Публікації
"Арбітрабельність спорів є передумовою стабільності та підтримки арбітражу в Україні", - партнерка AGA Pаrtners Ірина Мороз ексклюзивно для "Юридичної Газети".

Арбітрабельність спорів є передумовою стабільності та підтримки арбітражу в Україні. Не секрет, що національні суди хочуть залишати у своїй компетенції велику частину господарських спорів, відповідно, вони відстоюють розширення переліку неарбітрабельних спорів. Натомість, арбітражна спільнота виборює звуження кола неарбітрабельних спорів та надання широких можливостей сторонам передавати спори на розгляд арбітражу. Відповідно, арбітрабельність створює поле конкуренції між судовим та арбітражним вирішенням спорів.

Як віднайти межу для забезпечення балансу між захистом державних інтересів та правом сторін передати вирішення спору до комерційного арбітражу? Відповідь на дане питання складно віднайти, однак існують певні рупорні точки, від яких потрібно відштовхуватись встановлюючи неарбітрабельність спору на законодавчому рівні.

По-перше, це відсутність поспішного та передчасного припущення, що спір є неарбітрабельним. Законотворці повинні виходити з того, що будь-який спір може бути арбітрабельним. Лише розглядаючи спір через призму арбітражного вирішення, можна встановити обмежене коло спорів, які не можуть бути арбітрабельними.

По-друге, будь-яке перетягування канатів між судовим та арбітражним вирішенням спорів повинно виправдовуватись об’єктивними факторами неможливості розгляду певного спору в арбітражі або неефективністю такого розгляду.

Аналізуючи фактори арбітрабельності спорів потрібно відповісти на ряд запитань:

  • Чи буде арбітражний розгляд спору ефективним механізмом його вирішення?
  • Чи стосуватиметься винесене рішення інтересів третіх сторін, чи обов’язкова присутність третіх сторін під час вирішення спору та необхідність врахування їхньої думки?
  • Чи зможе арбітражний трибунал надати ефективний спосіб захисту у спорі?
  • Проблемні питання, які можуть виникнути з подальшим визнанням та виконанням арбітражного рішення. Наприклад, чи пов’язаний спір з необхідністю вчинення певних реєстраційних дій?
  • Чи зможе арбітражний трибунал надати спосіб захисту, який передбачений законом у таких випадках?

Одягаючи ці критерії на потенційний спір, ми можемо окреслити те невелике коло спорів, які об’єктивно не можуть бути арбітрабельними.

Міжнародний підхід

З плином часу тренди визначення арбітрабельність спору суттєво змінюються, що, безумовно, пов’язано зі сприянням розвитку арбітражу у всьому світі. Як правило, у кожній країні на законодавчому рівні або у судовій практиці встановлюється чіткий обмежений перелік спорів, які є неарбітрабельними.

При цьому, законодавчо встановлений перелік неарбітрабельних спорів є абсолютно релевантним у випадку обрання внутрішніх арбітражних інституцій для вирішення спору.

Однак, якщо спір є міжнародним, арбітрабельність може встановлюватись з урахуванням його міжнародного характеру, інтерпретації права, що застосовується до арбітражного застереження та інших факторів.

Пропоную розглянути еволюцію визначення арбітрабельності спорів на прикладі іноземних країн.

Німеччина

У Німеччині використовується загальне визначення арбітрабельних спорів. На вирішення арбітражу може бути переданий будь-який спір, що включає «економічний інтерес». Поняття «економічний інтерес» є широким, тому будь-яка майнова вимога може бути арбітрабельною. При цьому, на законодавчому рівні встановлюється вузький перелік спорів, які не можуть бути арбітрабельними, зокрема, спори, які стосуються антимонопольного законодавства, трудові, сімейні, кримінальні та інші.

Англія

Оскільки Англія є країною загального права, історично у англійському статутному праві не закріплено визначення арбітрабельності спорів або конкретного переліку арбітрабельних спорів. Як правило, арбітрабельність спору у Англії вирішується індивідуально у кожній справі, враховуючи фактичні обставини справи. Ключові критерії визначення арбітрабельності закладені у рішенні Fulham Football Club (1987) Ltd v Richards [2011] EWCA Civ 855, керуючись якими, суд повинен враховувати, чи стосується спір прав третіх осіб та чи зачіпає публічні інтереси. Наприклад, судова практика включає до переліку неарбітрабельних трудові спори, сімейні, та спори, що виникають у процесі банкрутства.

Україна

В Україні історично використовувалось широке визначення спорів, які можуть бути передані на розгляд арбітражу. Редакція Арбітражного-процесуального Кодексу від 06.11.1991 року ст.12 не передбачала жодних виключень щодо спорів, що могли передаватись на розгляд третейським судам/арбітражам.

З розвитком інституту третейських суддів в Україні та становлення арбітражу, ст. 12 поступово розширювали, включаючи до неї перелік спорів, які не можуть передаватись на вирішення арбітражу.

Спершу, під виключення потрапили спори щодо визнання недійсними актів ненормативного  характеру  та спорів,  що  виникають  при  укладанні,   зміні,   розірванні   та виконанні  господарських  договорів,  заснованих   на   державному замовленні. Згодом у цей перелік виключень додали корпоративні спори.

Справжня революція у питаннях арбітрабельності спорів відбулась з прийняттям нової редакції ГПК України у 2017 році.  Кодекс був доповнений новими статтями 20 та 22 з визначенням широкого кола спорів, які є неарбітрабельними.

З одного боку, ч. 1 ст. 22 ГПК закріплює, що спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на розгляд третейського суду та міжнародного комерційного арбітражу.

Виходячи з цього, усі спори, що виникають у зв'язку зі здійсненням господарської діяльності, потенційно можуть бути предметом арбітражного розгляду.

Однак, з іншого боку, ст. 20 та 22 ГПК виключають значну кількість спорів з кола арбітрабельних. Зокрема, не можуть передаватись на вирішення арбітражу: спори, що виникають з корпоративних відносин, за винятком договорів між юридичною особою та її учасниками, що містять арбітражне застереження; спори до боржника стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство; справи у спорах про захист ділової репутації та інші.

Без сумніву, положення ст. 20 та 22 ГПК потребують доопрацювання з метою розширення кола арбітрабельних спорів. Наприклад, включення спорів проти компанії, що перебуває у процедурі банкрутства до числа неарбітрабельних, надає можливість боржнику уникати відповідальності за невиконання господарських зобов’язань.

Що ж відбувається у судовій практиці?

Виходячи з аналізу судової практики, можна зробити висновок про формування достатньо уніфікованого підходу до питань арбітрабельності.

В цілому, суди вищих інстанцій займають однакову позицію, що перевірка арбітрабельності спору на етапі розгляду заяви про визнання та виконання міжнародних арбітражних рішень є обов’язком національних судів, а не правом. Тобто, суди зобов’язані перевірити питання арбітрабельності спору, навіть якщо сторона захисту не піднімає його.

Зокрема, Верховний Суд  у рішенні від 27 червня 2018 року у справі № 519/15/17 пояснив, що у процесі визнання та виконання рішення міжнародного арбітражу, українські суди зобов'язані перевірити, чи є підстави для відмови відповідно до статті V (2) Нью-Йоркської конвенції:

«Під час вирішення питання про визнання рішення іноземного суду та надання дозволу на його виконання на території України суди мають встановити арбітрабельність спорів за законодавством України, тобто можливість передання спору на розгляд арбітражу/третейському суду, відсутність будь-яких перешкод цьому. Такі правила передбачені й підпунктом (а) пункту 2 статті V Нью-Йоркської конвенції. Оцінюючи, чи є спір арбітрабельним, необхідно враховувати суб'єктний склад учасників спору та предмет спору. Дослідження наведених питань є не стільки правом, скільки безпосереднім обов'язком суду держави, в якій заявлено клопотання про визнання та надання дозволу на примусове виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу за правилом частини другої статті V Нью-Йоркської конвенції»

У випадку, коли питання арбітрабельності спору є спірним, суди враховують фактичні обставини спору, сторін, арбітражну угоду й часто застосовують індивідуальний підхід до тлумачення норм права та вирішення питання арбітрабельності.

Справа Viber Media S.a.r.l.

Цікавим та показовим щодо підходу українського суду до визначення арбітрабельності спору є рішення Апеляційного суду Одеської області від 6 грудня 2018 року у справі № 522/426/17 за позовом фізичної особи до  компанії Viber Media S.a.r.l. про відшкодування збитків.

Вимога базувалась на типових «Умовах використання Viber», які включали арбітражне застереження про вирішення спорів в арбітражі згідно JAMS Streamlined Arbitration Rules з місцем розгляду у м.Нью-Йорк та за правом Нью-Йорка.

До початку розгляду справи по суті Viber подала заяву про залишення позову без розгляду у зв’язку з наявністю дійсного арбітражного застереження. Позивач заперечив проти цієї заяви та наполягав на продовженні розгляду справи у суді, серед іншого, посилаючись на ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітражний суд» та ЗУ «Про третейський суд», які не передбачають можливості передачі спору з фізичною особою на розгляд арбітражу.

Вирішуючи справу, суд провів чітку межу між критеріями арбітрабельності спорів згідно ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж» та випадками, коли спір переданий на розгляд іноземного арбітражу. Суд встановив, якщо місце арбітражу знаходиться за межами України, український суд, який розглядає заяву, не повинен брати до уваги арбітрабельність певних спорів за законодавством України.

Суд відхилив аргументи позивача щодо неарбітрабельності спору виходячи з положень ЗУ «Про третейський суд», оскільки сторони передали спір на вирішення іноземного арбітражу. Відповідно питання арбітрабельності спору повинно вирішуватись згідно з положеннями права, що застосовується до арбітражної угоди, у даному випадку, права Нью-Йорка. У підсумку, суд залишив позовну заяву без розгляду у зв’язку з необхідністю передання спору на розгляд іноземного арбітражу.

Plaske SA vs Укрзалізниця

Заслуговує на увагу рішення ВС від 4 квітня 2019 року у справі № 824/207/2018 за позовом Plaske SA про скасування арбітражного рішення винесеного МКАС при ТПП України.

Спір виник на основі договору про надання транспортних послуг, укладеного між ПАТ «Укрзалізниця» та Plaske SA. ПАТ «Укрзалізниця» вимагало повної оплати наданих транспортних послуг компанією Plaske SA. 17 травня 2018 року МКАС при ТПП України виніс рішення на користь ПАТ «Укрзалізниця» та зобов’язав Plaske SA оплатити повну вартість наданих послуг.

Plaske SA звернулась до суду з вимогою скасувати арбітражне рішення МКАС при ТПП України, мотивуючи неарбітрабельністю спору, що був переданий на вирішення арбітражу.

Plaske SA, аргументувала, що ПАТ «Укрзалізниця», будучи державною компанією уклало договір про надання транспортних послуг в рамках виконання своїх делегованих повноважень, тому спір є неарбітрабельним та повинен розглядатись адміністративним судом.

Верховний суд відхилив ці аргументи та встановив, що спір виник на основі господарського договору про надання послуг та має цивільно-правову природу. ПАТ «Укрзалізниця» не здійснювало свої делеговані повноваження під час укладення та виконання договору. Даний спір відповідає критеріям арбітрабельності згідно положень ГПК, тому арбітражне рішення МКАС при ТПП України від 17 травня 2018 року залишається в силі.

Висновок

Дана судова практика демонструє проблеми широкого визначення неарбітрабельних спорів, які передбачені положеннями діючого законодавства. Спір, якому можна присвоїти ярлик неарбітрабельності, несе ризик складного арбітражного розгляду з можливістю подальшого судового оскарження винесеного арбітражного рішення, що суттєво збільшує вартість та тривалість всього арбітражного процесу і демотивує сторін звертатись до арбітражу.

Для подальшого розвитку і підтримки арбітражу в Україні, безумовно, необхідно звузити перелік неарбітрабельних спорів, що можливо реалізувати лише за умови досягнення компромісу між конкуруючими інтересами національних судів та арбітражу в Україні.

Ірина Мороз, партнерка AGA Partners (ексклюзивно для "Юридичної газети")

28.09.21
Отримавши освіту в Англії і познайомившись з англійською системою права, Амінат Сулейманова зрозуміла, що її шлях — піти у сферу міжнародного вирішення спорів. Їй хотілося побудувати фірму, спеціалізація якої дозволить займатися цікавими неординарними справами. Складнощів, звісно, було немало. AGA Partners пройшла великий шлях.
Керуюча партнерка AGA Partners Амінат Сулейманова у ексклюзивному інтерв'ю для Юридичної газети.

— З чого все починалося для вашої компанії? З якими труднощами довелося стикнутися?

— Спочатку, як і у більшості компаній, була ідея. Ідея створити фірму, яка займалася б виключно міжнародним вирішенням спорів з основним вектором на міжнародний арбітраж. У 2005 р. концепція юридичної фірми-бутика була доволі екзотичною. Більшість моїх колег займалися судовим вирішенням спорів і мало хто вірив в успіх юридичної фірми поза українською судовою системою. Мене ж ця ідея захоплювала і надихала. Отримавши освіту в Англії і познайомившись з англійською системою права, з теорією та практикою вирішення спорів у міжнародному арбітражі з одного боку, і попрактикувавши в Україні 7 років, 5 з яких — адвокатом в українських судах з іншого, я зрозуміла, що мій шлях — піти у сферу міжнародного вирішення спорів. Мені хотілося побудувати фірму, спеціалізація якої дозволить займатися цікавими неординарними справами, не буде прив’язувати до місця, і успіх якої буде залежати лише від знань, працьовитості і відданості справі. А ще я завжди мріяла багато подорожувати. Так все і склалося!

Складнощів, звісно, було немало. Головна з них — де знайти клієнтів і як їх переконати, що невелика українська фірма може вести великі справи у Лондоні. Були глобальні і галузеві кризи, революції, війна, інфляція і багато іншого. Що казати — всі й так знають новітню історію нашої країни. Але ми ніколи не сприймали усі ці зовнішні події як труднощі. Це просто контекст, у якому ти живеш і працюєш, кожного дня досягаючи поставлених цілей. І тепер усі наші клієнти з більш ніж 15 країн наймають нас для справ різних категорій у всіх основних арбітражних юрисдикціях.

— Розкажіть про найцікавіший кейс компанії за цей час.

— Цікавих кейсів дуже багато, але зобов'язання щодо нерозголошення не дозволяють нам влаштувати вечір дивовижних історій. Хоча часом дуже хочеться.

— Який шлях пройшли ваша фірма та юридичний ринок за цей час?

— Звісно, AGA пройшла великий шлях. На початку цього шляху була одна партнерка, тобто я, дві юристки та один адміністратор. До нашого 10-річчя у 2015 р. ми прийшли вже системною і відомою фірмою з 3 партнерами і усталеною практикою. Ми спробували себе в союзі з мультисервісною фірмою і повернулися до переконання, що маємо залишатися бутиком.  Зараз нам 16 років, у нас трохи менше 20 співробітників, але дух співпраці, рівності і товариства залишився той же, що і у 2005 р. у нашому невеличкому офісі на проспекті Науки.

Ринок в цілому теж, безумовно, знаходиться в постійній трансформації. Гіганти початку 2000-х, що складали еліту юрринку і встановлювали правила гри, в основному передали цю роль системним фірмам наступного покоління. Це пов’язано як зі зміною поколінь партнерів, так і з мінливими підходами до ведення бізнесу. Те, що приносило успіх і замовлення у 2010 р., не завжди працює у 2021-му.

— Якими бачите свою фірму і юридичний ринок України через 10 років?

