Який масштаб команди AGA Partners?
Цього року AGA Partners святкує 20 років. У нас три партнери, три радники та близько 20 юристів. Нам довіряють бізнеси з України, Європи, Азії. Ми виступаємо в ролі юридичного радника міжнародних і міждержавних організацій, UNICEF.

Ось кілька з найбільших досягнень нашої команди практики приватних клієнтів:

Амінат Сулейманова:
- Провідний юрист у практиці супроводу Приватних клієнтів - Legal500, 2018-2024
- Провідний юрист у сфері супроводу приватних клієнтів - Legal Awards 2020, Юридична практика
- Кращий юрист у сфері Сімейного права в Україні - Legal Awards 2017, Юридична практика
- В числі ТОП-3 жінок, що вплинули на розвиток юридичного бізнесу в Україні - Ukrainian Women in Law 2018-2021,2023, Юридична газета
- Провідний юрист в Україні у сфер сімейного права, а також практики вирішення спорів - Best Lawyers 2022
- Увійшла до ТОП-5 найкращих партнерів юридичних фірм - Legal Awards 2021, Юридична практика
- Провідний юрист у сфері супроводу приватних клієнтів - Ukrainian Law Firms, 2021-2022, 2024

Олена Сібірцева:
- Провідна юристка в Україні у сфері сімейного права, Ukrainian Law Firms, 2022, 2024
- Відзначена міжнародною нагородою Орденом Святої Софії за високі досягнення у професії та активну громадську позицію, 2023
- Провідна юристка в Україні у сфері сімейного права, "Вибір клієнта 2023,2024", Юридична газета

Олександр Губін:
- Висхідна зірка в практиці супроводу приватних клієнтів - The Legal500 2020-2024
- Юрист нового покоління - The Legal500 2019
- Провідний юрист в Україні у сфері сімейного права, Ukrainian Law Firms, 2022, 2024

Відгуки клієнтів.
"Це команда лідерів з глибоким розумінням сімейного права та міжнародних справ."
"Юридичні питання в Україні складні, і наявність досвідчених місцевих адвокатів – ключ до успіху."
«Можу повністю рекомендувати команду AGA Partners – це справжні професіонали, серед найкращих фахівців із сімейного права в країні. Вони мотивовані та повністю віддані кожній справі.»

Які найскладніші питання ви вирішуєте в межах практики сімейного права?
Найчастіше до нас приходять за оформленням «сімейних паперів». Сформулювавши візію конкретної сімʼї ми починаємо розробку конкретних документів: шлюбні договір, заповіт, договір про виховання та утримання дітей, а також розробка дорожніх карт для ведення бізнесу й формування загального бачення для конкретної сім’ї. Ми використовуємо комплекс юридичних інструментів та працюємо як радники із приватних питань.
Сімейні адвокати – це більше, ніж просто «юрист». Радник сім’ї – це точніше описує нашу взаємодію з клієнтом. Розробка стратегії, постійна підтримка і особистісна і професійна як у щасливі, так і у складні періоди шлюбу - ось що ми робимо для наших клієнтів.
Більшу частину нашої практики займають міжнародні кейси, процедури пов’язані з розвитком та благополуччям сім’ї. Так, не секрет, що, виїхавши з України, і перебуваючи в іншій країні понад шість місяців, людина підпадає під юрисдикцію країни перебування. Це означає, що у разі виникнення будь-яких спорів або запитів на мирне врегулювання в межах сім’ї важливо враховувати закони цієї країни та діяти відповідно до її правових норм.
Численні судові процеси: розлучення, суперечки щодо дітей, майнові спори, які в мирний час відбувалися б в Україні, – нині розглядаються в іноземних судах. Ми виступаємо радниками в таких справах, в тому числі надаючи експертні висновки щодо права України для іноземних судів.
Важливим напрямом нашої допомоги є підготовка до вибору найбільш сприятливої юрисдикції. На етапі планування виїзду за кордон ми аналізуємо юридичні аспекти для сім’ї, залучаємо закордонних колег та готуємо «юридичний план сімейного життя» в конкретній країні.
Наша експертиза охоплює супровід справ щодо міжнародного викрадення дітей, що дозволяє захистити права дитини та батьків у конфліктах у мультинаціональних сім’ях. Адже закон визначає, що один з батьків не може самовільно вивезти дитину за кордон для постійного проживання.

В умовах повномасштабної війни на території України значна кількість населення з безпекових міркувань опинилася за кордоном. При цьому, оскільки смерть є невід'ємною частиною життя, значно зросла кількість спадкових питань, які пов'язані з іноземною складовою.

Що розуміється під спадкуванням з іноземним елементом?

У випадку смерті українця за кордоном, незалежно від того, чи було у нього майно на території іншої країни, починається процес, який умовно можна назвати «спадкуванням з іноземною складовою».

А що ж тоді таке «іноземна складова», або як це ще називають юристи «іноземний елемент».

З огляду на положення вітчизняного матеріального права поняття «іноземний елемент» виникає у таких випадках:

1) коли хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Наприклад, спадкодавець мав останнє місце проживання в Україні і спадщина відкривається в Україні, однак спадкоємець має постійне місце проживання за кордоном, або має громадянство чи підданство іншої держави;

2) об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави.

Наприклад, спадщина відкрилась на території України, втім спадкодавець має майно в іншій державі;

3) юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Наприклад, спадкоємці та спадкодавець є громадянами України, але останній проживав тривалий час в іншій державі і спадщина відкрилась за кордоном відповідно до місцевого законодавства.

Поняття іноземного елементу варто враховувати ще до смерті, плануючи спадщину. Адже за життя можливо з'ясувати, наприклад, у якій юрисдикції доцільніше зосередити спадкову масу та мати своє постійне місце проживання; хто із родичів або інших осіб входить до кола спадкоємців та на що претендуватиме. Окрім цього, не буде зайвим скласти заповіт та, можливо, заздалегідь повідомити спадкоємців, якщо вони проживають у різних державах, про наявність такого майна за кордоном задля подальших дій після смерті спадкодавця, тощо.

Не в останню чергу важливо звернути увагу на те, яким чином оподатковується спадщина за кордоном, і зважити, чи слід зосереджувати майно, яке на певному етапі стане спадщиною, у тій чи іншій країні.

Правове регулювання спадкування з іноземним елементом

Коли мова йде про спадщину за кордоном, варто бути готовим до взаємодії з юристами як на території України, так і поза її межами.

Це обумовлено тим, що для врегулювання спадщини з іноземним елементом використовуються як національне законодавство, так і міжнародні договори та законодавство окремих держав, з якими спадщина має прямий зв'язок.

Не є таємницею, що правове регулювання спадкових відносин в іноземних країнах може мати свої місцеві особливості та, зокрема, відмінності від законодавства України. Однак загалом вони регулюються або правом держави, у якій спадкодавець мав своє останнє місце проживання або громадянином якої він був.

Складнощі здебільшого виникають, коли спадкодавець проживав у кількох державах, а тому визначити його постійне місце проживання складніше. Для цього необхідно з'ясувати, з якою державою він мав більш тісний зв'язок (насамперед з точки зору тривалості постійного проживання).

При цьому, якщо мова йде про спадкування нерухомого майна, застосовується, як правило, законодавство держави, у якій знаходиться таке майно. Тому при спадкуванні нерухомості останнє місце проживання чи громадянство спадкодавця не є вирішальним.

Якщо ж нерухомість має місце на території кількох держав, варто бути готовим до оформлення спадщини на території всіх держав, де знаходиться таке майно. Втім, точна формула спадкування може бути встановлена після ознайомлення із правопорядком кожної держави, дотичної до конкретної спадкової справи.

