нівелює такий конфлікт і створює новий спільний інтерес - як скоротити час і витрати на трансакцію.

Продавець надає документи і дає інструкції банку не передавати такі документи Покупцеві до моменту отримання оплати. В такому випадку Продавець може спати спокійно і не турбується, що він не залишиться без документів, оплати і з туманними перспективами знайти свого Покупця десь в Ірані. Умови спокійного сну зазвичай такі:

• авторитетний банк, який не дозволить собі порушити інструкції Продавця і не видасть оригінали до отримання оплати;
• впевненість, що передача документів за банківськими каналами не порушить термін надання документів за контрактом.

«Як же можна вирішити такі завдання на міждержавному рівні?» - запитаєте ви. «За допомогою розширення фінансового співробітництва» - відповімо ми, а саме:

1. встановлення прямих кореспондентських відносин між банками двох країн значно прискорять процес передачі документів і зменшать ризик надмірно ретельної перевірки документів «compliance» службою банку, якщо платіж не буде проходити через європейський/американський банк. Оплата в гривні виключає таку можливість.
2. відкриття філії іранського банку в Україні дозволить сторонам відкрити рахунки в одному банку, це зменшить витрати на банківську комісію при оплаті. Скористатися такою можливістю чи ні - вирішувати сторонам. Однак ми рекомендуємо враховувати «умови спокійного сну», приймаючи таке рішення.

У той же час, якщо всі плани здійсняться, і 2018 рік ознаменується розширенням фінансових відносин України та Ірану, поспішати користуватися новими можливостями варто вкрай обережно. Так, ми завжди рекомендували клієнтам користуватися послугами респектабельних європейських банків. Їх перевагою є надійність, чіткі гарантії виконання умов з передачі оригіналів документів.

Якщо сторони вирішать ризикнути і скористатися новими можливостями і новими шляхами оплати, то мінімізувати ризики можна наступним чином:

• перевірити відсутність банку і його бенефіціарів в санкційних списках;
• вибрати банк з хорошою репутацією;
• починати торгівлю невеликими партіями з можливістю призупинити поставку наступних партій до поставки попередніх згідно контракту.

Перспективи розширення карти співробітництва між Україною та Іраном

Після ознайомлення з новинами україно-іранських відносин, у аграріїв може виникнути цілком логічне запитання - наскільки реальна реалізація зазначених перспектив найближчим часом.

На жаль, однозначну відповідь на це питання знайти складно. З одного боку, на тлі ослаблення санкцій і досить тривалої історії відносин між країнами такі перспективи здаються цілком реальними. З іншого боку, після інавгурації Дональда Трампа в 2017 році риторика США на адресу Ірану дещо посилилася. Як це позначиться на світовій політиці санкцій і як ситуація буде розвиватися в 2018 році - подивимося вже незабаром.

Висновки

Україна та Іран можуть стати ідеальними партнерами в аграрній і енергетичній сфері. Справа залишилася за механікою процесу - як зробити таку співпрацю вигідною та безпечною для всіх його сторін. Розширення карти фінансових відносин є необхідним і важливим кроком в цьому зв'язку.

Важливо, що країни вже почали діалог, який, за великим рахунком, однаково вигідний обом сторонам. Тому існують всі підстави бути оптимістами. Однак на допомогу оптимізму не завадять і кілька рекомендацій компаніям, які торгують з Іраном:

1. завжди перевіряйте санкційні списки: покупець, власник судна, агент, сюрвейєр, банк та інші учасники угоди не повинні бути в списку санкцій;
2. прописуйте в контракті, що дата платежу - дата зарахування грошей на рахунок Продавця. Будь-які ризики затримки у зарахуванні грошей на рахунок Продавця в зв'язку з банківськими процедурами та перевірками - за рахунок Продавця.
3. якщо оплата здійснюється по акредитиву або інкасо з наданням документів за банківськими каналами, вибирайте респектабельний європейський банк. Якщо плани фінансового співробітництва здійсняться, ретельно перевіряйте обраний банк перед початком співпраці.
4. в контракті прописуйте можливість поставки і оплати частинами з можливістю припинити/змінити умови співпраці в разі затримок з оплатою.

В будь-якому випадку, успіх любить сміливих! Бажаємо вам удачі та нових горизонтів в 2018 році.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners
Ольга Кучміенко, юрист AGA Partners