Головне, у чому я абсолютно впевнена — через 10 років і ми, і юридичний ринок будемо існувати. Думаю, в нашій фірмі додасться партнерів. Не думаю, що ми зрадимо своїй основній спеціалізації, але можливо, так само, як у нас сформувалася і виросла значна практика сімейного права, розвинеться ще якийсь напрямок. Не думаю, що глобально на ринку відбудуться принципові зміни. Ми поки що нецікаві великим світовим гравцям юридичного бізнесу, тому маємо можливість вибудовувати ринок і ділити основних клієнтів серед великої кількості національних і малої кількості міжнародних фірм. Щось може значно змінитися, якщо українська економіка стане сильною, а юрисдикція — привабливою для міжнародних інвесторів. Тоді великі закордонні гроші приведуть великі іноземні фірми. У такій новій реальності все може значно змінитися. Чи вірю я в те, що це перспектива найближчих 10 років? На жаль, ні, не вірю.

— Ваші привітання та побажання до Дня Незалежності України.

— Хочу привітати всіх нас з тим, що у нас є наша чудова країна. Тепла кліматично і душевно. Хочу побажати нам, щоб вона завжди була, ставала сильнішою, більш самодостатньою, більш свідомою і багатшою з кожним днем. Наше завдання — працювати над цим і допомагати їй розвиватися та зростати, а значить, допомагати і собі також.

25.08.21
Гортаючи новинну стрічку, ви точно зустрічали заголовки із серії «війна за дитину», «батьківський кіднепінг», «викрадення дитини батьком/матір'ю» і ще багато альтернативних за формою, проте схожих за змістом матеріалів.Попри те, що кожна сімейна ситуація індивідуальна, як правило, зустрічається один і той же сценарій. Сім'я, в якій народилися діти, на якомусь етапі починає розвалюватися і виникає питання окремого проживання чи розірвання шлюбу. При цьому цілком логічно пара замислюється, в тому числі про те, що буде з дітьми. Про підходи до вирішення та запобігання конфліктів детально розглянула Олена Сібірцева, членкиня Ради Комітету АПУ з цивільного, сімейного та спадкового права, старша юристка AGA Partners, адвокатка.

— Цивілізований підхід до розв'язання постшлюбних питань передбачає стіл переговорів між подружжям і звернення до юриста для укладення низки договорів щодо дітей та майна.

Та якби кожен розрив був раціональний, новинна стрічка не рясніла б сімейними конфліктами та закликами батьків про допомогу громадськості в особливо критичних ситуаціях. Доволі часто ситуація розвивається так, що емоційна складова стає на чільне місце, один з батьків забирає дитину чи дітей до себе (або ж у невідомому напрямку), обмежуючи іншого у доступі до чада. Причин тому може бути маса: від страху, що другий з батьків може вчинити так само, закінчуючи різними маніпуляціями, спрямованими на досягнення будь-яких переваг у розділі майна подружжя чи для досягнення інших матеріальних благ.

Початок конфлікту і подальші дії кожного з подружжя з позиції сили призводять до того, що виникає низка подій: звернення в поліцію, в органи опіки та піклування, суд тощо. Все це затягує у воронку, в якій головним потерпілим є дитина, а батьки, які вже пройшли якісь точки неповернення, вже не розуміють, як з цього всього знайти вихід. При цьому, через те, що людині не властиво відчувати себе комфортно в постійному стані війни, рано чи пізно повертаємося до столу переговорів.

То чи не варто почати саме з нього, запобігши військові дії й втрачені безповоротно ресурси на них? На мій погляд, варто.

Попередньо зазначу, що в Україні відсутнє поняття кіднепінгу, в розумінні викрадення одним з батьків своєї дитини у другого. Як і не передбачено відповідальності за таке діяння. Закон заснований на рівності прав і обов'язків батьків щодо дитини. Через це, ще одним аргументом на користь договірного врегулювання взаємовідносин батьків і дітей є те, що якщо батьки не уклали договір між собою, вирішення конфлікту доведеться шукати швидше за все в суді.

І. Договір про встановлення місця проживання дитини та способів участі у вихованні дитини (дітей) — це письмова угода між батьками про те, з ким із них проживає дитина на постійній основі, а також про те, як саме другий з батьків, який проживає окремо, бере участь в житті дитини. Зазначена угода обов'язково передбачає письмову форму і підлягає нотаріальному посвідченню.

У такому договорі може бути врегульовано також питання аліментів та додаткових витрат на дитину, але це не обов'язково. Звичайно, для комплексного врегулювання взаємовідносин батьків і дітей все ж доцільно включити в договір і питання їх утримання. Та навіть якщо батьки вирішили не включати його в договір, юридичної сили від цього він не втратить.

Такий договір може бути укладений подружжям, як в шлюбі, так і після його розірвання, а також партнерами, що проживають/проживали в цивільному шлюбі. Може також бути ситуація, коли шлюб ще не розірвано, але подружжя вже проживає окремо. У такому випадку укласти договір також можна.

Ключовий момент такого договору —  один з батьків проживає з дитиною разом, а інший — окремо. Значить потрібне врегулювання угодою взаємних прав і обов'язків.

Тому, якщо чоловік і жінка, перебуваючи у шлюбі, однак, не проживаючи окремо, вирішили укласти такий договір, його положення скоріше будуть спрямовані на майбутнє. При цьому доцільно зробити застереження в договорі, що його положення починають діяти, наприклад, після припинення спільного проживання подружжя чи розірвання шлюбу. Якщо, звичайно, такі обставини настануть.

Зміст згаданого договору може містити масу положень з різних питань й безпосередньо залежить від певного сімейного розпорядку, до якого звикла сім'я. І, ​​головне, яким відповідають найкращі інтереси дітей.

ІІ. Першим питанням до обговорення є місце проживання з одним із батьків. Сторони можуть домовитися, що дитина чи діти, що на постійній основі проживають з батьком або матір'ю (чи з обома), мають поперемінно рівну кількість часу. При цьому може бути конкретизовано адресу такого місця проживання та зобов'язання батьків повідомляти один одного про її зміну.

Другим питанням до обговорення є доступ до дитини батька, що проживає окремо (якщо сторони домовилися про формат, коли місце проживання дитини закріплено за одним з батьків). Тут може бути зазначено: скільки днів на тиждень другий із батьків може проводити з дитиною, місця зустрічей, порядок повідомлень батьками один одного про такі зустрічі (наприклад, телефоном, в месенджерах за конкретний проміжок часу до зустрічі). Можуть бути також встановлені обмеження для відвідування будь-яких місць чи дотримання певних правил під час перебування з дитиною, що може бути обумовлено особливостями здоров'я дитини або іншими факторами.

Деяким читачам може здатися, що подібні умови договору надто деталізовані й схожі на свого роду армійський порядок, але це не так. 

По-перше, батьки можуть дуже широкими мазками передбачити ті чи інші умови договору та комфортно при цьому жити, виховуючи дитину далі. Але практика показує, що на первинному етапу, після припинення відносин, окрема прописана дисципліна дозволяє уникнути різного роду маніпуляцій з боку колишнього подружжя щодо одне одного.

Наведу простий приклад

Дитина проживає з мамою, тато ж зустрічається з ним за узгодженим графіком; вихідний день, мама з дитиною поїхали на прогулянку за місто, а тато без попередження приїхав побачитися з сином/дочкою за місцем проживання мами, де дитини, звичайно ж, не виявилося. 

Якщо в такій ситуації у батька є мета отримати «підтвердження недопуску до дитини», може бути викликана поліція, підготовлено звернення до органів опіки та піклування, що спричинить необхідність ресурсних витрат матері на давання пояснень з питань, які взагалі не мають під собою підстав.

У цій ситуації, наявність пункту в договорі про те, що батько повинен погоджувати з матір'ю зустріч з дитиною в телефонному режимі (наприклад, мінімум за добу) мінімізує можливість виникнення ситуацій, наведених в прикладі. І навіть за наявності бажання штучно створити конфлікт, ініціатор матиме менше шансів за наявності договору між батьками.

Як правило, в договорі батьки передбачають, яким чином відбуватиметься відпочинок дитини з кожним із них, можливий чи виїзд за кордон при такому відпочинку, хто повинен обов'язково супроводжувати дитину і чи можуть бути присутніми треті особи при такому відпочинку, крім батька та дитини.

Також, наприклад, батьки можуть домовитися про те, яким чином буде розподілено час канікул між ними й плановані заходи для дитини на цей час. Такий підхід дозволяє завчасно планувати робочі графіки батьків і наповненість дозвілля дитини.

Іноді батьки передбачають графік для спільного проведення свят з дитиною. Хтось домовляється про те, що свята в парні роки дитина проводить з мамою, а непарні — з татом, хтось, що низку свят батьки проводять з дитиною завжди разом.

Одним із дуже важливих питань є охорона здоров'я дитини. Наприклад, батьки можуть відобразити в договорі, що лікування дитини, попри те, з ким із батьків він знаходиться, проводиться лише в конкретних лікарів і клініках. 

Як правило, в договорі також вказується, що в разі, якщо дитина захворіла, батьки зобов'язані один одного про це повідомити, вжити всіх необхідних заходів для його одужання. Крім подібних загальних формулювань, можуть бути й конкретніші приписи, пов'язані з особливостями розвитку та здоров'я конкретної дитини. У моїй практиці були випадки, коли в договорі батьки вказували на обов'язкове дотримання графіка і раціону дитини, коли той гостює у другого з батьків, що було пов'язано з алергією і непереносимістю окремих продуктів.

Також, в договорі можуть бути обумовлені питання навчання дитини. Наприклад, що дитина має вчитися в школах, університетах, узгоджених батьками обопільно. Чи, наприклад, що зміна навчального закладу в односторонньому порядку батькам заборонено. 

Або ж додатково встановлено графік, згідно з яким батьки відвозять дитини в школу та забирають з неї. Знову ж, варіація положень договору в цій частині досить гнучка й спрямована виключно на усунення конфліктів з питання виховання дитини, особливо якщо комунікація між батьками з різних причин погано налагоджена, або відсутня взагалі.

Крім основного навчального процесу в житті дітей можуть бути додаткові заняття, спортивні секції, школи мистецтв і багато інших факультативних програм навчання — про що також може бути згадано в договорі.

Замість висновку

В цілому, договір про визначення місця проживання дитини та способів участі у її вихованні може містити й інші положення, що залежать від способу життя кожної окремої сім'ї. При цьому важливо пам'ятати, що в центрі його дії знаходиться дитина, а тому всі розпорядження мають складатися з урахуванням його інтересів, не містити примусових заходів, заснованих виключно на бажаннях батьків, обов'язково враховувати думку дитини.

Такий договір, звичайно, не є панацеєю від усіх можливих конфліктів. Але як мінімум здатний їх мінімізувати, а часто й запобігти, що однозначно залишає у виграші всі залучені сторони.

Посилання на джерело

20.07.21
«Нова реальність, в якій ми наразі перебуваємо, відкрила масу нових цікавих можливостей в міжнародному арбітражі», — переконана Амінат Сулейманова, керуюча партнерка AGA Partners.

У 2018 році однією з топ новин українського юридичного ринку стало об’єднання юридичних фірм AVELLUM та AGA Partners. Але вже в травні 2020­го AGA Partners повернулася на ринок під власним брендом. Фірма відома своєю вузькою спеціалізацією у сферах міжнародного арбітражу та сімейного права. Про вибір на користь бутикового формату роботи, розвиток арбітражної практики, «карантинні» тенденції та переваги міжнародного арбітражу «Юридичній практиці» розповіла Амінат Сулейманова, керуюча партнерка AGA Partners.

— Минулого року ви повернулися на ринок під власним брендом. Для фірми це було перезавантаженням?

— Скоріше, це був еволюційний розвиток. Ми багато винесли з того періоду, коли перебували в альянсі. Чіткіше побачили свої горизонти: куди ми хочемо рухатись, як хочемо рухатись, чим хочемо займатися. Рік тому ми справді повернулися під свій бренд. І зараз я можу впевнено сказати, що це було, безумовно, правильне рішення. Можливо, найбільш правильне за останній час. Практика показує, що коли ти рухаєшся правильним шляхом, навколо все складається якнайкраще. Ми отримали ту роботу, яку давно хотіли отримати, ми розширили команду і продовжуємо пошук нових колег. Наш офісний простір майже повністю зайнятий — хоча ми працюємо частково у віддаленому режимі, ми поки що не позбавляємо людей їх персональних столів.

— Як на вашу практику вплинуло запровадження карантинних обмежень?

— Я, як і раніше, не готова називати це кризою. Безумовно, має місце певне просідання деяких галузей економіки. Але водночас ми бачимо бурхливе зростання інших. Хорошим маркером є ринок нерухомості: в кризу ціни на нерухомість не підвищуються на 20 % за рік.

Якщо говорити про нашу практику, в нас роботи стає щодня дедалі більше. Причому вона ніяк не пов’язана з пандемією — всі основні гравці на ринках, наші клієнти, продовжують активно працювати. Вони швидко адаптувалися до карантину, він не став для них глобальним стресом, як не став стресом і для нас.

Нашою основною практикою є вирішення спорів, передовсім у міжнародному арбітражі. Усі судяться і будуть судитися за будь­яких обставин, хоч би що сталося. Мабуть, саме тому ми і не відчули просідання практики.

З іншого боку, минулого року ми всі вийшли із зони комфорту. В умовах дистанційної роботи ми дуже чітко усвідомили, наскільки для нас важливі люди, що для нас основним пріоритетом є відносини всередині команди та з клієнтами. Перебуваючи територіально віддалено одне від одного, ми насправді комунікуємо набагато більше, ніж до карантину.

— Ви й надалі залишатиметеся фірмою з бутиковою спеціалізацією?

— Одним із наших висновків із перебування в складі повносервісної юридичної фірми якраз стало те, що ми як партнерство почуваємо себе комфортно в рамках вузької спеціалізації. Це абсолютно особистий вибір. Існують два рівноцінні сценарії розвитку юридичної фірми — ставати великим «лайнером» або залишатися невеликою маневреною «яхтою». Ми вирішили повернутись туди, де нам комфортно.

Флагманом нашої практики є вирішення спорів із міжнародним елементом, куди входить міжнародний арбітраж. Є певна кількість справ у Європейському суді з прав людини. У національних судах практикуємо лише в разі наявності в спорі міжнародного елемента. Окремим напрямом є сімейне право. І нині ми не збираємося відкривати нові практики. Звісно, ніколи не слід казати «ніколи», я не знаю, що може відбутися в майбутньому. Можливо, хтось із наших юристів доросте до статусу партнера, захоче розвивати якусь нову практику… Можливо, ми його підтримаємо. Можливо все, але на сьогодні такої мети і такої стратегії в нас немає.

— Ваша арбітражна практика й надалі зосереджена переважно на аграрному секторі?

— Ні, ми вже давно вийшли за рамки агросектору. Це те, з чого ми починали, і «аграрні» арбітражі продовжують займати вагому частку нашої роботи. Але в нас також досить багато кейсів у різних арбітражних інститутах щодо корпоративних, комерційних питань, договірних відносин у широкому сенсі. У нашому портфоліо активних кейсів — справи в Лондонському суді міжнародного арбітражу (LCIA), Міжнародному арбітражному суді Міжнародної торгівельної палати (ICC), Арбітражному інституті Швейцарських палат (SCAI), Міжнародному комерційному арбітражному суді (МКАС) при Торгово­промисловій палаті (ТПП) України. Це крім «аграрних» арбітражів, яких у нас традиційно багато. Наша фірма — одна з небагатьох в Україні, юристи якої самостійно ведуть справи в міжнародному арбітражі. Нерідко юристи в інших юрфірмах, які формально належать до арбітражної практики, паралельно займаються судовим представництвом в українських судах, в арбітражах же виступають лише як радники з українського права чи готують експертні висновки. Ми практично завжди виступаємо в ролі основного юридичного радника, є стороною, що інструктує, і самі можемо залучити інших юристів, експертів тощо. Для українського ринку це унікальна ситуація.