Ми вже зазначили вище, що у кожній країні можуть існувати свої особливості як самого процесу прийняття спадщини, так і визначення кола спадкоємців. Тому, повертаючись до теми спадкового планування, варто ще за життя зрозуміти, яким чином законодавство країн, з якими пов'язаний майбутній спадок, регулює конкретні питання (кола спадкоємців та обмежень у праві на спадкування, строків та порядку прийняття спадщини, документів, що необхідні для процедури спадкування, кола осіб, які можуть здійснювати управління спадщиною до її оформлення спадкоємцями, можливості укладання заповіту та його змісту, тощо)

Як успадкувати майно, якщо воно за кордоном?

У випадку смерті спадкодавця, який за життя мав юридичний зв'язок з іншою країною (наприклад, мав майно на території іншої держави або склав заповіт за кордоном), варто у першу чергу визначитися, де саме закон дозволяє відкрити спадщину.

У випадку, якщо як спадкоємці, так і спадкодавець мають тісний юридичний зв'язок (постійне місце проживання, постійне перебування тощо) з Україною, спадкування здійснюватиметься в Україні. Навіть у випадку смерті спадкодавця за кордоном чи знаходження спадкової маси поза межами України діє це правило. Винятки можуть бути спричинені окремими нормами, що містяться в іноземному законодавстві країни, де помер спадкодавець.

Якщо ж спадкодавець на момент смерті мав більш тісний зв'язок із іншою державою, з високою імовірністю саме закони цієї держави поширюватимуться на процедуру спадкування.

Тому в транскордонному спадкуванні важливе значення має не тільки місцезнаходження майна, що підлягає спадкуванню, а й останнє місце проживання спадкодавця та його зв'язки з цією країною.

Ще за життя спадкодавцеві важливо впорядкувати документи, які стосуються спадщини (правовстановлюючі документи на майно, відомості про банківські рахунки, корпоративні права, транспортні засоби, родинні відносини із спадкоємцями тощо) задля усунення ризиків на випадок смерті.

Як правило, при оформленні спадщини у спадкоємців обов'язково мають бути такі документи, як Свідоцтво про смерть спадкодавця; документи, що підтверджують родинні зв'язки між спадкоємцями та спадкодавцем (свідоцтва про народження, шлюб тощо), правовстановлюючі документи на нерухоме або рухоме майно, інші документи, які підтверджують перебування майна у власності спадкодавця, заповіт тощо.

Вказаний вище перелік документів не є вичерпним та може мати різну варіацію, що залежить як від країни, у якій знаходиться майно, що успадковується, так і від розпоряджень спадкодавця на випадок смерті, якщо такі існують (умови заповіту, зокрема).

Як успадкувати майно, якщо спадкоємець перебуває за кордоном?

У випадку, якщо спадкоємці перебувають за кордоном, а спадкове майно знаходиться на території України, перешкод для оформлення спадщини на території України також не вбачається.

Зокрема, спадкоємці для прийняття спадщини можуть звернутися до нотаріуса на території України із заявою про прийняття спадщини, надіславши її засобами поштового зв'язку або подавши особисто.

Якщо з'явитися до нотаріуса особисто не має можливості, оформити заяву про прийняття спадщини можна, звернувшись до консульства чи іншої дипломатичної установи України за кордоном, або до місцевого нотаріуса для складення заяви про прийняття спадщини із подальшим надсиланням такої заяви компетентному нотаріусу на території України.

Якщо заява про прийняття спадщини оформлювалася у іноземного нотаріуса, варто перед пересиланням цієї заяви до України проставити на ній апостиль та в подальшому перекласти на українську мову із оформленням перекладув нотаріуса.

Апостиль не вимагається у тих випадках, якщо між Україною та іноземною державою є двосторонній міжнародний договір, яким передбачено взаємне прийняття документів без такої легалізації.

У подальшому, якщо іноземна складова була пов'язана виключно із перебуванням спадкоємців за кордоном, спадкування здійснюватиметься на загальних засадах відповідно до права України.

Замість висновків

Якщо поглянути на процес спадкування з іноземною складовою, то необхідність обізнаності про правопорядок інших держав у цьому питанні є очевидною та вкрай важливою. Розуміння того, як діє закон держави, з якою ви маєте зв'язок, є завжди актуальним. У випадку ж спадкових відносин це питання торкнеться як спадкодавця за життя, так і його спадкоємців на випадок смерті.

У цьому контексті ще раз підкреслимо вагомість спадкового планування, яке, на наш погляд, має бути важливою частиною життя спадкодавця, оскільки може безпосередньо вплинути на долю та відносини між собою його спадкоємців.

Статтю готували:

Олена Сібірцева, радниця AGA Partners, Катерина Омельченко, молодша юристка AGA Partners.

Посилання на джерело

Стаття доступна лише англійською мовою.

Принцип неупередженості та незалежності арбітрів є однією з основ міжнародного арбітражу. Цей принцип втілено в арбітражних правилах, законах і інструментах м’якого права. В основному, незалежність і неупередженість зазвичай розглядаються разом, але, незважаючи на це, їхні стандарти можуть відрізнятися. Гарі Борн визначає неупередженість як особисте [суб’єктивне] зобов’язання, “яке вимагає від арбітра бути вільним від суб’єктивних упереджень, схильностей або спорідненості, які заважають чесному та неупередженому вирішенню спору сторін”, а незалежність — як об’єктивне зобов’язання, “що вимагає від арбітра бути вільним від особистих, договірних, інституційних чи інших відносин, які могли б поставити під загрозу його або її незалежність”, де обидва вони включають зобов’язання ставитися до сторін однаково та справедливо.

Дійсно, як це зазвичай буває у міжнародному арбітражі – на практиці все залежить від застосовного права, яке визначає тест для перевірки відповідності принципам незалежності та неупередженості. Ця стаття зосереджена в основному на Англійському Законі про Арбітраж (з його новими розробками) та “правилами гри”, які вони встановлюють.

Хоча назва цієї статті говорить про нещодавні події, незалежну та неупереджену поведінку арбітра як таку не можна розуміти як щось, що виникло нещодавно. Концепція неупередженості сягає своїм корінням у Стародавню Грецію, де вона була синонімом терміна “арбітр”, та/або Стародавнього Риму. Крім того, неупередженість завжди була важлива для міжнародного арбітражу в його сучасному розумінні.

Причина, чому підхід до незалежності та неупередженості все ще стоїть на порядку денному, полягає в тому, що це дуже складне питання в міжнародному арбітражі, якому бракує ясності, незважаючи на те, що для вирішення цього питання вже було докладено багато зусиль. Зазвичай це робиться згідно з “м’яким” правом, таким як Рекомендації IBA щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі (з новими поправками, внесеними в лютому 2024 року). На додаток до Загальних стандартів щодо неупередженості, незалежності та розкриття інформації, Рекомендації IBA запровадили відому на сьогоднішній день “traffic-light system”, яка базується на списках ситуацій, які можуть виникнути на практиці, і того, яке до них має бути відношення. Ця система складається з червоного списку, оранжевого списку та зеленого списку, які пояснюють, які ситуації можуть або не можуть викликати виправдані сумніви щодо неупередженості та незалежності арбітра.

Незалежність і неупередженість арбітра були темою дебатів у 2023 році. Це почалося з основної промови президента Суду ICC Алексіса Мура на GAR Live Abu Dhabi, який закликав до створення єдиного універсального стандарту розкриття інформації арбітрами “на основі об’єктивних і суб’єктивних точок зору”, і також наголошуючи не лише на важливості розкриття інформації як такої, але й на важливості ясності щодо того, що саме мають розкривати арбітри. Сам по собі обов’язок розкриття пов’язаний із неупередженістю та незалежністю, оскільки арбітр зазвичай зобов’язаний розкривати таку інформацію, яка може викликати виправдані сумніви щодо його або її неупередженості.

Щодо об’єктивного та суб’єктивного тесту, суб’єктивний тест передбачає розгляд того, чи можуть розкриті факти та обставини викликати в очах сторін сумніви щодо неупередженості та незалежності арбітра, тоді як об’єктивний тест базується на тому, чи “справедливий та поінформований спостерігач, розглянувши факти, дійшов би висновку, що існувала реальна можливість того, що арбітр був упередженим”.