— Чи супроводжуєте ви інвестиційні спори?

— Так, ми залучені як радники з українського права в одному інвестиційному спорі. Таких справ взагалі не так багато. Проте їх кількість буде зростати. І Україна з часом ініціюватиме нові спори, безумовно, будуть нові позови проти нашої держави. Не всі рішення влади є ідеальними, інколи вони продиктовані політичної доцільністю і навіть справедливістю, але з точки зору міжнародного права і взятих на себе зобов’язань їх не можна назвати бездоганними. Тому претензії до України видаються достатньо обґрунтованими, і наше завдання — успішно їх «відбити».

У міжнародному арбітражі завжди є декілька ліній оборони. Інколи можна перемогти з формальних підстав, наприклад, щодо арбітрабельності спору, строків позовної давності, належного формування складу трибуналу і так далі.

Інша лінія оборони, коли мало що можна сказати по суті спору, — робота з питаннями шкоди та компенсацій. Адже можна програти по суті — порушення є, а ось шкоди не заподіяно. І для клієнта таке рішення теж буде перемогою.

— Чи є у вашій практиці кейси, які ніяк не пов’язані з Україною?

— Таких справ дуже багато. І це наша гордість. Нас наймають іноземні компанії, які не мають жодного бізнесу в Україні чи стосунку до неї, але які знають нас як спеціалістів у питаннях арбітражу. Передовсім ідеться про галузеві арбітражі, але не тільки. Так, наприклад, клієнт зі Словаччини нещодавно найняв нас для ведення справи, яка стосується виконання умов сервісного контракту. У нас є клієнти з Об’єднаних Арабських Еміратів, Саудівської Аравії, Болгарії, Туреччини, Росії, Білорусі, Казахстану тощо. Тобто ми працюємо як глобальна арбітражна фірма, і для клієнтів абсолютно не важливо, що ми розташовані в Києві.

— Як на розгляд арбітражних спорів вплинули карантинні обмеження, які було запроваджено в багатьох країнах?

— Нова реальність, у якій ми наразі перебуваємо, відкрила з точки зору міжнародного арбітражу масу нових цікавих можливостей. Наприклад, відповідно до статистики МКАС при ТПП України набагато більше іноземних арбітрів стали брати участь у розгляді справ. Слухання відбуваються дистанційно, простіше спланувати свій графік, не потрібно нікуди їхати. Відповідно, зменшуються витрати сторін, а значить, арбітраж глобально став більш доступним.

— Чи є недоліки в дистанційному розгляді справ?

— Є. Харизма. Будучи молодим юристом, я недооцінювала особисті моменти, коли ти «дивишся в очі» арбітру і переконуєш його. Це дуже важливий момент. Перебуваючи в залі засідання, ти розумієш, чи сприймають арбітри те, що ти говориш, чи погоджуються з тобою, розуміють твою логіку. Відеокамера цього передати не може. Ба більше, під час дистанційного розгляду ти маєш бути більш лаконічним, дистанційно утримувати увагу слухачів тривалий час практично неможливо.

З іншого боку, в арбітражах уже досить давно практикується заочний розгляд справ. Усні слухання, як правило, проводяться, коли є необхідність допитати свідків, заслухати експертів або коли юридичний радник бачить, що справа є настільки складною, що треба доповнити надані письмові документи, візуалізувати докази. Інколи простіше пояснити всі нюанси усно, ніж донести свою позицію в письмовій формі.

— А як карантинні обмеження вплинули на питання, які сторони передають на розгляд арбітражу? Чи змістилися акценти?

— З’явилося «радісне» та самовпевнене апелювання до форс­мажорних обставин. Їх насправді немає, але «мрія» про форс­мажор у серцях підприємців, які не хочуть виконувати комерційно невигідні контракти, ніколи не згасне. Відповідно, в певній кількості арбітражів сторони заявляли, що карантинні обмеження стали для них форс­мажорними обставинами, які унеможливлюють виконання зобов’язань. Безумовно, це могло мати місце в певних правовідносинах, але про який форс­мажор може йти мова, наприклад, під час постачання промислового обладнання, якщо логістика працювала, експорт­імпорт не обмежувався, вантажоперевезення не зупинялися. Такі кейси в нас були. Ми своїм клієнтам одразу пояснили, що так діяти не слід, а ті, хто спробував подати такі позови проти наших клієнтів, були «побиті» в арбітражі.

— Які ваші прогнози: чи буде бізнес частіше віддавати перевагу міжнародному арбітражу порівняно з національними судами?

— Безумовно. Майбутнє зараз за високотехнологічними бізнесами. А це люди нової генерації, які придумали свій бізнес і створили його з нуля. Вони абсолютно не зацікавлені в тому, що відбувається за межами правового поля в Україні. Ці люди набагато більше налаштовані на цивілізоване вирішення спорів. Міжнародний арбітраж дає їм необхідний рівень передбачуваності та прогнозованості. Вони укладають контракти з іноземним елементом, підпорядковують їх іноземному праву, щоб відійти від українського правосуддя та судитися в Лондоні, Стокгольмі, Сінгапурі, адже вони хочуть, щоб їх розсудили за законом.

Тому я дуже вірю в арбітраж. Це не державний суд, він може бути більш гнучким, більш дешевим, може бути ad hoc, може бути онлайн. Що дуже важливо, арбітраж може бути конфіденційним, не всі хочуть розголошення своїх справ. Також арбітраж може бути спеціалізованим: спір розглядають арбітри, які розуміють специфіку бізнесу і яким не потрібно пояснювати суть правовідносин, у яких виник конфлікт.

За арбітражем та іншими альтернативними формами не лише українське, але й світове майбутнє. Уже скоро ми прийдемо до дуже швидкого та дешевого вирішення спорів.

Амінат Сулейманова, керуюча партнерка AGA Partners (ексклюзивно для "Юридичної практики")

Посилання на джерело

Амінат СУЛЕЙМАНОВА: «Ми працюємо як глобальна арбітражна фірма, і для клієнтів абсолютно не важливо, що ми знаходимося в Києві»

02.06.21
Який порядок укладення договору про припинення виплати аліментів? Чи звільняє такий договір від сплати додаткових витрат на дитину? Розглянемо основні правила та необхідні документи для укладення такого правочину.

Олена Сібірцева, старша юристка AGA Partners
Золтан Русанюк, приватний нотаріус
(ексклюзивно для "Юридична Газета")

Який порядок укладення договору про припинення виплати аліментів? Чи звільняє такий договір від сплати додаткових витрат на дитину? Розглянемо основні правила та необхідні документи для укладення такого правочину.

Утримання дитини є одним з обов'язків, який покладається на батьків незалежно від того, чи перебувають чоловік та жінка у шлюбі, чи сім'я припинила своє існування. Закон презюмує, що таке утримання має здійснюватися обома батьками самостійно та добровільно, проте на практиці цей обов'язок іноді потребує примусу та юридичного вираження чи то у рішенні суду, чи у відповідному договорі між батьками, спрямованому на захист майнових прав дитини.

Одним із способів захисту прав дитини на утримання є договір про припинення права на аліменти у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно (далі — договір). Цей договір спрямований на забезпечення матеріального благополуччя дитини у вигляді разової дії (шляхом передання нерухомого майна) замість щомісячного виконання обов'язку по утриманню шляхом сплати аліментів.

Сторони договору

Порядок та особливості укладення зазначеного договору передбачений ст. 190 Сімейного кодексу України (далі — СКУ).

Першочергово слід звернути увагу на суб'єктний склад правовідносин, який дає можливість відповісти на питання щодо визначення сторін договору. Ч. 1 ст. 190 СКУ регламентує, що він укладається між батьками — тим, з ким проживає дитина, а також тим з батьків, який проживає окремо. Логічно, що особою, яка звільняється від сплати аліментів, у цьому випадку є останній, оскільки саме з нього можуть стягуватися аліменти відповідно до ст. 181 СК України. Окремо слід звернути увагу на те, що у випадку досягнення 14 років саме дитина бере участь в укладенні договору замість того з батьків, з ким вона проживає.

За цим правочином відбувається набуття дитиною права власності на нерухоме майно в рахунок звільнення від сплати аліментів на утримання дитини. При цьому закон окремо зазначає про те, що набувачем
права власності на нерухоме майно є сама дитина або дитина і той з батьків, з ким вона проживає, на праві спільної часткової власності на це майно. Як правило, батьки обирають другий варіант набуття права власності, за яким передбачається часткова власність дитини та одного з батьків. У такому випадку батьки ставлять за мету убезпечити дитину від вибуття майна з її власності через ті чи інші необачні дії.

Окремо слід звернути увагу на те, що право власності на нерухоме майно за таким договором виникає з моменту державної реєстрації цього права відповідно до закону. На практиці дія, внаслідок якої право власності реєструється на ім'я дитини чи на ім'я дитини та одного з батьків, має місце у день укладення договору.

Дозвіл органу опіки та піклування

Варто зауважити, що укладення договору здійснюється з дозволу органу опіки та піклування та підлягає нотаріальному посвідченню. Недотримання цих умов матиме наслідком нікчемність договору.

Загалом отримання дозволу органу опіки та піклування є одним з першочергових завдань на етапі, коли між батьками досягнуто домовленості щодо суттєвих умов договору. При цьому процедура отримання дозволу передбачає звернення до районної державної адміністрації за місцем проживання дитини з визначеним переліком документів та заявами батьків, на підставі яких приймається рішення щодо надання чи відмови у наданні дозволу на укладення такого договору. Орган опіки та піклування може відмовити у випадку, якщо вбачається порушення прав та інтересів дитини.

Слід зауважити, що нерухомим майном, яке розглядається у межах вказаного правового механізму, може бути житловий будинок, квартира, земельна ділянка тощо. Закон не визначив вичерпного переліку майна, право власності на яке може бути набуте у контексті припинення права на аліменти.

Виплата додаткових витрат на дитину

Наслідком укладення такого договору є те, що той з батьків, з ким проживає дитина, зобов'язується утримувати її. Водночас той з батьків, хто проживає окремо, не звільняється від обов'язку брати участь у додаткових витратах на дитину у розумінні ст. 185 СКУ. Під додатковими слід розуміти витрати, викликані особливими обставинами — розвитком здібностей дитини, її хворобою, каліцтвом тощо. Знову-таки, законом не передбачено вичерпного переліку таких витрат, а судова практика свідчить про те, що суд у кожному конкретному випадку визначає, чи належать зазначені у позові витрати до додаткових.

Повертаючись до питання першочергового захисту прав та інтересів дитини, слід акцентувати увагу на тому, що законом передбачено окремі переваги щодо укладення договору про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно, які стосуються збереження такого майна. Так, на майно, одержане за таким договором, не може бути звернено стягнення. Крім того, одержане дитиною за цим договором майно може бути відчужене до досягнення нею повноліття лише з дозволу органу опіки та піклування.

Таким чином, дитина, втрачаючи право на отримання щомісячного утримання у вигляді аліментів та набуваючи майно, отримує додаткову гарантію убезпечення такого майна від ризиків, пов'язаних з недобросовісними діями батьків та/або третіх осіб.

Наслідки розірвання договору чи визнання його недійсним

Поряд з гарантіями, які передбачені для захисту прав та інтересів дитини, законодавець визначив і гарантії відчужувача за договором, тобто того з батьків, хто передає майно. Зокрема, передбачено, що укладений відповідно до ст. 190 СКУ договір визнається недійсним за вимогою відчужувача нерухомого майна у разі виключення його імені як батька з актового запису про народження дитини. У такому разі право власності відчужувача на нерухоме майно відновлюється. Вказаний механізм є логічним, оскільки права та обов'язки батьків та дітей ґрунтуються на понятті походження дітей від батьків. Відповідно, у випадку, якщо засвідчення такого походження анулюється, права та обов'язки батьків не виникають.

Крім того, законодавець передбачив важіль впливу на того з батьків, з яким проживає дитина, який, як зазначено вище, зобов'язаний здійснювати повне утримання неповнолітнього. Зокрема, у разі невиконання тим з батьків, з ким проживає дитина, обов'язку по її утриманню відчужувач майна має право у судовому порядку розірвати укладений договір. Вказане положення, знову-таки, убезпечує дитину від маніпуляцій, дисциплінуючи усіх учасників правовідносин.

Необхідно зауважити, що договір про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно не може бути за своєю суттю та правовими наслідками замінений договором дарування, купівлі-продажу чи іншим договором, укладеним на ім'я дитини. Будь-який інший правочин матиме наслідком набуття права власності на ім'я дитини, проте не звільнятиме того з батьків, хто проживає окремо від дитини, від обов'язку сплачувати аліменти. Вказана позиція знайшла відображення у межах існуючої судової практики (наприклад, у постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 р. у цивільній справі №712/4702/19). Так само усі інші правочини не передбачають гарантій, визначених ст. 190 СКУ, щодо заборони звернення стягнення на майно та прав відчужувача на захист як своїх прав та законних інтересів, так і інтересів дитини у випадку неутримання її іншим з батьків.

Таким чином, договір, про який йдеться у цій статті, є одним з дієвих позасудових механізмів врегулювання питання утримання дитини шляхом передання нерухомого майна у власність останньої. При цьому вказаний механізм вирізняється численними гарантіями збереження такого нерухомого майна, що забезпечує максимальний захист дитячих майнових прав.

15.03.21
Cправи у спортивного права поступово приходять до тями після приголомшливих подій 2020 р. Пандемія коронавірусу призвела до швидких істотних змін у цій галузі, яка традиційно вважається досить консервативною. Оскільки спорт став однією з перших «жертв» пандемії, для відновлення змагань було внесено чимало оновлень у правила їх організації і проведення. Як результат, 2020 р. відкрив новий, якісно інший етап розвитку спортивного права.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Павло Лебедєв, юрист AGA Partners
(ексклюзивно для "Юридична Газета")

Правила проведення спортивних заходів

Без перебільшень, спорт — пристрасть мільйонів. Якщо раніше це створювало видовищну атмосферу як на спортивних полях, так і поза ними, то в нинішніх умовах необхідність дотримання соціальної дистанції призвела до суттєвих обмежень спортивних заходів.

Після повного припинення спортивних заходів навесні цього року спортивні асоціації почали розглядати можливість оновлення правил змагань, які дозволили б, з одного боку, відновити спортивні події, а з іншого — зробити їх безпечними. Безпечними як для спортсменів, так і для фанатів спорту. Наслідком цього стало прийняття спортивними організаціями документів, якими вони встановили принципово нове регулювання проведення спортивних заходів.

Фанати футболу, певно, чули про протокол УЄФА «Повернення до гри», що визначив цілий перелік медичних, санітарних та гігієнічних процедур при проведенні футбольних заходів. У цьому протоколі була введена вимога обов’язкового тестування членів команди, суддівського корпусу, представників УЄФА та інших учасників змагань. Крім того, він містить детальні рекомендації щодо того, яким чином варто організовувати перельоти та проживання учасників спортивних подій, їх перебування на стадіонах та в допоміжних приміщеннях.