Національне законодавство, на яке слід звернути увагу – це Закон Англії про Арбітраж, а точніше, нові поправки до Закону Англії про Арбітраж щодо неупередженості та розкриття інформації. Англійський Закон про Арбітраж важливий для аналізу, оскільки це закон однієї з ключових арбітражних юрисдикцій, де Лондон є кращим місцем арбітражу для багатьох сторін завдяки надійній правовій базі та підходу англійських судів до питань, пов’язаних з арбітражем.

Чинний текст Англійського Закону про Арбітраж містить чіткий обов’язок неупередженості згідно з розділом 1, що визначає мету арбітражу як “домогтися справедливого вирішення спорів неупередженим судом (...)”. Крім того, розділ 33(1)(a) встановлює, що суд повинен діяти “справедливо та неупереджено”, а розділ 24(1)(a) уповноважує суди усунути арбітра, якщо “існують обставини, які викликають виправдані сумніви [justifiable doubts] щодо його неупередженості”.

У вересні 2023 року Law Commission опублікувала the Final Report on English Arbitration Act разом із draft Bill. У законопроекті зазначено, що після розділу 23 буде додано розділ 23A “Неупередженість: обов’язок розкриття інформації”. Розділ передбачає, що майбутній арбітр, коли до нього звертається особа у зв’язку з можливим призначенням, “повинен якомога швидше [as soon as reasonably practical] розкрити особі будь-які відповідні обставини, про які особа знає або вони стають їй відомими”. Те саме стосується вже призначених арбітрів. Розділ 23A визначає “відповідні обставини” як “обставини, які можуть обґрунтовано викликати виправдані сумніви [justifiable doubts] щодо неупередженості особи щодо відповідного розгляду або потенційного розгляду, і (b) особа повинна розглядатися як така, що обізнана про обставини про які особа повинна розумно знати”.

Отже, потрібно зрозуміти яке значення має нове положення. Перш за все, це положення кодифікує обов’язок розкриття інформації, який раніше не розглядався в Англійському Законі про Арбітраж. Практично, обов’язок розкриття інформації вже був запроваджений в англійському арбітражі прецедентним правом, наприклад, у рішенні Halliburton v. Chubb, де Англійський Верховний суд підкреслив неупередженість як “головний обов’язок” арбітрів і застосував об’єктивний тест явної упередженості (appearent bias test). Тепер, обов'язок розкривати інформацію буде кодифіковано в новому Арбітражному Законі. Можна припустити, що рішення включити таке положення є відображенням того, що відбувається на практиці в англійських справах.

Цікавим є те, що це положення взагалі не стосується питання незалежності. Як пояснила Law Commission, причиною цього є те, що повну незалежність забезпечити неможливо, оскільки арбітражна спільнота невелика. Таким чином, акцент було зроблено на неупередженості як вирішальному елементі, що означає, що якщо арбітр є неупередженим, він або вона не можуть бути залежними таким чином, щоб поставити арбітражний розгляд під загрозу, і що вплив зв'язку зі сторонами на неупередженість і явна упередженість має значення, а не наявність зв'язку як такого.

По-друге, положення говорить про застосування стандарту “виправданих сумнівів [justifiable doubts]” щодо незалежності та неупередженості арбітра на основі того, що арбітр “обґрунтовано має знати [ought reasonably to know]”. Це відповідає загальній тенденції оцінювати стандарт з точки зору третьої сторони, або “справедливого спостерігача”, а також з тестом “явної упередженості [apparent bias]”.

Щоб підвести підсумки, по-перше, у запропонованих поправках до Англійського Закону про Арбітраж неупередженість розглядається як визначальна, на відміну від незалежності, що не є класичним варінтом ставлення до питань незалежності та неупередженості. По-друге, обов’язок розкриття інформації тепер буде кодифіковано в самому Законі, що є логічним продовженням, або відблиском як закальних тенденцій, так і принципів раніше застосованих в англійських справах. І по-третє, новий Закон дотримуватиметься стандарту “виправданих сумнівів” разом із тестом “явної упередженості”, що є достатньо широко вживаним. Отже, хоча новий Закон про Арбітраж не містить чогось фундаментильно інакшого в розумінні англійського права, все одно цікаво, як нові поправки примінятимуться на практиці.

Джерела:

Першоджерела:

1. IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration, approved by the IBA Council, 25 May 2024. Available on: https://www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024.
2. A Bill to Amend the Arbitration Act 1996, as Amended in Special Public Bill Committee. Available on: https://bills.parliament.uk/publications/54937/documents/4641.

Вторинні джерела:

3. “Arbitrator’s Impartiality and Independence”, Jus Mundi Website. Available on: https://jusmundi.com/en/document/publication/en-arbitrators-impartiality-and-independence.
4. Carlos Alberto Matheus López, “A New Conceptual and Applicable Proposal on the Independence and Impartiality of the Arbitrator,” in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (Kluwer Law International 2024, Volume 41, Issue 4), pp. 521 – 530. Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-joia-410405?q=independence%20and%20impartiality.
5. “Chapter 13: Rights and Duties of International Arbitrators (Updated February 2024),” in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), (Kluwer Law International 2021). Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-born-2021-ch13?q=independence%20and%20impartiality.
6. “Chapter 12: Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration (Updated February 2024),” in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Third Edition), (Kluwer Law International 2021). Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-born-2021-ch12?q=independence%20and%20impartiality.
7. Tom Jones “Mourre calls for universal standard of disclosure”, Global Arbitration Review Website, 20 February 2023. Available on: https://globalarbitrationreview.com/article/mourre-calls-universal-standard-of-disclosure.
8. Flavia Marisi, “Independence and Impartiality: The Role of Soft Law in International Arbitration,” in Stavros Brekoulakis (ed), Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, (© Chartered Institute of Arbitrators (CIArb); Sweet & Maxwell 2019, Volume 85, Issue 4), pp. 326 – 345. Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-amdm-85-04-002-n?q=independence%20and%20impartiality.
9. “Law Commission publishes Final Report and draft Bill for amendments to the English Arbitration Act,” Herbert Smith Freehills Website, 06 September 2023. Available on: https://www.herbertsmithfreehills.com/notes/arbitration/2023-09/law-commission-publishes-final-report-and-draft-bill-for-amendments-to-the-english-arbitration-act.
10. “UK Supreme Court judgment in Halliburton v Chubb clarifies English law on arbitrator apparent bias”, 01 December 2020. Available on: https://www.herbertsmithfreehills.com/notes/arbitration/2020-12/uk-supreme-court-judgment-in-halliburton-v-chubb-clarifies-english-law-on-arbitrator-apparent-bias/.
11. “Five International Arbitration Trends and Topics for 2024”, by Cleary Gottlieb, 04 January 2024. Available on: https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/alert-memos-2024/cleary-gottlieb-five-international-arbitration-trends-and-topics-for-2024.pdf.
12. Oliver Marsden, Joaquin Terceño, Ella Davies, “Arbitration Act 1996 reforms: ensuring London remains a leading seat for international arbitration,” Freshfields Bruckhaus Deringer Website. Available on: https://www.freshfields.com/en-gb/our-thinking/campaigns/international-arbitration-in-2024/arbitration-act-1996-reforms-ensuring-london-remains-a-leading-seat-for-international-arbitration/?utm_source=o-linkedin&utm_medium=social&utm_campaign=2024-feb-international-arbitration&utm_content=trend4.
13. Emma Lindsay, Camilla Gambarini, “The proposed reform of the English Arbitration Act on arbitrators’ independence and impartiality and the duty of disclosure from a comparative perspective,” Arbitration International, Volume 40, Issue 1, March 2024, Pages 37–66. Available on Oxford Academic: https://academic.oup.com/arbitration/article-abstract/40/1/37/7651066?redirectedFrom=fulltext.
14. “4. Establishment and Organisation of an Arbitral Tribunal', in Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration (Seventh Edition), (Kluwer Law International; Oxford University Press 2023). Available on Kluwer Arbitration: https://www-kluwerarbitration-com.ezp.sub.su.se/document/kli-ka-blackaby-2022-ch04?q=impartiality.