Скасування спортивних подій

Вперше з часів Другої світової війни було скасовано таку значну кількість спортивних подій. В активну фазу карантинних обмежень любителі спорту не мали іншого виходу, як спостерігати вдома за драматичним розвитком спортивних подій у Білорусі, Таджикистані, Гонконгу чи Нікарагуа, оскільки професійний спорт у інших країнах було поставлено на паузу на тривалий час.

Проте загальне скасування спортивних подій не викликало якісно нових питань для фахівців зі спортивного права. Активно вони почали виникати лише з відновленням змагань. Найцікавішими з юридичної точки зору стали спори про відмову спортсменів брати участь у спортивних заходах у зв’язку з захворюванням на коронавірус. Вперше такі справи набули розголосу після того, як косоварській команді «Дріта» було присуджено технічну поразку у матчі зі швейцарським «Лінфілдом» через їх відмову вийти на поле після контакту з хворими футболістами.

Нещодавно подібна доля спіткала і нашу футбольну збірну, яка була покарана зі сторони УЄФА технічною поразкою 3:0 у виїзному матчі проти Швейцарії. Цікаво те, що причиною скасування гри стали господарі матчу — головний лікар кантону Люцерн помістив українську команду на карантин. Наразі українська сторона оскаржує рішення УЄФА у Спортивному арбітражному суді в Лозанні.

Зміни у договірних відносинах

Домовленості сторін також не залишились осторонь пандемії. Згадані обмеження часто призводять до неможливості виконання сторонами контракту своїх обов’язків. Наприклад, до початку сезону сторони укладають контракт на конкретний період, але згодом у зв’язку з пандемією змагання відкладаються, і на момент їх проведення контракт зі спортсменом вже не діє. Раціональним рішенням для уникнення подібних ситуацій може бути укладення сторонами контракту не на конкретний проміжок часу, а на участь у конкретному сезоні чи турнірі.

Як і в інших сферах, при виникненні подібних спорів положення про форс-мажор є невід’ємною складовою захисту сторони, якій не вдалося виконати покладені на неї домовленості. Тим не менш, багато існуючих контрактів все ще не містять подібних умов. Яскравим прикладом може бути Модельний контракт Української асоціації футболу, який не передбачає положення про форс-мажор. Оскільки воно дійсно може стати рятівним колом у такому нестабільному спортивному світі, який він наразі є, виникла нагальна необхідність оновити домовленості сторін згідно реалій 2020 р.

Усі вказані ситуації породжують суперечливі юридичні питання, вирішення яких донедавна в принципі не потребувалося, а сьогодні вже стало новою нормою для юристів у галузі спортивного права. Тому справи у спортивного права розвиваються динамічно, як ніколи!

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Павло Лебедєв, юрист AGA Partners

Посилання на джерело

 

 

20.01.21
Як 2020 р. вплинув на роботу з клієнтами? Чи повернуться юристи в офіси з 9.00 до 18.00? Чого чекає бізнес від арбітражу? З якими проблемами стикнувся аграрний ринок у цьому році і як ці проблеми вирішувати?

Іван Касинюк, партнер AGA Partners (ексклюзивно для "Юридична Газета")

— Іване, у рейтингу «Вибір клієнта» Ви були обрані одним із 100 кращих юристів України. Поділіться, що у роботі з клієнтами Вам подобається найбільше. Що Вас надихає і дає наснагу на нові проєкти та звершення?

— Сама комунікація з клієнтом і усвідомлення того, що я можу вирішити його проблеми, що в моєї праці є результат, що я можу бути корисним — це для мене найцінніше. Як архітектор, який бачить, як у побудованому за його проєктом будинку живуть люди, юрист відчуває користь від його роботи, яку він приносить замовникам і людям в цілому. Це і є квінтесенцією його діяльності.

Я здебільшого працюю в арбітражній практиці, де мова йде про спори між сторонами, відносини між різними компаніями, які не можуть знайти спільну мову. У цих ситуаціях для мене результатом є не лише перемога в арбітражі, але й мирне врегулювання спору і вирішення конфлікту. Відтак, та користь, яку я можу принести клієнту, і знаходження ідеального рішення для клієнта — це те, що мене мотивує й надихає найбільше.

— На ринку по-різному ставляться до рейтингів: хтось каже, що вони потрібні, а хтось — що це пережитки минулого. Яке Ваше ставлення до юридичних рейтингів? Чи мають вони значення для клієнтів під час вибору юридичного радника?

— Дійсно, є певний скепсис та іронія стосовно вітчизняних рейтингів. Але на мою думку, вони просто відображають ту картину, яка є на нашому ринку, без якихось прикрас. Юридичний ринок України не хороший і не поганий, і саме таким його відображають юридичні рейтинги. Це просто дзеркало ринку.

Особисто в мене такого скепсису й іронії стосовно рейтингів немає — вони мають бути на ринку. При цьому я впевнений, що їх об’єктивність, цінність та репутація прямо пропорційні ринку і тому, в якому стані знаходяться юридичні фірми, як вони самі себе позиціонують, як взаємодіють, як працюють. Рейтинги потребують розвитку, уваги, скрупульозності від тих, хто їх робить. Безумовно, це складний процес, який надзвичайно легко критикувати.

Якщо ми говоримо про Chambers або Legal 500, я не вірю, що в них також на 100% об’єктивний рейтинг. І що взагалі можна вважати об’єктивним? Це залежить від критеріїв, які ми закладаємо. Тому моє ставлення таке: рейтинги мають існувати, вони потребують уваги; треба шукати більше різних критеріїв відбору, які могли б зробити їх більш об’єктивними.

— Як 2020 р. плинув на роботу з клієнтами? Чи легко було перейти на дистанційку?

— Ми перейшли на дистанційну роботу з самого початку пандемії. Потім ми частково повернулися в офіс, а зараз у нас такий режим, що ми можемо працювати як з офісу, так і вдома. Ми зрозуміли, що принципової різниці в роботі над проєктами через це немає. І я не відчуваю, щоб Covid-19 чи пандемія негативно відобразилися на нашій роботі. Я б сказав, що перебування в офісі важливіше для самої компанії — для підтримки командного духу, взаємодії, для того, щоб бачити один одного, більше відчувати своїх колег. У цьому контексті я б сказав, що фірма не може довгий час існувати в режимі постійної дистанційної роботи, але якийсь час це допустимо. Тому ми працюємо успішно і найближчим часом продовжуватимемо працювати в такому режимі.

Я вважаю, що вихід з пандемії не за горами, не думаю, що це історія на дуже довгий період. За півроку-рік ми більш-менш повернемося до звичного життя. Звичайно, це лише моя думка, яка базується на тому, що вже є певні зрушення в бік створення вакцини, і сподіваємося, що найближчим часом у цьому питанні буде певний прогрес, тому через рік ми житимемо в зовсім інших обставинах та інакше будемо дивитися на цю історію.

— На Ваш погляд, юристи матимуть бажання повністю повертатися в офіс?

— Думаю, так. Але якщо говорити про «повністю» як про роботу з 9-ої до 6-ої з понеділка по п’ятницю, то тут не виключаю зміни. Це якраз те питання, де пандемія може щось змінити. Багато людей розуміють, що принципової різниці в роботі немає, тому якісь день-два на тиждень можна буде працювати дистанційно, а можливо, будуть зміни і в робочих годинах. Насправді тут кожен буде шукати рішення, яке йому найбільше підійде, але мені здається, що це питання буде обговорюватися практично у всіх юридичних компаніях.

— Незважаючи на карантин, ваша команда успішно представляла клієнтів у міжнародних арбітражних інституціях. Що змінилося в арбітражних процедурах у зв’язку з карантинними обмеженнями?

— Фундаментальних змін ми поки що не бачимо, але у зв’язку з пандемією є певні зміни стосовно процесу. Це, зокрема, поява дистанційних слухань, дистанційного розгляду справ, можливість проведення Zoom-конференцій тощо. Все це робить арбітражний процес простішим. В принципі, думаю, що цінність особистих зустрічей стає все менш актуальною. Думка, що для того, щоб зустрітися з клієнтом або провести слухання, потрібно фізично там бути присутнім, — не більше, ніж стереотип. Сучасні технології дозволяють проводити зустрічі чи брати участь у арбітражних слуханнях, знаходячись вдома чи в іншому місці, навіть у іншій країні. Ми можемо робити багато речей дистанційно, і це інтерв’ю лише підтверджує цю тезу (ми проводили інтерв’ю через Zoom — прим. ред.). Раніше для нас це було б дивно, а зараз це вже нормально. Так само це впливає і на роботу юриста в цілому, і на арбітражні інституції.

— Чи змінились вимоги бізнесу до арбітражу в сучасних умовах? Як саме?

— Я б сказав, що вимоги у бізнесу залишилися ті самі — це більше свобод, спрощення регламентів і процедур. Вважаю, місцевій юрисдикції, у т.ч. Україні потрібні нові реформи в арбітражі стосовно того, щоб дозволити українським суб’єктам господарювання вирішувати свої спори в будь-якій юрисдикції світу, застосовувати будь-яке право. Звичайно, потрібно буде визначити коло тих спорів між українськими суб’єктами, які можуть вирішувати іноземні арбітражі, тобто коли два українські резиденти без іноземного елемента можуть вирішити спір за кордоном. Умовно міжнародні арбітражі чи навіть в МКАС при ТПП України у таких випадках можуть стати заміною місцевим судам.

На мій погляд, це та реформа, якої потребує країна. Нам треба знаходити можливості, як замінити національну судову систему. Можливість вирішувати спори за кордоном, навіть коли у сторін немає іноземного елементу, буде важливим кроком у цьому напрямку. Але українські суди мають забезпечити можливість виконання цих рішень на території України. До речі, це має вплинути в т.ч. і на українську судову систему.

— Ви були одним з ініціаторів розробки нового торгового контракту GAFTA 78ua для України, який набув чинності з 1 вересня 2019 р. Які зміни вніс цей контракт? Чи спрацювало все так, як планувалося?

— Це був досить тривалий процес, для якого об’єдналася велика група людей, що складалася фактично з усіх основних стейкхолдерів ринку. І мені пощастило її очолити. Ідея створення такого контракту виникла давно в процесі обговорення з багатьма трейдерами, а ми цю ідею підхопили, ініціювали разом з GAFTA та почали розробляти. Наразі цей контракт уже існує, і ми дуже пишаємось тим, що це перший контракт GAFTA для України. Такого в нашій історії ще не було.

Які зміни вніс цей контракт? Він у більшій мірі відображає українські торгові реалії під час доставки товарів у режимі експорту на базі CPT, DDP — усіх основних базисах, де транспортування здійснюється залізничним/автомобільним транспортом. Цей контракт — це баланс між англійським правом, яке регулює ці взаємовідносини, ІНКОТЕРМСом, який є певним стандартом у базисній поставці, та українським правом, яке також регулює питання перевезень. Це квінтесенція цих трьох речей, які на перший погляд важко поєднати, але сподіваюсь, нам це вдалося.

— Які законодавчі зміни в аграрній сфері цього року вважаєте найголовнішими?

— На мій погляд, найголовнішою подією цього року є відсутність суттєвого втручання держави. Аграрний ринок і так знаходиться у досить турбулентному стані через цінову кризу, плюс посуха, неврожай, проблеми з поставками. Все це призводить до того, що ринок дуже нервує, і часто в таких ситуаціях держава вирішує взяти все під свій контроль і навести потрібний їй порядок. Тож поки що гарним знаком є те, що держава вирішила сильно не втручатися, і ринок намагається впоратися сам. Як показує історія, у більшості випадків йому це вдавалося.

Проте наразі є інформація, що з’являються якісь спроби певних осіб та інституцій підкосити земельну реформу. Це нас трохи турбує, і я щиро сподіваюся, що цього не станеться, і в наступному році ми, навпаки, будемо швидше імплементувати лібералізацію ринку. Також маю надію, що ті строки, які передбачені зараз у законодавстві, будуть скорочені.

— Ви сказали, що є проблеми з поставками. Як аграрний ринок переживає 2020-й?

— Звичайно, проблеми з поставками є. Такі ситуації завжди трапляються, коли змінюються ціни на ринку, коли неврожай. Ми збираємо багато агропродукції, і з кожним роком усе більше. Але прогнози на цей рік були більшими, ніж вдалося зібрати в реальності, плюс світові ринки також похитнулися і, відповідно, ціни на сировинні товари значно виросли. Разом з посухою і низьким врожаєм порівняно з попередніми роками це призвело до того, що є істотна кількість непоставок, що тягне за собою велику кількість спорів, дефолтів, банкрутств та проблем на ринку. Але я вважаю, що це тимчасове явище, ринок зможе з цим упоратися, і більшість компаній будуть продовжувати свою діяльність. В результаті все буде добре, але це ті проблеми, які торговим компаніям доведеться вирішувати, зокрема в арбітражі.

— Чи намагаються сторони у спірних ситуаціях вирішити проблемні питання шляхом перемовин/медіації? Чи все ж більшість спорів доходять до арбітражу?

— Безумовно, велика кількість спорів вирішуються в переговорному процесі. Але якщо говорити про медіацію як інститут чи інструмент, який регламентований сторонами в контракті і відбувається завдяки професійним медіаторам, то я поки не бачу великої кількості таких прикладів. Звичайно, підписання Сінгапурської конвенції Україною — це чудовий сигнал, що медіація розвивається, і в ній з’являються нові інструменти та можливості.

Хоча вважаю, що у медіації велике майбутнє. Вірю, що медіація ще всіх затьмарить, але поки не розумію, що саме має змінитися, щоб вона стала популярним інструментом. Можливо, має змінитися культура, в т.ч. культура юриста. Крім того, медіація має стати більш ефективною, оскільки низька ефективність не дає їй можливості розвиватись. Тому, напевне, Сінгапурська конвенція — це потрібний крок, а далі справа за юристами, які могли б імплементувати це на практиці і бути досить ефективними, та за медіаторами, які могли б цей продукт запропонувати клієнтам.

Не забувайте, що клієнт сам не буде обирати медіацію, поки її не запропонують юристи і ринок загалом. У бізнесу немає інструментів, щоб сказати: «Я не хочу обирати арбітраж, а хочу медіацію». Інколи клієнт взагалі не знає, що такий механізм існує. Тому апологетами (провідниками) медіації мають бути самі юристи. Більше того, окрім підписання Конвенції, потрібно, щоб і держава на своєму рівні підтримувала медіацію. Якщо подивитися на західні країни, то там медіація є невід’ємною складовою обов’язкової процедури вирішення спору — в Німеччині, Англії та інших європейських країнах. Тобто для того, щоб медіація реалізувалася в повній мірі, їй потрібна підтримка з усіх боків — юристів, юридичного ринку і держави.

— Які Ваші прогнози на майбутній рік?

— Прогнози лише оптимістичні. Ми віримо в прекрасне світле майбутнє. Для багатьох цей рік був досить складний — і для бізнесу, і для людей. Тому хотілося б, щоб і світ, і наша країна повернулися до більш звичного життя, а можливо, навіть змогли зробити своє життя кращим, ніж воно було до пандемії. Мені здається, що саме так і станеться. Думаю, наступний рік буде прекрасним, щасливим і чудовим.

Хочу, щоб законодавець на своєму рівні також розумів цінність інструменту арбітражу, і ми всі разом зрозуміли, що зміни у цій сфері потрібні економіці, бізнесу і людям. Ми маємо надати підприємцям, бізнесу кращий інструмент, який допоможе швидко і ефективно, законно і дешево вирішувати спори. Насправді це те, про що ми маємо думати, розробляючи наступні зміни.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners

Посилання на джерело

19.01.21
Наш керуючий партнер Амінат Сулейманова підвела підсумки 2020, прокоментувавши вплив пандемії на юридичний ринок, інновації в практиці, а також дала кілька корисних порад, як пережити цей непростий час.

Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners
(ексклюзивно для UBA)

Робота з клієнтами: що нового?

Я не бачу критичних змін у роботі з клієнтами. Ми завжди були орієнтовані на бізнес-едвайс, а не на теоретичні трактати з «викладенням викладеного» в законах. Клієнтам потрібна швидка професійна допомога за справедливий гонорар. Нічого нового :)  

Новації у практиці

Все точно так, як і раніше, тільки роботи стало значно більше. Клієнти прийшли до нас усі й одразу. Нам критично не вистачає рук. 

Іншими ж практиками не займаюсь, амплуа «диванного експерта» — це точно не про мене. Зі спілкування з колегами все виглядає файно.

Новорічно-пандемічні підсумки для AGAPartners

Ми, звісно, переформатувалися в режимі роботи. Значно більше відповідальності делегували юристам на кожній стадії. Це дуже позитивно впливає на роботу колективу. Ніяких кардинальних змін.

А для країни загалом?

Зарано. Скажу через рік. 

Про 5 головних трендів юрринку 2020

Тренд перший. Паніка в комунікаціях: внутрішніх і зовнішніх.

Тренд другий. Безглузде та нещадне створення медіа-контенту за принципом «всі побігли і я побіг».  

Тренд третій. Переформатування команд. 

Тренд четвертий. Лжепророки та лжепророцтва.

Тренд п’ятий. Так би мовити, з позитивного —  work&life balance :)

2021: до чого готуватися юристам

Жодних прогнозів. Працюємо, орієнтуємося на марші, приймаємо рішення тут і зараз, дивлячись вперед, але не переоцінюючи наші можливості передбачати.

Підсумки одним реченням

«...Оце так поворот!»


Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners

Посилання на джерело

 

15.01.21
Амінат Сулейманова поділилася своїми правилами життя, деякими секретами та особливостями її успіху.

Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners (ексклюзивно для "Український юрист")
  • Людські стосунки — це передусім... намагання ефективної взаємодії задля досягнення інтересів кожного. Стосунки мають будуватись на принципах взаємної поваги, толерантності та неприпустимості нав’язування чи примусу. Головне тут — зберігати себе та не руйнувати іншого. Взаємне інтелектуальне та культурне збагачення — ось найкраще в спілкуванні.
  • Найпоширенішими причинами конфлікту... є впевненість у власній правоті і небажання забути про свою точку зору та спробувати почути іншого. Ми всі занадто захоплюємось собою. Якщо взяти за правило ніколи не сперечатись та уникати конфліктів, то життя відкривається як світ, сповнений чудес, відкриттів, мудрих та глибоких людей. Варто лише спробувати.
  • Найприємніший спогад дитинства… — коли батьки забирають тебе з дитячого садочка під час денного сну. Усіх вкладають, а тебе неочікувано забирають додому посеред дня. До мене звертаються, як правило, коли є потреба в пораді, яка більша за просто юридичний висновок. У мене невелика кількість клієнтів, яких я супроводжую особисто. Завжди працюю над розв’язанням складних та багатоелементних справ, де стає у пригоді не лише моя кваліфікація, а й досвід та особисті якості.
  • Ставитись до клієнта потрібно… з повагою та щирим бажанням бути корисним, допомогти. Дуже правильним є термін, що використовується в адвокатській діяльності, — надання юридичної допомоги. Саме допомоги, а не просто інформації, консультації тощо. Ми маємо бути корисними й намагатись змінювати на краще життя тих, хто до нас звертається.
  • Моя команда… — це моє найкраще надбання в професії. Щиро захоплююсь тими, з ким працюю. Мені завжди є чому повчитись навіть у наймолодших членів команди. Окрім того, що всі «наші» — дуже круті юристі, вони глибокі та цікаві особистості. Можу розмовляти годинами з кожним із них, і це спілкування — безцінне.
  • Обираю своє оточення… за головним принципом — я маю рости та розвиватись у спілкуванні з цими людьми. Мені має бути цікаво.
  • Успіх для мене… — це можливість жити тим життя, про яке мрієш. Бути в гармонії з собою та зовнішнім світом. З радістю зустрічати як будні, так і вихідні. Успіх — це, звичайно, і визнання, і нагороди, і гарна репутація. Успіх надає більше можливостей для реалізації і загалом це хороша штука.
  • У людських стосунках найголовніше… — завжди пам’ятати, що всі люди рівні. Немає нічого гіршого за снобізм та відчуття власної величі.
  • Життєвої енергії мені надають… подорожі, з якими зараз туго. Намагаюсь подорожувати думками.
  • Любов — це… бажання віддавати, коли добробут іншого вище за свій. Це не є природа. За природою ми маємо виходити з власних інтересів і турбуватись про власне життя й безпеку, проте саме любов робить це диво, коли всупереч інстинкту самозбереження ми віддаємо, турбуємось і ставимо чиїсь інтереси вище за свої. Любов завжди в діях. Любов — це батьки, які ладні зробити все заради дітей; це друзі, які можуть полишити справи або теплу постіль о третій ночі та приїхати, коли ти їх кличеш; це колеги, які візьмуть твою роботу на себе, щоб ти міг піти раніше у важливих особистих справах; любов у тому, щоб встати на годину раніше та приготувати сніданок. Прояви її різні, проте суть завжди одна.
  • Найбільше моє захоплення… — мистецтво. Живопис, музика та архітектура — моя пристрасть.
  • Своїх близьких… ціную понад усе. Немає нічого важливішого за родину.
  • У людях ціную… порядність, почуття гумору та мудрість.
  • Мрію… коли-небудь написати книгу про справи, що були в моєму професійному житті. Проте ця мрія нездійсненна. Адвокатська таємниця не має терміну придатності.
  • Тим, хто розпочинає професійний шлях…, пораджу: будьте відповідальними, завжди думайте про майбутнє, розвивайтесь, багато спілкуйтесь з колегами та головне — ніколи нічого не бійтесь.
  • Усе буде добре… «Everything will be okay in the end. If it’s not okay, it’s not the end». John Lennon.
  • У новому році… все буде добре!

Амінат Сулейманова, керуючий партнер AGA Partners

Посилання на джерело

29.12.20
У статті юристи AGA Partners покажуть свій юридичний погляд на вплив глобальних змін 2020 року на ринок кукурудзи.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners
Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
(ексклюзивно для AПК-Інформ)

Пандемия, локдаун, финансовый кризис, погодные аномалии, массовые протесты… Что дальше? Кукуруза по $200? Пожалуй, 2020-й – самый «подходящий» для этого год, когда, казалось, нас уже ничем не удивить. Говорить о последствиях происходящего пока рано, уж слишком много всего произошло за последнее время. Но одно можно утверждать с уверенностью: к сожалению, массовых дефолтов не избежать.

Как говорится, у каждого своя правда, и ситуация на украинском рынке кукурузы – не исключение. С одной стороны, есть продавец, уставший от засух и неурожая, с другой стороны – покупатель, имеющий обязательства перед своими клиентами и строго требующий по букве закона. Сверху накладывается насыщенный информационный поток: новости, прогнозы, аналитика, слухи и пр. Все это существенно влияет на отношения сторон, сближая либо, наоборот, отдаляя их друг от друга.

Кто, как не юрист, видит и знает все происходящее «по обе стороны баррикад», ежедневно сталкиваясь и имея дело с «правдами» обеих сторон? Более того, роль юриста уже давно не ограничивается цитированием закона, а состоит в более обширном понимании ситуации и построении стратегии действий, исходя из самых различных факторов и обстоятельств.

Такой смешанный подход к решению проблем позволяет нам взглянуть на ситуацию с разных углов, получая при этом особое видение ситуации, не ограниченное юридической стороной. За несколько последних недель мы уже успели окунуться с головой в реальность обеих сторон конфликта и сложить свое видение происходящего, которым попробуем поделиться ниже.

 Сторона продавца: форс-мажор?

Подавляющее количество продавцов кукурузы причиной своего дефолта озвучивают совокупность различных обстоятельств. Как правило, сюда одновременно входят засуха/плохой урожай, пандемия/карантин, финансовый кризис, рыночная цена на кукурузу. И конечно же, по мнению того же большинства, все эти обстоятельства являются форс-мажором, освобождающим их от обязательства поставлять товар по контракту.

Как известно, большинство экспортных контрактов на поставку зерновых культур подчиняются английскому праву, а также включают в себя положения стандартных проформ контрактов Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA).

Английское право, известное своей гибкостью и неформальностью, не содержит определения понятия «форс-мажор», а также исключительного перечня обстоятельств, подпадающих под это понятие, оставляя этот вопрос на усмотрение сторон контракта. Поскольку в большинстве случаев стороны не включают в контракт отдельное положение о форс-мажоре, применению подлежит положение, которое содержится в стандартной проформе GAFTA, согласованной сторонами в контракте.

Стоит отметить, что положения о форс-мажоре, содержащиеся в стандартных проформах GAFTA, были составлены в интересах продавца, так как, помимо немалого перечня обстоятельств, признанных форс-мажорными (запрет экспорта, страйк, стихийное бедствие и т.д.), они содержат так называемое «catch-all» положение, охватывающее любые обстоятельства, которые являются неизбежными, не зависят от воли продавца и делают исполнение обязательств невозможным.

Очевидно, что ни рост цены на кукурузу, ни финансовый кризис в целом не подпадают под понятие «форс-мажор» и являются рисками каждого предпринимателя. Пандемия/карантин теоретически могли бы толковаться как форс-мажор, если они действительно препятствовали бы исполнению обязательств продавцом. Тем не менее, за весь период пандемии реального препятствия исполнению контракта мы не встречали.

С засухой и плохим урожаем все немного сложнее, так как данные обстоятельства прямо подпадают под понятие «стихийное бедствие», или «Act of God», которое содержится в положении о форс-мажоре GAFTA. Но здесь, к несчастью продавцов, помехой становится особенность контрактов поставки сырьевого товара, который продается без определения конкретной партии или поля, с которого он должен быть собран. Таким образом, продавец не может ссылаться на засуху как на форс-мажор, так как имеет возможность купить такой же товар на рынке у другого продавца и поставить своему покупателю.

Таким образом, ни засуха, ни пандемия, ни $250 за тонну, скорее всего, не освободят продавца от обязательства исполнять контракт. Теоретически спасательным кругом для продавцов в данной ситуации могло бы стать введение государством частичного или полного запрета на экспорт кукурузы. Однако даже здесь существует множество подводных камней, ведь должны еще быть соблюдены условия применения положения о форс-мажоре GAFTA, которые могут быть предметом отдельной статьи.

Также продавцам не стоит забывать, что положение о форс-мажоре GAFTA автоматически не освобождает их от исполнения контракта, а приостанавливает действие контракта на определенный период времени, только по окончании которого продавец может быть освобожден от обязанности поставлять товар, при условии, что форс-мажор все еще существует.

 Сторона покупателя: дефолт – арбитраж – деньги

Пока с одной стороны баррикады, продавец ищет спасения в форс-мажоре, с другой стороны, покупатель, чувствуя, что закон на его стороне, уже обращается в арбитраж GAFTA за убытками. На что же может рассчитывать покупатель в арбитраже и, что более важно, после арбитража?

Согласно положению о дефолте GAFTA, после дефолта продавца покупатель имеет право требовать возмещения убытков в виде разницы между ценой контракта с продавцом и дефолтной ценой, которая устанавливается либо путем покупки аналогичного товара на рынке, либо путем определения рыночной цены такого товара на дату дефолта. В определенных случаях могут быть возмещены другие прямые убытки покупателя, такие как демередж, к примеру. Также GAFTA присуждает процент на сумму убытков, как правило, в размере 3-5% годовых.

Упущенная выгода покупателя не подлежит возмещению; также, как правило, не подлежат возмещению убытки, понесенные третьими компаниями, которые купили товар у покупателя, в связи с его дефолтом перед ними. Также GAFTA не возмещает юридические расходы сторон, только если стороны не договорились об ином. Арбитражные расходы (услуги ассоциации GAFTA и арбитров) возлагаются на проигравшую сторону.

Размер арбитражных расходов в первой инстанции GAFTA в подобных делах будет варьироваться от 15 до 30 тыс. фунтов стерлингов в зависимости от активности сторон. Срок рассмотрения подобных дел – от 8 месяцев до года. Сторона, не согласная с решением первой инстанции GAFTA, может подать апелляцию. Рассмотрение дела в апелляции займет еще около года.

Стоит отметить, что правила GAFTA, а также украинское законодательство позволяют применение обеспечительных мер, таких как арест имущества ответчика, до вынесения финального решения арбитража. Тем не менее, получение таких серьезных мер против компании требует не менее серьезных оснований и наличия весомых доказательств того, что будущее арбитражное решение будет невозможно выполнить в связи с отсутствием к тому времени имущества или денежных средств у ответчика.

Предположим, что покупатель выиграл арбитражный процесс и имеет на руках решение первой инстанции арбитража GAFTA, согласно которому продавец обязан возместить ему разницу в цене, арбитражные расходы и 4% годовых с убытков, начисленные за период с момента возникновения до момента возмещения убытков. Продавец не подал апелляцию, и решение первой инстанции GAFTA вступило в силу. По статистике GAFTA, 90% решений арбитров выполняются должниками добровольно. Но если средства от должника почему-то не поступают на ваш счет, что делать в таком случае?

СПИСОК ДЕФОЛТЕРОВ GAFTA

Прежде всего, покупатель может внести продавца в список дефолтеров GAFTA, где последний будет находиться до полного возмещения убытков по арбитражному решению. Нахождение в данном списке не несет других негативных последствий для компании, помимо репутационных, ведь попадание в список может означать, что вы не исполняете свои обязательства и ведение дел с вами может быть рискованным. Многие компании, являющиеся членами GAFTA (а это более 1900 компаний из 98 стран!), регулярно отслеживают данный список.

Недостатком данного списка является то, что доступ к нему имеют только члены GAFTA и, следовательно, распространение среди третьих компаний информации о том, кто находится в списке дефолтеров, запрещено.

Это связано с тем, что, соглашаясь в контракте на арбитраж согласно правилам GAFTA, стороны также дают согласие на внесение их в список дефолтеров в случае неисполнения ими арбитражного решения. Поэтому претензий к GAFTA от компаний-дефолтеров быть не может. В связи с этим хотелось бы отметить намерения украинских ассоциаций создать аналогичный список недобросовестных компаний, что может повлечь за собой множество исков от попавших в такой список компаний с требованием не только исключить их из списка, но и возместить их репутационные убытки.

 ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ

Покупатель также может обратиться за исполнением решения арбитража GAFTA принудительно. Для этого он должен обратиться в суд страны, где находится имущество продавца или где зарегистрирована сама компания, с требованием признать арбитражное решение. Суд не имеет права пересматривать само решение по сути, т.е. не проверяет, правильно ли арбитры решили, кто виновен. Тем не менее, суд проверяет, была ли соблюдена сама процедура, был ли продавец надлежащим образом уведомлен об арбитраже, действительно ли он давал согласие на арбитраж GAFTA и т.д. Помимо процедурных моментов, суд должен убедиться, не нарушает ли арбитражное решение публичный порядок в стране, где решение должно быть исполнено.