Павло Лебедєв, радник AGA Partners
Дар'я Рогозянська, юристка AGA Partners

ASAP Agri продовжує серію інтерв’ю з AGA Partners «Секрети арбітражних рішень: історії та уроки». У другій частині ми розглянемо важливість формулювань в ваших контрактах під час їх розірвання. На запитання відповідає Дмитро Ізотов, старший юрист AGA Partners.

24 лютого 2022 року закарбувалося в пам’яті кожного українця. З початком повномасштабного вторгнення росії в Україну життя багатьох змінилося назавжди. Але неспровоковане вторгнення застало зненацька не лише простих громадян – серед постраждалих були як трейдери, так і судновласники. Поки тривали російські атаки, десятки комерційних суден стояли на якорях у портах Бердянська та Маріуполя (Азовське море), не підозрюючи, що це місце стане однією з перших цілей окупаційної армії.

ASAP Agri: Дмитре, розкажіть, будь ласка, суть проблеми.

Дмитро Ізотов: Серед цих суден одне (коастер) було в оперуванні нашого клієнта. За договором купівлі-продажу, укладеним у перших числах лютого 2022 року, продавець мав поставити українську продовольчу пшеницю та ячмінь до Середземномор’я на умовах CIF. На момент, коли судно було завантажене необхідним товаром, воно просто не змогло покинути порт. У день вторгнення російська влада заборонила судноплавство в Азовському морі. Через кілька днів ситуація погіршилася ще більше, оскільки російські військові підійшли до порту та взяли його під контроль.

Цілий місяць судно простояло в порту фактично як заручник без права виходу. У цей час не працювали ні митні органи, ні сюрвейери, через що наш клієнт не міг отримати документи, необхідні згідно домовленості з покупцем. Іншими словами, доля контракту залишилася невідомою.

Нарешті в середині березня російські військові дозволили вийти всім суднам, які стояли в порту. Для цього вони проклали коридор через Керченську протоку і конвоювали кожне судно. Прибувши до зони очікування, судна були змушені зупинитися в Керченській протоці, чекаючи дозволу на подальший рух. Знову ж таки, наш клієнт і екіпаж судна не підозрювали, що буде далі. Не маючи чіткого розуміння перспектив, клієнт вирішив розірвати контракт, спираючись на спеціальний пункт про воєнні ризики. Цей пункт не містив жодних строків для очікування і просто вказував, що контракт може бути розірваний негайно, якщо його виконання стає неможливим через наявність будь-якого воєнного ризику.

Після розірвання контракту судно більше тижня простояло в Керченській протоці, поки росіяни нарешті не дали вказівку прямувати до турецького порту. Там судно провело необхідні ремонтні роботи, а клієнту вдалося врятувати товар на борту, перепродавши його новому турецькому покупцеві.

Початковий покупець у перші дні вторгнення демонстрував розуміючий підхід, не вимагаючи виконання контракту. Однак, дізнавшись, що клієнту врешті-решт вдалося продати товар у Туреччині, покупець швидко змінив свою позицію та ініціював арбітражне провадження проти нашого клієнта. Покупець стверджував, що клієнт не мав права анулювати контракт і мав змогу відправити товар до місця призначення.

ASAP Agri: Яким був результат цієї справи?

Дмитро Ізотов: Позиція покупця полягала в тому, що продавець, вийшовши з порту Бердянська, мав змогу виконати контракт і відправити товар в узгоджене місце призначення. Покупець, зокрема, посилався на те, що продавець зрештою зумів продати товар у Туреччині. Хід думок покупця був таким: «якщо вони змогли перепродати в Туреччині, то вони, безсумнівно, могли доставити товар і нам».

Однак арбітражний суд не погодився з таким аргументом:

Трибунал підкреслив, що положення про воєнні ризики (на яке покладався наш клієнт) передбачало право на негайне розірвання контракту. Таким чином, щоб вирішити, чи мав наш клієнт право розірвати контракт, трибунал повинен був відповісти на таке запитання: «чи був наш клієнт у змозі виконати свої зобов’язання в день, коли вони вирішили розірвати контракт?»

Арбітри дійшли висновку, що наш клієнт не мав такої можливості. Вони встановили, що на момент розірвання контракту судно все ще стояло в Керченській протоці. Таким чином, наш клієнт не контролював судно і не міг направити його до початкового пункту призначення. Крім того, товар був не розмитнений і більшість товаросупровідних документів не було оформлено. Враховуючи все вищевикладене, трибунал визнав, що наш клієнт мав право розірвати договір.

 Той факт, що клієнту вдалося перепродати товар через кілька тижнів, не вплинув на цей висновок. Наш клієнт не міг передбачити майбутнє, вирішуючи розірвати договір чи ні – значення мала лише ситуація в день розірвання.

ASAP Agri: Який головний висновок із цього рішення?

Дмитро Ізотов: Я вважаю, що це рішення арбітражу є чудовим орієнтиром у тлумаченні положень про розірвання контракту.

У цьому конкретному випадку контракт було розірвано з посиланням на положення про воєнні ризики. Формулювання цього пункту може відрізнятися у різних контрактах. Але в більшості договорів передбачено (як і в нашому випадку), що контракт можна розірвати негайно, без жодного очікування. Єдиною необхідною умовою є наявність воєнного ризику, який не дозволяє стороні доставити або прийняти товар.

Таким чином, якщо ваш контракт містить положення про воєнний ризик і поставка зазнала впливу військового конфлікту, ви можете розірвати цей контракт на основі такого положення.

ASAP Agri: Війна в Україні триває вже понад 2 роки. Чи можуть компанії і сьогодні скасувати контракт, покладаючись на триваючий конфлікт?

Дмитро Ізотов: Навіть зараз, на третьому році війни, компанії продовжують страждати від військових дій. Час від часу ми бачимо новини про зруйновані портові споруди чи атаки на судна в Україні. Таким чином, як і раніше поширені спеціальні положення (наприклад, положення про воєнні ризики), які дозволяють розірвати контракт у разі військового ризику. Такі ризики також можуть бути покриті і звичайним пунктом про форс-мажорні обставини.

Але в будь-якому випадку потрібно бути дуже пильним і уважно аналізувати формулювання контракту. Щоб мати право на розірвання, ви завжди повинні бути впевнені в двох речах.

По-перше, воєнний ризик має бути врахований у контракті (у положенні про воєнний ризик або форс-мажорні обставини). Наприклад, контракти можуть передбачати, що лише несподівана військова атака на залучене судно може дати право на анулювання. У такому випадку ви не можете розірвати контракт просто через триваючу війну. Тільки те, що конкретно вказано в пункті, може дозволити вам розірвати контракт.

По-друге, потрібно перевірити терміни для розірвання контракту. Як описано вище, якщо ви використовуєте положення про воєнні ризики, у більшості випадків ви можете негайно скасувати контракт. Але якщо ваш контракт містить лише звичайне положення про форс-мажор, ви маєте зачекати певний період часу перед тим, як будете мати право розірвати його. Лише якщо форс-мажорні обставини триватимуть після періоду очікування, ви можете переходити до розірвання контракту.

Якщо розірвати контракт, проігнорувавши ці дві умови, це може призвести до тяжких наслідків. Зокрема, необґрунтоване розірвання контракту може розглядатися як відмова від його виконання. Це дозволить вашому контрагенту оголосити вашу компанію у дефолт і вимагати компенсації збитків у довготривалому арбітражному розгляді.

Таким чином, ви завжди повинні перевіряти, який тип положень про розірвання міститься у вашому контракті, який обсяг їх дії та які часові періоди там прописані.