По сути, это еще один полноценный судебный процесс с участием представителей сторон, судебными слушаниями, подачей документов и т.д. При этом покупателю может потребоваться пройти несколько инстанций. Так, признавая решение в Украине, покупатель должен сразу обращаться в апелляционный суд. Тем не менее, продавец может в дальнейшем оспорить решение нижестоящей инстанции в Верховном Суде Украины, чье решение будет финальным (стоит также учитывать, что Верховный Суд может вернуть дело на повторное рассмотрение в нижестоящий суд).

Только получив финальное решение суда о признании арбитражного решения GAFTA, покупатель может переходить к процедуре принудительного взыскания имущества продавца.

Вывод: хорошая война или плохой мир?

В итоге мы видим непростую ситуацию, в которой продавец не в состоянии избежать дефолта и, вероятнее всего, не найдет правовых оснований, достаточных для освобождения от ответственности. В то же время покупатель, находясь в более выгодной правовой позиции, вынужден будет инвестировать существенные временные и денежные средства в арбитражный процесс и дальнейшие действия по взысканию убытков. Эти же действия покупателя повлекут дополнительные расходы со стороны продавца, который вынужден будет также отстаивать свою позицию.

Очень часто стороны спора просто не видят всего пути, который им предстоит пройти, и не в состоянии оценить последствия своих действий. Испорченная репутация на рынке, прекращение торговых отношений между сторонами спора, существенные финансовые и временные расходы – так мы видим развитие текущих событий. Поэтому прежде чем «идти в бой», возможно, компаниям стоит еще раз подумать о целесообразности такого пути и провести еще один раунд мирных переговоров.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners
Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

18.11.20
Глобальні зміни у світовій економіці, викликані пандемією COVID-19, істотно вплинули на усталені відносини між бізнес-партнерами. Почастішали випадки зриву виконання контрактів з не залежних від сторін причин. Про те, як ця ситуація позначилася на стані ринку міжнародного арбітражу, розповів Іван Касинюк, партнер AGA Partners.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners (ексклюзивно для "Юридична практика")

— Как развивается правоприменительная практика в сфере международного арбитража? Какие решения (прецеденты, правовые позиции) сейчас обсуждаются в профессиональной среде?

— В последние несколько лет мы наблюдаем на рынке тенденцию увеличения интереса к арбитражу у молодых юристов и выпускников юридических заведений высшего образования. Сама практика арбитражей становится сильнее и интереснее для всех участников — и для юристов, и для клиентов. Это глобальный тренд в мире, который не обошел стороной и Украину. Бизнес все больше предпочитает решать свои проблемы альтернативным способом, вне компетенции общих судов. И арбитраж является наиболее эффективным и удобным способом решения конфликтов. В последние несколько лет был проведен целый ряд реформ в этой сфере в Украине, возникают новые инструменты, новые регламенты и подходы. Говоря об арбитраже, мы говорим в первую очередь о свободе, и мне кажется, что пока этой свободы еще недостаточно.

— Можно ли назвать украинский бизнес активным пользователем услуг международного арбитража? Каким арбитражным институтам отдают предпочтение украинские компании?

— Ответ — однозначно да, и многие понимают, почему. Украинская судебная система еще не пребывает на том уровне, который бы позволил ей эффективно разрешать споры в бизнес-среде. Это вопрос доверия: иностранный арбитраж — это тот арбитраж, которому доверяют. Доверяют и украинскому арбитражу, но споры, в которых речь идет о больших суммах с участием иностранных инвестиций, как правило, подсудны иностранному. Интерес украинских компаний к иностранному арбитражу существует, и это интерес к справедливости, последовательности, предсказуемости. Для украинского бизнеса уже стало нормой решать свои споры в Лондоне, Париже, Стокгольме, Женеве. Не является исключением и Сингапур, где рассматриваются споры по сделкам, совершенным в азиатском регионе. Но все-таки номером один остается Лондон — в силу того, что многие сделки совершаются по английскому праву, которое предсказуемо, понятно и последовательно.

— На сопровождении каких дел сосредоточена сейчас ваша практика?

— Исторически мы известны как фирма, которая ведет отраслевые арбитражи, но последние два года наметилось движение в сторону новых для нас сфер — инвестиционных, корпоративных, больших коммерческих споров. За пятнадцать лет нашей практики в международной торговле сырьевыми товарами проведены сотни арбитражей. Мы как юристы приобрели обширные знания и опыт, которые начали эффективно применять в больших спорах.

— Меняется ли количество и характер обращений в международный арбитраж под влиянием карантинных ограничений?

— Безусловно, возросло количество обращений, также изменился их характер. COVID-19 стал фактором, который существенным образом меняет экономическую картину мира. Когда мы говорим про арбитраж, мы говорим про экономику — про деньги, движение капиталов, товаров и услуг. Пандемия влияет на такое движение, и это порождает большее количество споров. Ни экономика, ни капиталы, ни люди не были к этому готовы, так же как не были к этому готовы контракты и правоотношения. Следовательно, это фактор неожиданности, когда не может быть поставлен товар, не может быть выполнена услуга или обстоятельства изменяются настолько существенным образом, что стороны вынуждены предпринимать нехарактерные действия. В свою очередь, это влечет за собой споры, что, естественно, отражается на количестве арбитражей, их характере. Для нас это понятная история, потому что в международной торговле сырьевыми товарами, в отличие от других индустрий, форс-мажор является знакомой доктриной. В других отраслях у бизнеса, как правило, всегда было больше стабильности и уверенности. Сегодня мы видим, как COVID-19 ускоряет и технологическое, и инфраструктурное развитие. Мир становится другим еще быстрее, чем это происходило до пандемии. Этот толчок очень влияет на все рынки, а следовательно, и на споры. Процедурно и регламентно арбитраж также изменяется. Мы понимаем, что разрешение споров в арбитраже все больше будет уходить в сеть. Уже сегодня большинство устных слушаний происходят онлайн.

— Что изменилось в вашей работе как юридического советника в арбитражных делах после введения карантинных ограничений?

— Как ни странно, изменилось не так много: мы и раньше дистанционно работали в наших спорах. Мы привыкли работать без необходимости проведения устных слушаний, присутствия свидетелей. Только в сложных исключительных случаях, когда требуется допрос свидетеля, мы выезжали на место. Сегодня и допрос свидетеля может происходить онлайн. Технологии очень сильно видоизменяют арбитраж, ускоряют процесс разрешения споров, делают его понятней и проще. Конкуренция в этой сфере очень большая, и с каждым годом возрастает — арбитражи и юрисдикции конкурируют между собой за то, где эти споры будут проходить.

— В каком арбитражном институте слушаться комфортней всего?

— Если мы говорим об иностранном арбитраже, то речь идет о семи-восьми основных институциях и юрисдикциях (Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC, в Париже), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (SCC, в Швеции), Арбитражный институт Швейцарских палат (SCAI, в Женеве), Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC), Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC), Международный центр разрешения споров при Американской арбитражной ассоциации (AAA), Венский международный арбитражный центр (VIAC). Потому что, когда речь идет об арбитраже, мы говорим о применимом праве. Дистанция между ними не такая большая — они очень схожи, во многом перекликаются регламенты, каждый пытается привлекать какими-то своими особенностями: ценой, скоростью процедуры, способами разрешения, дополнительными инструментами, такими как наличие чрезвычайного арбитра, или возможностью применения эффективных обеспечительных мер. То есть каждый институт и каждая юрисдикция пытается развиваться, конкурируя с другими юрисдикциями за деньги истцов и ответчиков, которые генерируют споры. Кто будет более последовательным, понятным, предсказуемым, комфортным, справедливым, тот и привлечет деньги.

— В вашем перечне стоимость далеко не на первом месте. Что, для клиента деньги не главное?

— Я думаю, это зависит от цены вопроса. Есть определенный триггер — планка, выше которой цена арбитража уже не играет роли. Цена имеет значение для маленьких споров. Чем «дешевле» иск, тем большее значение имеет цена арбитража, и наоборот. Есть арбитражи, которые славятся рассмотрением «больших» споров, где фигурируют огромные суммы. Например, Вена претендует на некоторую «нишевость», и там готовы за небольшие деньги не менее эффективно рассматривать споры. Так что для каждого спора наилучшим будет свой арбитраж.

— Какое будущее, по вашему мнению, ждет арбитраж и какие тенденции будут определять конфигурацию этого сегмента юридического рынка в 2021 году?

— Можно предположить, что процессы будут становиться дешевле, быстрее и технологичнее. Процедура арбитража станет проще. Мы привыкаем к тому, что в один-два касания на телефоне можно совершить сделку или провести платеж, и это не может не влиять на мир права. Арбитраж также движется в этом направлении, хотя он, как и юристы, очень консервативен. Арбитражному миру не хватает ускорения — кого-то из топовых институций, кто задал бы новое качество. Арбитраж вынужденно вовлекает в себя множество юрисдикций и разных систем права. Для того чтобы он развивался, мы как юристы должны выйти за рамки, это необходимо экономике, бизнесу и людям, которые инициируют данные процессы. Думаю, все просто: они хотят справедливости, быстрого рассмотрения и эффективного исполнения решений. Это те сферы, которые требуют изменений. Возможно, необходимы дополнительные инструменты, которые дали бы новую жизнь и позволили решать дела еще быстрее и получать результат для экономики и бизнеса. Наступает время, когда потребуется изменение и нормативной базы. Возрастают запросы пользователей арбитража, и поэтому и юристы, и международные организации в этой сфере, должны не только на них отвечать, но и во многом предвосхищать. Лучшую реформу арбитража смогут сделать люди, которые находятся вне этой системы, которые смогут предложить новый взгляд, новые идеи, а юристы смогут облечь эти новые идеи в нужную форму.

Іван Касинюк, партнер AGA Partners

Посилання на джерело

05.11.20
У статті юристи AGA Partners розкажуть детально про правила фінансової чесной гри на підставі рішення ФК «Манчестер Сіті» проти УЄФА. А також процедуру розгляду спорів між футбольними клубами та УЄФА в міжнародному спортивному арбітражі.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Юрій Беденко, юрист AGA Partners
(ексклюзивно для "Ukrainian Bar Association")

Нещодавно Спортивний арбітражний суд у Лозанні (далі — КАС) прийняв довгоочікуване рішення у спорі між ФК «Манчестер Сіті» (далі — ФК МС) та Спілкою європейських футбольних асоціацій (далі — УЄФА). 

Спір стосувався можливих порушень клубом Положення УЄФА про чесну фінансову гру (далі — Положення). УЄФА заборонила ФК МС брати участь в наступних двох сезонах єврокубкових турнірів і зобов’язала клуб заплатити штраф у розмірі 30 мільйонів євро. Та КАС не погодився з рішенням УЄФА, повністю скасувавши заборону участі в єврокубках і скоротивши штраф до 10 мільйонів євро.

Вкотре Положення стало предметом спору між клубами та УЄФА в арбітражі, спір викликав неабиякий інформаційний резонанс. Чому ця справа є важливою та як взагалі відбувається розгляд подібних справ? Детально розглянули питання член Ради Комітету АПУ зі спортивного права Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners і Юрій Беденко, юрист AGA Partners.

Положення про чесну фінансову гру — про складне простими словами

УЄФА прийняла Положення у 2010 році. Мета досить проста — домогтися фінансової стабільності клубів і уникнути їх надмірної заборгованості.

Відтоді клуби, які хочуть брати участь у єврокубках, повинні «заробляти на життя своїми силами» та не витрачати більше заробленого. Для цього УЄФА встановила рівень допустимих збитків клубу у розмірі 5 мільйонів євро.

Прямі інвестиції власників або пов’язаних сторін не вважаються доходом клубу, та на цей час обмежуються сумою не більше 25 мільйонів євро. Тобто, власники можуть коштом власних коштів покрити збитки у розмірі 25 мільйонів понад згаданий 5-ти мільйонний бар’єр. При цьому, не розглядаються як збитки витрати на розвиток тренувальних об’єктів, молодіжного футболу тощо.

Як УЄФА розслідує та карає клуби за порушення Положення?

Для розслідування можливих порушень Положення та розгляду відповідних справ, УЄФА створило спеціальний орган — Інстанція з фінансового контролю клубів (далі — ІФКК). У свою чергу, ІФКК складається з двох палат — Слідчої та Арбітражної.

Слідча палата УЄФА розслідує справу та має широкі повноваження для встановлення фактів правопорушення (виклик свідків, звернення за додатковою інформацією тощо). Клуби ж зобов’язані співпрацювати з нею та сприяти розслідуванню справи.

Після розслідування, є декілька варіантів розвитку подій. Справу можуть закрити, укласти мирову угоду з клубом. Слідча палата може також застосувати такі санкції як попередження або штраф у розмірі до 200 000 Євро. Або ж Слідча палата може передати справу на розгляд до Арбітражної палати.

Арбітражна палата може закрити справу або застосувати більш суворі санкції до клубу. Палата має широкий арсенал санкцій від звичайного попередження до дискваліфікації клубу зі змагань у єврокубках.

Рішення Арбітражної палати може бути оскаржене до КАС, який може скасувати рішення, змінити його або залишити без змін. За загальним правилом, рішення КАС є фінальним та не підлягає апеляції — фактично відсутня можливість знову переглянути спір по суті.

Однак законодавством Швейцарії передбачається можливість оскаржити рішення КАС з юрисдикційних або процесуальних підстав. У виключних випадках, Федеральний суд Швейцарії може переглянути справу по суті (наприклад, за нововиявленими обставинами).

Приклади з історії

У більшості випадків УЄФА укладає з клубами мирову угоду. Однак, нерідко спір доходить до арбітражу. Такі справи умовно можна розділити на декілька категорій.  

До першої категорії можна віднести справи, де клуби намагались довести незаконність Положення (наприклад, ФК «Галатасарай» намагався оскаржити законність Положення на підставі невідповідності антимонопольному законодавству Європейського Союзу тощо). Проте всі спроби поки були безуспішними.

До другої категорії справ можна віднести спроби оскаржити застосовану санкцію. Досить часто клуби посилаються саме на «грубе та очевидно непропорційне» рішення УЄФА. Як приклад вдалого оскарження можна привести справу ФК «Мілан» проти УЄФА, де клуб успішно оскаржив дворічну заборону на участь у змаганнях УЄФА.

Третя категорія справ стосується оскарження рішень УЄФА на підставі процесуальних помилок, допущених УЄФА під час розслідування або розгляду справи. Наприклад, ФК «ПСЖ» успішно оскаржив рішення УЄФА, оскільки Арбітражна палата порушила 10-ти денний строк на перегляд рішення. Абсолютно з такої самої підстави, було скасоване рішення УЄФА проти ФК «Галатасарай».

Що ж трапилося з ФК «Манчестер Сіті»?

Передісторія справи ФК МС проти УЄФА

Раніше, УЄФА вже розслідувала ймовірні порушення Положення з боку ФК МС. Але тоді справа не дійшла до арбітражу, оскільки УЄФА та клуб уклали мирову угоду в 2014 році.

У 2018 році, спортивний журнал Der Spiegel, як і деякі інші ЗМІ, опублікував конфіденційне листування електронною поштою де згадувалась схема обходу «рівня беззбитковості» клубом. ФК МС начебто мав би отримувати спонсорські платежі не від своїх спонсорів, від компаній Etisalat та Etihad, а фактично від власника.

Слідча палата одразу почала розслідування та передала справу до Арбітражної палати, яка прийняла рішення, що ФК МС нібито отримав близько 60 мільйонів євро від власника, а не від спонсорів тим самим порушив Положення.

Звісно, що заборона брати участь у наступних двох єврокубкових сезонах не була в інтересах клубу. Отже, ФК МС одразу звернувся з апеляцією до арбітражу.

Розглянемо рішення більш детально.

Рішення КАС

КАС скасував рішення УЄФА та зменшив розмір штрафу до 10 мільйонів євро. Серед підстав для скасування рішення УЄФА варто виділити наступні.

УЄФА порушили строки давності та не могли розглядати всі факти фінансування від Etisalat, а також більшої частини виплат від Etihad. У свою чергу, допустимих доказів було недостатньо для встановлення вини клубу. Однак ФК МС не співпрацював належним чином з УЄФА, а отже має нести відповідальність у вигляді штрафу у розмірі 10 мільйонів євро.

Розглянемо ці підстави детальніше.

Строки давності

Процедурні правила ІФКК встановлюють часові обмеження стосовно розслідування порушень. Фактично,  притягнення до відповідальності клубу за порушення є неможливим, якщо таке порушення відбулось більше ніж за 5 років до моменту обвинувачення.

Однак, процедурні правила ІФКК не надають визначення поняття «обвинувачення» та що більш важливо, моменту коли обвинувачення вважається повідомленим. Позиції сторін з цього приводу були очевидні: клуб вважав, що моментом обвинувачення є винесення рішення Арбітражної палати (14 лютого 2020 року), в той час, як УЄФА вважала моментом обвинувачення відкриття Слідчою палатою процедури розслідування справи (7 березня 2019 року).

КАС не прийняв жодну із позицій сторін, вирішивши, що моментом обвинувачення є винесення рішення Слідчої палати яким справа була передана до Арбітражної палати (15 травня 2019 року). Відповідно, 5-річний строк давності відраховується з моменту прийняття рішення Слідчою палатою.

Отже, УЄФА могла розглядати ймовірні фальсифікації інформації про фінансовий стан клубу у період з 15 травня 2014 року по 15 травня 2019 року.

Всі виплати Etisalat та частина виплат Etihad були здійснені раніше граничного строку, тому КАС міг розглянути лише частину виплат Etihad. Це суттєво зменшувало доказову базу, на підставі якої Арбітражна палата винесла своє рішення.

Доведеність вини клубу

Та чи достатньо допустимих доказів вини ФК МС? З приводу цього КАС зазначив наступне.

Перш за все, КАС нагадав яким має бути стандарт доказування – докази повинні бути «достатньо обґрунтованими». КАС також підтвердив послідовність арбітражної практики, яка полягає в тому що звинувачення у серйозному порушенні покладає обов’язок на сторону обвинувачення надати особливо переконливі докази, але при цьому не змінює стандарт доказування на вищий.

Обвинувачення УЄФА базувалось виключно на кореспонденції, яка потрапила до ЗМІ без згоди клубу, тобто незаконно. Звичайно, клуб намагався оскаржити допустимість доказів на цій підставі, заявляючи про порушення приватного інтересу клубу. Однак, КАС відхилив позицію клубу на тій підставі, що у даній справі публічний інтерес щодо встановлення істини переважає над порушеним приватним інтересом клубу.

Однак, на думку КАС, кореспонденція, яка була єдиним доказом, наданим УЄФА, лише вказувала на імовірність протиправного діяння, а не його здійснення. УЄФА не надала жодних доказів, що ФК МС дійсно реалізував протиправні фінансові схеми, тому наданих доказів було недостатньо.

У свою чергу, ФК МС надав багато доказів, в тому числі показань свідків, які суттєво покращили позицію клубу.

Обов’язок клубів співпрацювати з УЄФА

Однак навіть якщо вина клубу не була доведена, все ж таки штраф у вигляді 10 мільйонів євро доведеться виплатити.

Пам’ятаєте, ми говорили про обов’язок клубів співпрацювати з УЄФА? ФК МС не сприяв розслідуванню УЄФА, наприклад, не надавав усіх доказів тощо. Через це гаманець клубу все ж таки зменшиться.

Іронічно, але, на думку КАС, оскарження рішень УЄФА до арбітражу могло й не знадобитися, у разі належної та своєчасної співпраці клубу з УЄФА, оскільки в такому разі вірогідно, що УЄФА не винесла б свого рішення.

Рішення КАС  інструкція, пам’ятка та досвід на майбутнє

Важливість рішення КАС важко недооцінити, при чому як для клубів, так і для УЄФА.

Перш за все, КАС надав тлумачення процесуальним положенням ІФКК, а саме — порядку розрахунку 5-річного строку давності розслідування порушень клубів зі сторони УЄФА, тим самим зробивши процес більш передбачуваним та зрозумілим для всіх.

Для УЄФА рішення КАС слугує інструкцією не лише відносно розрахунку процесуальних строків, але і сигналом до необхідності в більш ретельному розслідуванні  справ та збору доказової бази, достатньої для доведення порушення.

Для клубів рішення КАС є закликом до співпраці з УЄФА починаючи з ранніх етапів розслідування можливих порушень, а також прикладом успішного оскарження рішень УЄФА, попри попередню оцінку та перспективи шансів на успіх.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Юрій Беденко, юрист AGA Partners

Посилання на джерело

21.10.20
Батьківство - це не лише радість та турботи, але й права та обов'язки, які особи набувають одночасно з народженням дитини. На жаль, не всі батьки (і жінок, і чоловіки), відповідальні та належним чином ставляться до своїх обов'язків. Торкнімося ключових моментів, пов'язаних із позбавленням батьківських прав, джерелом яких є багаторічна судова практика, включаючи справи Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners (ексклюзивно для "Юрліга")

Пункт №15 Постанови Пленуму ВС передбачає, що позбавлення батьківських прав є крайнім заходом впливу на осіб, які не виконують батьківських обов'язків, тобто воно можливе у виключних випадках і лише з підстав, передбачених ст. 164 СК України.

Національна судова практика вказує на певні обов'язкові елементи, які мають бути встановлені судом при розв'язанні відповідного питання.

Так, Постановою ВСУ від 26 грудня 2018 року було зазначено, що ухилення від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини може бути підставою для позбавлення батьківських прав виключно за умови винної поведінки батьків, свідомого нехтування ними своїми обов'язками.

При цьому, ухилення батьків від виконання своїх обов'язків має місце, коли вони не піклуються про фізичний і духовний розвиток дитини, її навчання, підготовку до самостійного життя, зокрема: не забезпечують необхідного харчування, медичного догляду, лікування дитини, що негативно впливає на її фізичний розвиток як складову виховання; не спілкуються з дитиною в обсязі, необхідному для її нормального самоусвідомлення; не надають дитині доступу до культурних та інших духовних цінностей; не сприяють засвоєнню нею загальновизнаних норм моралі; не виявляють інтересу до її внутрішнього світу; не створюють умов для отримання нею освіти. Зазначені фактори розглядаються судом, як кожен окремо, так і в сукупності.

У Постанові від 6 травня 2020 року ВС застосував таку ж правову позицію, також зазначивши наступне. Позбавлення батьківських прав є виключною мірою, яка тягне за собою серйозні правові наслідки як для батька (матері), так і для дитини.

Статтею 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Зважаючи на те, що позбавлення батьківських прав є крайнім заходом, суд може у виняткових випадках при доведеності винної поведінки когось із батьків або їх обох з урахуванням її характеру, особи батька і матері, а також інших конкретних обставин справи відмовити в задоволенні позову про позбавлення цих прав. Таким чином, позбавлення батьківських прав допускається лише тоді, коли змінити поведінку батьків у кращу сторону неможливо, і лише при наявності вини у діях батьків.

Слід зауважити, що факт заперечення особи проти позову про позбавлення батьківських прав, свідчить про його інтерес до дитини.

Крім цього, судова практика ВС, згадана вище, виходить із того, що висновок органу опіки та піклування, участь якого до речі є обов'язковою у такій категорії спорів, є лише одним із доказів у справі та може бути відхилений судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні таких доказів.

Починаючи з 2016 року, суди зобов'язані при задоволенні позову щодо позбавлення батьківських прав одночасно приймати рішення про стягнення аліментів на дитину. Втім, ще досі зустрічаються рішення, коли суди нехтують цим у разі, якщо при зверненні до суду така вимога не була заявлена.

Стосовно аліментів необхідно зауважити, що при досягненні дитиною 18 років і за умови продовження нею навчання, у того із батьків, хто позбавлений батьківських прав, обов'язок утримувати повнолітнього сина або дочку залишається в силі.

В національній судовій практиці досі немає одностайної позиції щодо цього - деякі суди першої та другої інстанції виходять із того, що правовий статус дитини особа має до 18 років. Таким чином, зважаючи на поточну редакцію ч. 2 ст. 166 СК України та ст. 19 Конституції України, при досягненні дочкою або сином повноліття, той із батьків, який позбавлений батьківських прав, втрачає обов'язок утримання. Втім, у разі касаційного оскарження, такі рішення скасовуються.

У підсумку

Підсумовуючи, хочу підкреслити, що дитина не має залишатись без батьківського піклування, але, коли така «турбота» з боку одного або обох батьків приносить лише шкоду, позбавлення батьківських прав служить найкращим інтересам дитини.

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

08.10.20
Недотримання більшості термінів в нашому суспільстві можна пробачити. Наприклад, за запізнення на роботу ви можете отримати попередження від начальника, але зазвичай це не буде коштувати вам роботи. Однак в арбітражі запізнення з подачею позову може коштувати вам всієї справи.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners
(спеціально для "Arbitration Journal by the Arbitration Association")

Missing most deadlines in our society can be forgiven or excused. For example, being late for work might get you a warning from your boss, but it typically won’t cost you a job. However, in arbitration being late in submitting a claim might cost you the whole case.

Indeed, the arbitration must be commenced within a specified time failing which the right to go to arbitration, or indeed the claim itself, will be barred.

Time limits operate as instrument preventing a person from instituting a claim after a substantially long period of time. If a cause of action were to be permitted to go ahead after substantial delay it could have a problematic effect on the collection of evidence and the administration of the arbitration proceedings as it relates to the availability of witnesses and documents. In that way limitation periods seek to balance the interests of all parties and the effective administration of the case.

When claimant deals with commencement of arbitration, he needs to ask himself these four questions:

• what is the length of the limitation period?
• when does it start to run?
• when the arbitration is commenced?
• what will happen after limitation period expires?

What is the length of the limitation period?

Every legal claim will be subject to a limitation period, imposed either by the governing law or by the applicable contract terms.

Although limitation periods are common to all legal systems, they differ in length from six months to up to 15, 20 or even 30 years.

There could be also limitation periods set by international conventions applicable in a specific matter. For instance, the 1974 United Nations Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (as amended in 1980) (“UN Limitation Convention”) provides uniform rules but is restricted to the international sale of goods. Another example is the one-year time bar under Article III Rule 6 of the Hague-Visby Rules.

It is also necessary to bear in mind that different time frames apply to different types of claims. Usually claims concerning the defects in goods have shorter time
limits than the general ones.

Most of institutional rules do not specify the limitation period for the commencement of arbitration. Generally no time limits are specified under LCIA Rules, ICC Rules, LMAA Terms.

However, time limits are usually introduced in commodities arbitration

• GAFTA Arbitration Rules No. 125 (1 year)
• FOSFA Rules of Arbitration and Appeal (120 days; quality claim-90 days)
• RSA Rules and Regulations (quality claim -7 days)

Often, commodities arbitration rules will require the claims, if commenced, to be renewed after a period of one year by giving a written notice to the other party. It may also be the case that such renewal is permitted a limited number of times, for example, GAFTA allows the claim to be renewed for 6 years, while FOSFA now permits one annual renewal only.

Therefore, it is strikingly important to be aware of and to actively monitor applicable time limits.

When does the clock start running?

Knowing the length of the limitation period is, of course, of little value unless you also know when that period starts to run. For example, under the English law the six-year
limitation period for a claim for breach of contract begins to run when the breach of contract occurs regardless of whether any damage is suffered at that point and regardless of whether the innocent party knows there has been a breach of contract.

However, under the Ukrainian law the starting point is the date when claimant became or could have become aware of the breach.

Meanwhile, international conventions specify their rules on the starting date for the calculation of time limits. Similarly, GAFTA, FOSFA and RSA Rules elaborated starting dates  suitable for the commodities contracts.

When arbitration is commenced?

National law of different countries and almost every set of institutional rules include a provision regarding the commencement of the arbitration.

Under the Ukrainian law “On the International Commercial Arbitration” the arbitration is considered commenced on the day of receipt of the request of arbitration by the respondent. Under the Arbitration Act 1996 the general rule is that arbitration is commenced upon the appointment of an arbitrator.

There are a lot of formalities inherent to the arbitral process, which are very important to remember to make the request for arbitration effectively served.

It would be wrong to underestimate the importance of getting the notice or request for arbitration right. If you don’t, claim may become time-barred because an ineffective arbitration notice will not stop time running for the purposes of statutory or contractual time limits.

Usually the following requirements are established for arbitration notice:

• The written form of the request for arbitration;
• Effective service according to the parties’ agreement or the governing law;
• The notice should identify the contract in relation to which your claim, or the dispute, arises;
• The notice should state the identity of the respondent;
• The best practice is also to state which claims you wish to refer to arbitration.

The notice of arbitration needs careful drafting, as it is likely to have a bearing on the scope of the tribunal’s jurisdiction. If you draft the notice too broadly, you may fail to satisfy the requirement that the disputes to be referred to arbitration must be specified. On the other hand, if you draft it too narrowly, you may lose the opportunity of introducing other claims at a later date because these will fall outside the scope of the jurisdiction of the tribunal.

What will happen after limitation period expires?

Time limits to commence arbitration are strict and if a claim is brought outside the limitation period it will likely be dismissed, unless there is a reasonable excuse for the delay in bringing the claim. The Tribunal will consider the issue of time limits if it is raised by the respondent as the defence.

If you have this reasonable excuse, there could be still a chance that your claim would be admitted for consideration. For example, some institutional rules allow arbitrators to exercise their discretion in extending the time limits.

Another option available to claimants is to address the court with the application to extend the time limits for the commencement of an arbitration according to the law of the seat of arbitration. It is possible to seek an extension of time limits for commencement of arbitration in certain very limited circumstances.

For example, section 12 of the Arbitration Act 1996 deals with the court’s power to extend time for the commencement of arbitration proceedings. The court may order an extension only if satisfied:

(a) that the circumstances are such as were outside the reasonable contemplation of the parties when they agreed the provision in question, and that it would be just to extend the time, or
(b) that the conduct of one of the parties makes it unjust to hold the other party to the strict terms of the provision in question.

It is also necessary to bear in mind that courts cannot extend time limits stated in the Limitation Acts, but only the contractual time limits. The following factors may be of importance for the arbitrators when exercising their discretion to admit late claim:

The length of delay. Clearly, the longer the delay, the more reluctant the court will be to allow the application. This is relevant to the justice criterion. The amount at stake. Similarly, the value of your claim has also impact whether is it just to make the extension.

Whether the delay was due to the fault of the applicant or the circumstances beyond his control. Therefore, it is relevant if the claimants have due justifications for the delay.

If the delay was due to the fault of the applicant and the extent of that fault. It is noteworthy that mistake of claimants’ lawyers often will not be the ground for the extension.

The conduct of the other party. For example, it is unjust to hold the party to the strict time limits if the other party attempted to negotiate the dispute making an impression that the time limits do not apply. However, it is important to remember that under the general rule, the parties’ negotiations do not suspend the time limits for the commencement
of arbitration.

A lesson to be learned from A v B [2017]

In the case of A v B [2017] EWHC 3417 (Comm), the English High Court set aside the arbitral award rendered under LCIA Rules upholding its own jurisdiction on the basis of the ineffective request for the arbitration.