Слідкуйте за новинами, щоб дізнатися більше про останні арбітражні рішення, які можуть вплинути на вашу бізнес-практику. Розуміння цих нюансів може стати різницею між безпроблемною угодою та дорогим спором.

Дмитро Ізотов, старший юрист AGA Partners

Посилання на джерело

ASAP Agri: Павло, розкажіть, будь ласка, суть проблеми.

Павло Лебедєв: У березні 2021 року український виробник олії придбав панамакс бразильської сої для переробки. Після того, як бразильський продавець відправив вантаж з порту Баркарена, судно прибуло в Україну, де в української компанії виникли проблеми з імпортом. У цій ситуації вона перепродала вантаж до Туреччини, після того, як судно простояло у порту Південний майже місяць.

Після прибуття в турецький порт Аліага сюрвейер виявив, що вантаж повністю зіпсувався. У цій ситуації продавець виправдовувався якістю товару під час завантаження в Бразилії, яка відповідала контрактній, за винятком «незначного» відхилення у вмісті вологи на 0,58%.

Незважаючи на те, що турецький покупець відмовився платити повну ціну, він спробував врегулювати спір, зробивши пропозицію «без шкоди для його прав» прийняти вантаж зі знижкою 50%. Український продавець відхилив пропозицію, а натомість відправив покупця в дефолт за відмову оплатити вантаж.

Оскільки ринкові ціни значно зросли, турецький покупець проінструктував AGA Partners ініціювати арбітраж для відшкодування збитків.

ASAP Agri: Що вирішили арбітри?

Павло Лебедєв: Вони прийняли рішення на користь турецького покупця з огляду на наступні причини:

o   Ліміти вологи були істотною умовою контракту. Навіть відхилення в 0,58% давало право покупцеві відмовитися від товару.

o   Покупець не втратив своє право відмовитися від товару, пропонуючи прийняти товар з 50% знижкою. Листування було захищено грифом «без шкоди для прав».

o   Було два окремих рейси – з Бразилії до України та з України до Туреччини. Український продавець мав перевірити вантаж в Україні та оформити документи на другий рейс з України до Туреччини, але він цього не зробив (були видані документи на рейс з Бразилії в Туреччину).

o   Оскільки вантаж не було перевірено в Україні, якість було визначено експертизою в Туреччині, яка показала результати, які не відповідали контракту.

o   Український продавець не надав контрактних сертифікатів на рейс з України до Туреччини і, отже, не мав права на оплату. Оголошення покупця в дефолт було протиправним.

Результат: турецькому покупцю було присуджено компенсацію в розмірі близько 1 мільйона доларів США, а також судові та арбітражні витрати.

ASAP Agri: Яка була основна помилка продавця, яка призвела до такого результату?

Павло Лебедєв: По суті, помилка була допущена під час оформлення документів. Український продавець мав підготувати два пакети документів для двох рейсів – (1) з Бразилії в Україну та (2) з України в Туреччину – і тоді він мав би шанси отримати компенсацію від страхової компанії.

Також український покупець не синхронізував положення своїх договорів купівлі та продажу (у них були різні показники вологості). В результаті турецький покупець мав право вимагати компенсацію за неконтрактну якість товару з українського продавця, але останній не мав такого права щодо його бразильського постачальника.

ASAP Agri: які ключові висновки бізнес може винести з цієї справи?

Павло Лебедєв: Можна виділити три основні уроки для бізнесу:

Урок 1: Якість. Вологість є важливим параметром якості для сої. Навіть відносно незначні відхилення можуть дозволити покупцеві відмовитися від вантажу.

Урок 2: Документи. Платіжні документи повинні суворо відповідати вимогам договору. Розбіжності можуть перешкодити продавцю претендувати на оплату. Тому детально пропрацьовуйте перелік товаросупровідних документів.

Урок 3: Пропозиції врегулювання. Використовуйте позначки «без шкоди для ваших прав» на пропозиціях щодо мирових угод, щоб захистити їх від розголошення в арбітражі. Але пам’ятайте, цей захист ефективний лише в тому випадку, якщо листування містить реальну пропозицію щодо врегулювання.

Посилання на джерело

У холодному світі юридичного бізнесу першими згадуються образи суворих, непохитних адвокатів. Такі собі Гарві Спектер із Suits або, можливо, навіть Аттікус Фінч з «Убити пересмішника». І справді, глибока експертиза та досконале розуміння закону, безперечно, важливі, але є і таємна зброя, яка змінює правила гри та вирішує все. Це старі добрі soft skills з особливим акцентом на емоційному інтелекті (EI) та наш відносно молодий друг — штучний інтелект (AI).

Отже, давайте трохи заглибимося в те, що це за звірі та який вплив вони можуть мати на кар’єру та професійний успіх правника.

Емоційний інтелект — серце юридичної практики

Спершу поговоримо про емоції. Так, ви правильно прочитали. Емоції у праві. Це не лише про перемогу в спорах або складання бездоганних контрактів, це також про зв’язок із клієнтами, розуміння суду та ведення переговорів. Емоційний інтелект, або EI — це здатність розпізнавати, розуміти і керувати власними емоціями, а також розпізнавати, розуміти і впливати на емоції інших. Це як соціальний клей, що тримає разом тканину юридичної практики.

Чому адвокатам потрібне серце

1. Відносини з клієнтами. Уявіть: клієнт заходить у ваш офіс, стресуючи до межі, впевнений, що його світ розвалюється. Звісно, ви можете засипати його юридичними термінами і цитатами законів, але спочатку йому потрібна емпатія. Високий рівень EI допомагає адвокатам будувати довіру, заспокоювати клієнтів та ефективно керувати їхніми очікуваннями. Це як бути юридичним терапевтом, тільки без зручного дивана.

2. Навички ведення переговорів. Ви коли-небудь намагалися вести переговори з цегляною стіною? Я теж ні, але уявляю, що це схоже на спілкування з людиною без EI. Успішні переговори часто залежать від розуміння емоцій і мотивів іншої сторони. Адвокати з високим рівнем EI можуть плавно маневрувати в цих водах, укладаючи угоди, які залишають всі сторони задоволеними (або принаймні не в програші).

3. Динаміка команди. Юридичні фірми схожі на оркестри: кожен гравець повинен знаходитися в гармонії з іншими, щоб створити симфонію. Адвокати з високим рівнем EI сприяють кращій командній роботі, ефективно розв’язують конфлікти і створюють робоче середовище, де кожен може відчувати комфорт і захищеність і, як наслідок, зростати. Вони як диригенти, які забезпечують бездоганне функціонування фірми.

4. Правильна тактика в суді. Коли я була юною адвокаткою з червоним дипломом одного з найкращих юридичних ВИШів, я гадала, що лише бездоганно вибудувана правова позиція виграє судові справи. В суді не місце емоціям, моралі, роздумам про добро та зло, здавалося мені. Та програвши кілька справ, де моя правова позиція, на відміну від опонентів, була бездоганною, але чомусь суд прийняв аргументи іншої сторони, мені відкрилась істина. Будь-який суд, зокрема, до речі, арбітраж, спочатку вирішує, хто тут good guys, а потім вже додає аргументів, чому good guys мають виграти. Тому найперше завдання судового юриста — перетягнути симпатії суду на бік свого клієнта. І без ЕІ тут аж ніяк.

Штучний інтелект: мозковий помічник

Переходячи від серця до мозку, зануримось у сферу штучного інтелекту (AI). Якщо EI — це емпатичний консультант, то AI — аналітичний гігант. У юридичному світі AI змінює спосіб роботи адвокатів, пропонуючи інструменти, що можуть аналізувати величезні обсяги даних, передбачати результати справ і навіть складати документи.

Переваги AI

1. Ефективність. AI може обробляти й аналізувати юридичні документи зі швидкістю світла. Те, що може зайняти години (або дні) у людини, AI зробить за лічені хвилини. Це означає менше часу, витраченого на паперову роботу, і більше часу для стратегічного мислення та взаємодії з клієнтами. Це як мати суперпотужного помічника, який не потребує перерви на каву, в якого немає роздумів про те, «чому люди не літають як птахи», та який завжди вкладається в дедлайн.

2. Аналітика прогнозів. Хочете знати ймовірний результат справи, перш ніж вона потрапить до суду? AI може допомогти. Аналізуючи минуле законодавство, судові рішення та інші фактори, AI може надавати прогнози, які допомагають адвокатам краще планувати стратегію. Це як мати кришталеву кулю, але засновану на даних та алгоритмах, а не містицизмі.

3. Складання документів. Складання контрактів, вимог, звітів та інших юридичних документів може бути нудним до сліз. Інструменти AI можуть швидко й точно створювати ці документи, дозволяючи адвокатам зосередитися на більш складних і креативних аспектах своєї практики. Це як мати невтомного помічника, який вміє писати юридичною мовою.

Динамічний дует: EI та AI в гармонії

Хоча EI та AI можуть здаватися дивними співмешканцями, разом вони утворюють непереможну команду. Емоційний інтелект гарантує, що адвокати залишаються емпатійними та орієнтованими на клієнта, тоді як штучний інтелект підвищує ефективність та аналітичну силу. Сучасний адвокат використовує обидва інструменти, поєднуючи серце та розум, для надання виняткових юридичних послуг.

Уявіть адвоката, який може читати емоції клієнта як відкриту книгу, одночасно використовуючи AI для надання точного юридичного аналізу. Це майбутнє юридичної практики, де soft skills і технологічний підхід йдуть пліч-о-пліч.

Підсумовуючи

Хоча класичний образ адвоката все ще може бути суворим та інтелектуально міцним, сучасний цивілізаційний і суспільний запит вимагає більшого. Soft skills, особливо емоційний інтелект, забезпечують зв’язок адвокатів із клієнтами та колегами на людському рівні. Водночас штучний інтелект надає аналітичну силу для підвищення ефективності й результативності.

Отже, наступного разу, коли ви подумаєте про ідеального адвоката, уявіть не лише правового орла з гострим розумом, уявіть когось із великим серцем і розумним помічником на ім’я AI. Разом вони не просто займаються правом — вони прокладають шлях до майбутнього юридичної практики.

P.S. До речі, цей матеріал написаний, серед іншого, за допомогою ChatGPT. І я цим пишаюся всім своїм великим добрим серцем.

Амінат Сулейманова, керуюча партнерка AGA Partners

Посилання на джерело

Звичною практикою для окремих суб’єктів підприємницької діяльності України в правовідносинах із іноземним елементом є використання автономії волі сторін та підпорядкування договорів іноземному, як правило англійському, праву.

Відповідно, питання (не) дійсності, тлумачення, укладення, припинення таких договорів врегульовуються відповідно до загальних принципів іноземного (англійського) права, доктрини та правових прецедентів (case law), які й будуть використовуватись при аргументації позиції сторін у разі виникнення спору щодо такого договору.

З’ясування змісту англійського права не буде викликом чи проблемою, якщо спір розглядатиметься в англійському суді чи арбітражі в Лондоні. Проте, виникають ситуації, коли перед судом України постає завдання з’ясувати зміст англійського права та застосувати до спору між сторонами, що розглядається ним.

В такому випадку, сторони наділені правом надати висновок експерта в галузі іноземного права, який і допоможе українському суду встановити зміст права, що застосовується до відносин між сторонами, та вирішити спір.

1. Нормативні підстави для використання висновку експерта в галузі права

Законом України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що суд при застосуванні права іноземної держави з’ясовує зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповідній іноземній державі.

Одним із способів встановлення змісту таких норм є залучення експерта з питань права. Водночас, сторони можуть сприяти суду в встановленні змісту права шляхом подання відповідних висновків експерта.

Таким чином, встановлення змісту норм права є обовʼязком суду, який розглядає справу, в силу закону та здійснюється ex officio, тоді як учасники справи, які зацікавлені у застосуванні судом норм права відповідної іноземної держави, мають право сприяти суду в вжитті заходів щодо встановлення змісту норм іноземного права шляхом подання до суду документів, що підтверджують зміст таких норм, на які вони посилаються на обґрунтування своїх вимог або заперечень (Постанова ВП ВС від 16.11.2021 в справі № 904/2104/19).

Важливо зазначити, що висновок експерта з питань права може стосуватися виключно двох категорій питань: (1) застосування аналогії закону, аналогії права та (2) з’ясування змісту норм іноземного права.

2. Висновки Великої Палати ВС із питань використання висновку експерта в галузі права

Революційною для встановлення порядку використання висновку експерта з питань права судами України є постанова Великої Палати ВС від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, що стосувалась встановлення недійсності договору поруки за правом Англії та Уельсу.

В даній постанові Велика Палата відступила від ряду попередніх правових позицій в подібних справах та встановила наступне:

• встановлення судом змісту норм іноземного права є обовʼязком суду (а не сторони справи), яке здійснюється судом ex officio;
• висновок експерта є допустимим способом здобуття судом інформації про іноземні норми, які застосовуються до правовідносин із іноземним елементом (попередня позиція судів касаційної інстанції полягала в тому, що встановлення змісту права Англії та Уельсу можливе тільки з джерела права, яким, на думку суддів, був виключно нормативно-правовий акт).

Окрім цього, цікавим є також те, що Велика Палата в постанові відійшла від позиції про неналежність висновку експерта в галузі іноземного права як доказу в справі на підтвердження змісту норм іноземного права. Відкритим залишається питання узгодження даної позиції зі статтею 109 ГПК України, яка встановлює, що висновок експерта у галузі права не є доказом.

3. Практичні поради, які допоможуть в процедурі обрання експерта та підготовки висновку експерта в галузі права.

Аналізуючи судову практику, можна помітити наступні питання, які стосуються підготовки та подання висновку експерта з питань права в суд, які ми детально розглянемо нижче.

• Щодо особи експерта в галузі права

Обираючи експерта, який буде здійснювати підготовку висновку в галузі іноземного права, варто пам’ятати вимоги процесуальних кодексів, що експерт має мати науковий ступінь та бути визнаним фахівцем в галузі права.

Проте, якою б однозначною не була вимога процесуальних кодексів, аналізуючи судову практику приходимо до висновку, що вимога щодо наукового ступеня не завжди застосовується, коли йде мова про залучення іноземного фахівця.

Так, в справах № 902/2104/19 та № 910/105442/18 сторонами були залучені англійські королівські адвокати (баристери) пан Джон Мачелл (Mr. John Machell KC) та пан Гай Блеквуд (Mr. Andrew Guy Blackwood KC), які за публічно доступною інформацією не мають наукового ступеня, але є королівськими адвокатами та визнаними експертами з питань англійського права. Верховний Суд взяв їхні висновки до уваги при прийнятті рішення в справах.

Зворотною виявилась ситуація в справі № 911/231/22, в якій як експерт в галузі англійського корпоративного права був залучений кандидат юридичних наук Хоменко М.М. Так, Касаційний господарський суд у своїй постанові від 11 березня 2024 року взяв до уваги висновок експерта, вказавши, що в суду відсутні підстави ставити під сумнів компетенцію експерта в галузі права, який є кандидатом юридичних наук.

Водночас, судді О. Кібенко та Г. Вронська виклали свої окремі думки із цього питання. Так, суддя О. Кібенко вказала, що експерт з питань права жодним чином не підтвердив свою спеціалізацію у питаннях британського корпоративного права, та поставила під сумнів підстави вважати його експертом в даній галузі, вказавши, що зазвичай такі висновки готуються правниками саме тієї країни, право якої підлягає застосуванню, особливо якщо це стосується країн загального (прецедентного) права. В свою чергу, суддя Г. Вронська вказала на необхідність звернення до Науково-консультативної ради при Верховному суді.