The dispute between A and B arose under two contracts for the sale of consignments of crude oil. The Contracts were governed by the English law and provided for arbitration under the LCIA Rules 2014, seated in London.

B commenced arbitration in September 2016 in a single Request for Arbitration under both contracts accompanied by payment of a single registration fee.

On 24 May 2017, A challenged the jurisdiction of the tribunal contesting the validity of B’s Request for Arbitration on the grounds that it referred to single arbitration the claims under different Contracts. A served its Statement of Defence on 2 June 2017 without prejudice to its jurisdictional challenge.

On 7 July 2017, the LCIA tribunal made a partial award on jurisdiction and dismissed A’s jurisdictional challenge on the basis that it was brought too late. Subsequently A  challenged the partial arbitration award on jurisdiction pursuant to section 67 of the Arbitration Act 1996 in an English court.

The English court had to consider two key questions:

Was the Request for Arbitration effective?

Answering the first question, the court concluded that LCIA Rules do not allow several arbitrations to be commenced under a single Request for Arbitration. The LCIA Rules allow consolidation of arbitration proceedings only upon the parties’ consent.

The Request for Arbitration concerned one single amount claimed, one registration fee was paid and it referred throughout to ‘the arbitration’. Accordingly, the judge concluded that in the context of the LCIA Rules, a reasonable person in the position of the recipient would have understood the request as starting a single arbitration.

The request for arbitration served under both contracts was ineffective as LCIA Rules do not permit a party to commence multiple arbitrations and consolidate the proceedings without the consent of all parties.

Did A raise its jurisdiction objection in time?

Article 23.3 LCIA Rules provides that jurisdictional objections must be made as soon as possible but not later than the time for serving Statement of Defence.

The judge concluded that A had not lost the right to challenge the tribunal’s jurisdiction, as it objected not later than the time for its statement of defence.

At the end of the day, B’s claim was dismissed based on the drawbacks of the Request for Arbitration.

Conclusions

Imagine the balloons, the champagne, the party hats, when the defendant finds out that you tossed away your claim by being late or submitted with fatal errors. The claimant in the arbitration must make sure that it uses the proper document and procedure to start the arbitration. If it does not, then arbitration will be commenced incorrectly and the limitation period may expire in the meantime.

Ірина Мороз, партнер AGA Partners

04.09.20
У статті юристи AGA Partners розкажуть про нову редакцію правил INCOTERMS - INCOTERMS 2020 року, а також дадуть відповіді на типові запитання, які щодня виникають у експортерів та імпортерів.

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Юрій Гулеватий, старший юрист AGA Partners
Юрій Беденко, юрист AGA Partners
(ексклюзивно для "Юридична газета")

З 1 січня 2020 року набула чинності нова редакція правил INCOTERMS - INCOTERMS 2020, яку ми вже коментували у статті для Юридичної Газети.

Імпортери та експортери активно застосовують нові правила вже пів року. Та чи змінилась суттєво практика ведення міжнародної торгівлі з набуттям чинності нової редакції INCOTERMS?

На жаль, із появою нової редакції правил старі питання повністю не зникли. На практиці компанії продовжують звертатись до юристів із однаковими питаннями щодо застосування INCOTERMS. Розглянемо найтиповіші із них.

Обов’язковість застосування INCOTERMS: міф чи реальність

Упродовж довгого часу законодавство України зобов’язувало застосовувати правила INCOTERMS до договорів поставки між суб’єктами господарювання. Так, у пункті 4 статті 265 Господарського кодексу України (“ГКУ”) у редакції, яка діяла до 03.08.2012, була пряма вказівка про те, що «[у]мови договорів  поставки  повинні  викладатися  сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "Інкотермс"».

З 03.08.2012 у ГКУ діє нова редакція пункту 4 статті 265, яка надає суб’єктам господарювання «…право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій…». Отже, на законодавчому рівні не передбачена вимога про обов’язкове застосування INCOTERMS  до договорів поставки.

Загальне правило досить просте: сторони можуть застосувати будь-які умови поставки на свій розсуд.

Нерідко на практиці експортери також часто запитують: чи необхідно сторонам робити обов`язкове посилання на INCOTERMS у своїх договорах поставки для цілей митного декларування?

У 2012 році Міністерство фінансів України прийняло Наказ №651 від 30.05.2012 року, яким було затверджено Порядок заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа (“Порядок”). Порядок, зокрема, передбачає вимоги щодо заповнення графи №20 “Умови поставки”. При цьому експортери повинні зазначити умови поставки, що відповідають Класифікатору умов поставки (затверджений Наказом Міністерства фінансів України №1011 від 20.09.2012).

Класифікатор фактично дублює умови поставки, які передбачені редакціями правил INCOTERMS 2000, 2010 та 2020 років, однак на INCOTERMS не посилається. При цьому Порядок також враховує ситуації, коли сторони у зовнішньоекономічному договорі зазначили зовсім інші умови поставки, аніж ті, що передбачені Класифікатором. У такому випадку декларант повинен зазначити у митній декларації «…скорочене літерне найменування умов поставки, найбільш наближених до умов, передбачених у договорі (контракті).».

Отже, сторони не мають обов’язку викладати свої умови поставки відповідно до правил INCOTERMS навіть для цілей митного декларування. Сторонам гарантується свобода вибору умов поставки.

Якщо сторони забули зазначити редакцію INCOTERMS

На практиці трапляються випадки, коли сторони інкорпорують у свій договір поставки правила INCOTERMS, але не вказують конкретну редакцію цих правил.

У офіційному тлумаченні до INCOTERMS 2020 прямо передбачено, що у таких випадках застосовується остання редакція, яка діє на дату укладення договору.

Отже, договори укладенні після 1 січня 2020 року, які містять посилання на INCOTERMS без зазначення редакції, автоматично регулюються INCOTERMS 2020.

Чи можна застосовувати старі редакції умов поставки INCOTERMS?

Досить часто на практиці сторони вказують попередню редакцію INCOTERMS. Зазвичай, такі випадки трапляються в перший рік після набуття чинності нової редакції. Ще однією причиною застосування попередніх редакцій є бажання сторін викласти умови поставки відповідно до тих термінів INCOTERMS, які у останній редакції відсутні або замінені. Наприклад, термін DAF з INCOTERMS 2000 був замінений на DAP у редакції INCOTERMS 2010, але попри таку заміну на практиці зустрічались випадки, коли сторони продовжували включати у контракти посилання саме на термін DAF INCOTERMS 2000.

У таких випадках виникає питання: чи буде застосовуватись попередня редакція, вказана у договорі?

Законодавство про зовнішньоекономічну діяльність не встановлює обмежень стосовно застосування старих редакцій INCOTERMS. Сторони можуть застосовувати стару редакцію INCOTERMS, наприклад від 2000  чи від 2010 року, навіть якщо договір поставки укладено після 1 січня 2020 року.

Отже сторони можуть обирати попередні редакції INCOTERMS, потрібно лише зазначити конкретну редакцію у договорі.

INCOTERMS у внутрішній торгівлі України

Історично, умови поставки INCOTERMS були прийняті Міжнародною торговою палатою для створення єдиних правил ведення міжнародної торгівлі.

Однак ні законодавство України, ні самі правила INCOTERMS не забороняють їх застосування у внутрішній торгівлі. Тим паче, у Цивільному кодексі України (п.3 ч.1 ст.3) прямо передбачений принцип свободи договору. Простими словами, сторони можуть передбачати у договорі будь-які умови, які не заборонені законом.

Таким чином, сторони можуть без перепон застосовувати INCOTERMS не тільки до зовнішньоекономічних договорів поставки, але й до договорів поставки у внутрішній торгівлі між українськими суб’єктами господарювання у межах території України.

Якщо договір забороняє застосовування INCOTERMS

Досить часто компанії застосовують типові договори, прийняті міжнародними галузевими торговими асоціаціями. Серед таких асоціацій варто згадати Міжнародну Асоціацію Торгівлі Зерном та Кормами (ГАФТА), а також Федерацію Асоціацій Торгівлі Олійними Культурами, Насінням і Жирами (ФОСФА).

Вони  розробили та опублікували велику кількість типових договорів залежно від товару а також умов поставки. Договори підпорядковуються англійському праву і прямо  виключають застосування INCOTERMS. Яскравим прикладом може бути типовий договір ГАФТА № 48.

А що робити, якщо у договорі сторони передбачили застосування ГАФТА №48, а також INCOTERMS 2020? У таких випадках англійське право передбачає, що індивідуально узгоджені умови договору мають перевагу над умовами, які передбачені у типових договорах.

Положення INCOTERMS 2020 є індивідуально узгодженим сторонами, адже вони домовились застосувати INCOTERMS 2020 навіть попри пряме виключення цих правил у ГАФТА №48. У свою чергу, ГАФТА №48 є типовим договором. Отже, угода сторін про застосування INCOTERMS 2020 має перевагу над положенням ГАФТА №48 про виключення INCOTERMS.

Висновки

Незважаючи на нову редакцію INCOTERMS, питання застосування цих правил залишаються незмінними. Наразі українське законодавство та торгова практика надають однозначні відповіді на більшість запитань. Однак враховуючи мінливість українського законодавства, відповіді на запитання можуть також змінюватись, впливаючи на особливості застосування INCOTERMS. Тому експортерам та імпортерам варто відстежувати зміни у законодавстві щодо застосування INCOTERMS та слідкувати за торговою практикою.  

Дмитро Коваль, старший юрист AGA Partners
Юрій Гулеватий, старший юрист AGA Partners
Юрій Беденко, юрист AGA Partners

03.09.20
З юридичного погляду питання поділу майна між подружжям є найскладнішими та непередбачуваними. Такі справи можуть роками «поневірятися» по інстанціях. Звичайно, дійти згоди — найкращий шлях для обох сторін, але що робити, якщо їх позиції все ж позбавлені шансів на примирення, і питання буде вирішувати саме суд?

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners (ексклюзивно для "Ukrainian Bar Association")

В нашому матеріалі увага зосереджена саме на особливостях поділу корпоративних прав між подружжям (ТОВ, ПП, ФОП), які підлягають поділу між подружжям, але з нюансами, як зауважив автор.

Судова практика не дає однозначних відповідей. Вона, як заведено в нашій країні, є вкрай різноманітною та суперечливою.

ТОВ. Все ж «так» чи «ні»?

Пункт 28 славнозвісної Постанови Пленуму 2007 року передбачає, що вклад до статутного фонду господарського товариства не є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя. Втім, якщо такий вклад зроблено коштом спільного майна подружжя, в інтересах сім’ї той із подружжя, хто не є учасником товариства, має право на поділ одержаних прибутків. У разі ж використання одним із подружжя спільних коштів без відома чи дозволу іншого з подружжя, останній має право на компенсацію вартості його частки.

Тобто, фактично частка не ділиться, проте інший із подружжя може претендувати на гроші, джерелом яких буде частина виплачених дивідендів або вартості частки.

Варто підкреслити, що такий підхід Пленуму невідворотно знайшов свій відбиток у подальшій судовій практиці. Суди касаційної інстанції при вирішенні справ дотримуються саме такого підходу: якщо один із подружжя є учасником господарського товариства та вносить до його статутного капіталу майно, придбане за рахунок спільних коштів, то переходить воно до власності цього підприємства. В іншого ж із подружжя речове право трансформується в зобов’язальне право. Сутність останнього полягає у праві вимагати виплати половини вартості внесеного майна в разі поділу майна подружжя чи половини отриманого доходу від діяльності підприємства.

Нагадаю, що під час розгляду такої категорії справ суди будуть звертати особливу увагу на три критерії, з огляду на які майно може бути віднесене до спільної сумісної власності подружжя: 1) час, 2) джерело та 3) мета набуття такого майна.

Пропоную звернути увагу на вельми цікаве рішення суду апеляційної інстанції — справа опинилася там після її вирішення ВСУ.

Суд зробив такі висновки:

1. «…господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного капіталу; продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності; одержаних доходів; іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом».

2. «Вклади, внесені під час перебування у шлюбі одним з подружжя, який є учасником господарського товариства, до статутного капіталу цього товариства за рахунок спільних коштів подружжя, стають власністю цього товариства, а право іншого з подружжя на спільне майно трансформується в інший об’єкт — право вимоги на виплату частини вартості частки учасника у статутному капіталі товариства».

3. «Відповідно до ч. 8 ст. 24 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» вартість частки учасника визначається виходячи з ринкової вартості сукупності всіх часток учасників товариства пропорційно до розміру частки такого учасника».

4. «Отже, ОСОБА_6 має право на виплату не 1/2 частини внеску, а 1/2 частини ринкової вартості часток ОСОБА_3 у статутному капіталі ТОВ «Платон СВ» і ТОВ «Лідер ВМС», визначеної станом на час вирішення питання про поділ».

Тобто, вимога у такій категорії спорів має стосуватися саме виплати певної частини ринкової вартості частки, визначеної на час вирішення питання про поділ. Це також кореспондує з п. 22 постанови Пленуму 2007 року, коли при недосягненні згоди щодо вартості майна необхідно виходити «з дійсної його вартості на час розгляду справи».

Такий підхід може бути справедливим — частка та господарське товариство залишаються незмінними, один із подружжя отримує належну грошову компенсацію.

ПП. «Так сказав Конституційний суд»

Тут все коротко та зрозуміло. Згідно з рішенням Конституційного Суду України (далі — КСУ) від 19 вересня 2012 року у справі N 17-рп/2012 статутний капітал та майно приватного підприємства є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Втім, доречно згадати про так звану презумпцію спільності* права власності подружжя на майно, набуте ними в період шлюбу. Чому це важливо?

ВСУ нещодавно** підкреслив, що «факт придбання спірного майна приватним підприємцем для його використання у своїй підприємницькій діяльності не може бути підставою для визнання такого майна об’єктом права особистої приватної власності одного з подружжя».

Тобто, найголовніший аспект — це джерело набуття майна. У випадку, коли «статутний капітал приватного підприємства, сформований за рахунок спільної сумісної власності подружжя, є об’єктом їх спільної сумісної власності, частка у статутному капіталі пропорційна частці в майні підприємства».

Тобто, за замовчуванням, майно ПП — це спільна сумісна власність і саме «той з подружжя, хто вважає майно своїм особистим, повинен належними та допустимими доказами це довести».

Врешті, що з ФОП?

Щодо поділу між подружжям ФОП знову ключовим стало згадане вище рішення КСУ. Саме після цього суди почали відступати від положень Постанови Пленуму 2007 року.

ВСУ, наприклад, у своїй квітневій постанові зазначив, «що майно фізичної особи-підприємця може бути об’єктом спільної сумісної власності подружжя і предметом поділу між кожним з подружжя з урахуванням загальних вимог законодавства щодо критеріїв визначення правового режиму спільного сумісного майна подружжя та способів поділу його між кожним з подружжя».

ВСУ*** також згадав, що таке майно може вважатися спільним лише «за умови, що воно придбане коштом належних подружжю коштів».

Як ми бачимо, бізнес можна ділити між подружжям. Якщо питання поділу через різні причини вирішується в судовому порядку, то в першу чергу необхідно приділяти увагу формуванню правильних позовних вимог, а також не забувати про джерело набуття такого майна.

*Постанова Верховного Суду України від 24 травня 2017 року у справі № 6-843цс17.

**Постанова Верховного Суду України від 04 вересня 2019 року у справі № 450/624/15-ц.

***Постанова Верховного Суду України від 10 квітня 2020 року у справі № 734/2887/17.

Олександр Губін, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

24.07.20