Таким чином, при виборі особи експерта в галузі права варто брати до уваги обидві вимоги процесуальних кодексів та обирати вузькоспеціалізованих експертів, які володіють науковим ступенем та є визнаними фахівцями в конкретній галузі іноземного права.

(б) Щодо порядку подачі висновку експерта в галузі права в суд

Варто пам’ятати про вимогу процесуальних кодексів, що рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом.

Відповідно, подачу висновку експерта в галузі права варто супроводжувати клопотанням про приєднання висновку до матеріалів справи, як це, наприклад, було в справах № 904/2104/19 та № 911/231/22.

Якщо таке клопотання не буде подане, суд може вирішити, що він не розглядав питання залучення особи, як експерта у галузі права, та не вирішував питання долучення висновку експерта до матеріалів справи. Так, в справі № 757/7499/17-ц суд вказав, що наявність у матеріалах справи висновку, поданого стороною позивача, не свідчить, що такий висновок долучений судом до матеріалів справи, оскільки таке рішення не ухвалював Верховний Суд.

Саме тому, рекомендуємо супроводжувати подачу висновку експерта з питань права відповідним клопотанням та отримати рішення суду про долучення висновку експерта в галузі права до матеріалів справи.

(в) Щодо об’єму висновку експерта в галузі права та питань, які висвітлюються в ньому

Хорошою практикою буде підготовка детального та повного висновку, в якому аналіз питань здійснюється цілісно, з посиланням як на нормативно-правові акти, так і на доктрину та судову практику щодо питань, які є предметом аналізу в межах висновку експерта, а також з додаванням усіх вказаних джерел в додатках до висновку.

Не існує обмежень щодо подачі тільки одного висновку експерта в межах однієї справи. Так, в справах № 904/2104/19 та № 911/231/22 було подано по два висновки експерта в галузі права, оскільки перші висновки не достатньо повно розкривали питання змісту норм іноземного права.

Водночас, варто пам’ятати про обмеження встановлені статтею 108 ГПК, що висновок  не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Підсумовуючи, вкажемо на те, що підготовка висновку експерта з питань права має свої особливості, які неможливо повністю вмістити в формат даної статті. Команда AGA Partners, володіючи необхідним досвідом та знаннями та співпрацюючи із міжнародними партнерами, радо допоможе в підготовці експертних висновків в галузі іноземного (в тому числі англійського) права за відповідними запитами.

Анастасія Шевчук, юристка AGA Partners

Василь Радецький, юрист AGA Partners

В умовах воєнного стану українські сім’ї потерпають від криз, які супроводжуються проживанням у різних містах та навіть країнах, розлученнями та виникненням спорів щодо місця проживання, виховання та утримання дітей. 

На сьогоднішній день окремою категорією сімей є родини, де один із членів є військовослужбовцем, що породжує додаткові питання при проходженні процедур припинення шлюбних відносин, врегулювання питань опіки над дітьми та аліментів. 

Для прикладу наведу особливості, які супроводжують процес розірвання шлюбу у сім’ї, в котрій є неповнолітні діти, дружина з дітьми перебувають за кордоном через війну, а чоловік – військовослужбовець. 

Перед командою AGA Partners було поставлено задачу супроводити процедуру розірвання шлюбу одночасно із підготовкою нотаріальних договорів про місце проживання, участь у вихованні та утриманні (аліменти) дітей та поділу майна подружжя. Для учасників процесу складність, з їх точки зору, полягала у тому, що дружина не матиме змоги приїхати в Україну для підписання та посвідчення договорів у нотаріуса. В свою чергу, чоловік не мав змоги виїхати за кордон, зважаючи на проходження військової служби. 

Так само, подружжя не мало змоги взяти особисту участь у процесі розірвання шлюбу судом, бути присутніми під час судових засідань. 

Таких ситуацій наразі величезна кількість, в окремих випадках військовослужбовці мають певні обмеження навіть прибути до нотаріуса на території України, зважаючи на характер проходження військової служби. 

Втім, алгоритм дій, який є застосовним та був успішно втіленим у цій ситуації, полягав у наступному.  

По-перше, розірвання шлюбу було запропоновано здійснити на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу. Цей варіант був найбільш застосовним для ситуації у парі, оскільки: (1) подання такої заяви може здійснюватися виключно адвокатами. При цьому, співпраця з правником може бути оформлена із будь-якої точки світу, шляхом підписання договору про надання правової допомоги, який не потребує нотаріального посвідчення; (2) пара мала намір укласти договір про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей, а це дозволяє розірвати шлюб на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей. При цьому, хоча ця процедура і передбачає звернення до суду, втім розгляд справи відбувається набагато швидше, дозволяє завершити процедуру розлучення приблизно впродовж двох місяців; (3) чоловік мав змогу прибути до нотаріуса на території України, що вимагало організації процесу видачі довіреності для укладення договорів виключно від дружини. 

По-друге, підготовка договорів про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей, а також поділу майна подружжя здійснювалася у віддаленому режимі. Це стало можливим зважаючи на те, що переговори між подружжям мали мирний характер, комунікація у парі здійснювалася із залученням адвокатів з обох сторін та включала листування за допомогою електронної пошти із додатковими обговореннями окремих положень договорів у режимі відеоконференцій у месенджерах. 

Після погодження усіх умов договорів було підготовлено проекти довіреностей для дружини, які надавали повноваження її адвокатам на території України підписати від її імені договір про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей та договір про поділ майна подружжя.  

Непоодинокими є випадки, коли подружжя не обізнане про те, що має право здійснювати підписання таких угод саме на підставі довіреності. Виключенням угод, що виникають із сімейних відносин, які не можуть бути укладені представником на підставі довіреності, є шлюбний договір, про що зроблено відповідний висновок Верховним Судом. 

Втім, важливою складовою довіреності, на підставі якої представник має право укласти договір про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дитини (так само як і договору про поділ майна подружжя), є відображення повного тексту договору, який укладатиметься. Ця теза має підґрунтям практичний досвід та сформована на основі аналізу ризиків, які можуть в подальшому виникнути при конфлікті між сторонами.  

Адже, уявімо, що договір про поділ майна подружжя було підписано адвокатом дружини на підставі довіреності, яка надавала повноваження на укладення «будь-яких договорів, в тому числі договору про поділ майна подружжя» без зазначення змісту такого договору. В подальшому, може виникнути ситуація, за якої дружина гіпотетично може ініціювати спір щодо оскарження такого договору, мотивуючи це тим, що зміст договору не відповідав її інтересам та помилково був підписаний її адвокатом без достатніх для того повноважень. В той же час, у випадку, якщо довіреність містить повноваження на укладення «договору про поділ майна подружжя наступного змісту …» і далі зміст договору, такі ризики мінімізовані. 

В подальшому, після того як дружиною буди видані довіреності (по одній для кожного правочину), адвокатами було роз’яснено необхідність їх легалізації (проставлення апостилю) та їх перекладу на українську мову на території України. Переклад є необхідним у частині написів іноземною мовою, які містить довіреність, а також апостилю. 

Після видачі довіреностей дружиною за кордоном та проставлення апостилю на них, вони були надіслані в оригіналі адвокатам на території України, що уможливило подальше підписання договорів, які стосуються дітей та майна подружжя. 

Далі, адвокатами сторін було підготовлено спільну заяву подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу та самостійно, без участі подружжя, подано до суду. Розгляд справи про розірвання шлюбу здійснювався без особистої участі чоловіка та дружини, виключно за участі їх адвокатів. 

Після спливу місячного строку з дати подання цієї заяви до суду, шлюб між сторонами було розірвано. Ще через місяць рішення набрало чинності та було передано адвокатами сторін до відділу РАЦС для проставлення відмітки про розірвання шлюбу у реєстрі актів цивільного стану. 

Для дружини додатково було одержано рішення суду про розірвання шлюбу для проставлення апостилю та здійснено його легалізацію та переклад для використання за кордоном. 

Таким чином, не зважаючи на перебування дружини та дітей за кордоном, а також проходження військової служби чоловіком у ЗСУ, між сторонами не тільки було розірвано шлюб у судовому порядку без їх особистої участі, а й укладено договори, які стосуються прав та інтересів їх дітей та майнових питань.  

В цілому, не зважаючи на те, що ця процедура є доволі швидкою, втім потребує кропіткої підготовки та злагодженої взаємодії між адвокатом та клієнтом, що досягається шляхом конструктивної комунікації між усіма учасниками процесу. 

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Посилання на джерело

Стаття доступна тільки англійською мовою

Посилання на джерело

Звідки ростуть проблеми? 

Під час повномасштабної війни багато трейдерів переглядають умови контрактів. Наприклад, на DAP базисі більшість трейдерів включають умови, щодо перевірки якості товару під час його розвантаження. Це стало актуальним через падіння ринкових цін та проблеми на українських кордонах. 

Така практика дозволяє покупцям самостійно відбирати зразки товару, що ставить їх у більш вигідне положення. Однак, продавці в таких умовах часто не мають можливості контролювати процес відбору зразків. 

Це може призводити до ситуацій, коли покупці проводять відбір якості товару після вивантаження на своїх складах. У таких випадках товар може бути змішаним з іншими товарами, що ускладнює процес визначення якості. 

Після виконання аналізу якості товару покупці можуть відмовитися приймати товар, вимагати знижки або відмовитися від оплати. Вони аргументують свою позицію тим, що товар не відповідає контрактним вимогам чи регламентам ЄС. 

Як вирішити проблему? 

З метою зниження ризиків для продавців, важливо змінювати умови контрактів, особливо тих, що базуються на DAP, включаючи положення про те, що якість товару повинна перевірятися під час його завантаження. Для цього потрібно залучати незалежних сюрвеєрів до відбору зразків та проведення аналізів в акредитованих лабораторіях. Такий підхід забезпечить видачу фінальних сертифікатів якості товару. 

Для скасування сертифікату щодо якості товару потрібно довести шахрайські дії під час його видачі, що є складним процесом. Це створює гнучкість та впевненість для обох сторін. Продавці можуть підтверджувати якість товару під час завантаження, а покупці отримують докази відповідності товару умовам контракту. 

У разі незгоди покупця щодо визначення якості товару під час розвантаження, продавці можуть запропонувати призначення свого сюрвеєра для незалежного відбору зразків. Це важливо для продавців, оскільки у разі спору щодо якості товару вони матимуть власні докази. 

Чи мають право покупці відмовитись від здійснення оплати за поставлений товар, у випадку виявленні відхилень його якісних показників  

За загальним правилом покупці не можуть відмовитись оплачувати товар у разі наявності претензії щодо якості товару. Оплата товару та перевірка якості є незалежними умовами контракту.  

Наприклад, у багатьох контрактах DAP, оплата повинна здійснюватися після розвантаження товару без жодної прив’язки до перевірки якості.  

Якщо контракт не ставить оплату в залежність від перевірки якості товару, продавці мають право вимагати оплату повної вартості товару після настання строку оплати. У випадку відмови покупців від оплати товару, продавцям слід розглянути можливість подачі позову проти покупців у зв’язку з порушенням їх контрактних зобов'язань щодо оплати.  

У випадку доведення незначних відхилень від якісних показників у товарі покупці мають право вимагати компенсацію збитків за поставку неякісного товару. 

Проте, якщо якість товару суттєво відрізняється від контрактних показників, покупці мають право відмовитись від товару, у такому випадку обов’язок оплати не наступає. 

Чи можливо перепродати товар на базисі DAP?  

Якщо покупці відмовляються від товару або безпідставно відмовляються від оплати, продавець може розглянути варіант перепродажу Товару на DAP базисі, якщо товар ще не було розвантажено в місці призначення, а покупці ще не прийняли його. В цьому разі, продавці мають можливість перенаправити товар і випустити товаросупровідні документи на будь-якого іншого кінцевого покупця.  

Якщо товар вже було замитнено на території Європейського Союзу, в такому випадку можуть виникнути певні технічні перешкоди з його подальшим перепродажем. За даних обставин, продавці мають швидко реагувати на вищезазначені дії, оскільки існують ризики втрати доступу до поставленого товару. 

Висновок 

Найкращим рішенням є укладання контрактів, за умовами яких, відбір якості поставленого товару має бути здійсненим під час його завантаження. Таким чином, у покупців не виникає обов’язків щодо здійснення оплати за товар до моменту визначення його якісних показників, а такі умови є прийнятними, для обох зі сторін.  

У випадку, якщо за умовами укладеного контракту передбачено, що перевірка якості товару здійснюється під час розвантаження товару в місці призначення, продавці повинні призначати власного сюрвеєра, який буде здійснювати незалежний відбір зразків якості поставленого товару. 

Після того, як продавці приймають контрактні вимоги щодо проведення перевірки якості при розвантажені, вони повинні контролювати процес виконання покупцями цих вимог. Будь-яке порушення в рамках даного процесу зі сторони покупців може призвести до анулювання результатів таких аналізів. 

З урахуванням вищевикладеного, необхідно змінювати структури контрактів, звертаючи особливу увагу на питання щодо якості товару. Розв'язання цього питання між сторонами допомагає зменшити ризики для обох сторін ще на етапі укладання контракту.

Ірина Мороз, партнерка AGA Partners

Андрій Танцюра, юрист AGA Partners

Посилання на джерело

Проблема відшкодування збитків завданих повномасштабним вторгненням росії в Україну є актуальною як для українських товаровиробників, так і для трейдерів, які внаслідок бойових дій та окупації частини території України втратили належне їм на праві власності майно.

Так, станом на вересень 2023 року, прямі та опосередковані збитки українських аграріїв через повномасштабне вторгнення становили понад 40 мільярдів доларів [1]. Тільки у Запорізькій області 80% ріллі або 1 млн 497 тисяч га знаходяться на тимчасово окупованій території України [2].

З урахуванням розміру нанесеної шкоди, на ринку широко обговорюються різні варіанти відшкодування збитків за рахунок активів РФ, проте наразі немає першопрохідця, який би до кінця завершив цей процес та фактично стягнув кошти із Російської Федерації.

Як ми бачимо, наразі із доступних шляхів в Україні, без залучення на даному етапі іноземних юристів та із порівняно низькими витратами за процес є один можливий варіант –  звернення до українського суду із позовом про відшкодування збитків.  Інші варіанти, такі як, наприклад, включення до реєстру збитків, наразі ще не є доступними для українського бізнесу і проміжок часу, в який дана опція стане доступною, поки що залишається незрозумілим.

В даній статті ми зупинимось на шляху звернення із позовом проти РФ в Україні та надамо детальний розгляд практичних моментів подання позовних заяв.  Рекомендації описані в цій статті засновані на практичному досвіді представництва клієнтів AGA Partners в українських судах проти РФ.

Чи можна подавати позов в українські суди?

За два роки повномасштабного вторгнення була розроблена та усталена позиція Верховного Суду щодо незастосування суверенного імунітету РФ у справах про відшкодування матеріальної та майнової шкоди завданої повномасштабним вторгненням. Отже суб’єкти АПК можуть звертатися до судів України із позовами про відшкодування збитків, де визначати відповідачем державу-агресора Російську Федерацію.

До якого суду звертатися?

Оскільки представники агробізнесу в Україні це в більшості приватні підприємства, товариства із обмеженою відповідальністю, акціонерні товариства, то й звертатися позивачам необхідно до судів господарської юрисдикції.

В межах господарської юрисдикції питання до якого суду звертатися вирішується в залежності від того чи стосуватимуться позовні вимоги нерухомого майна.

Так, у разі, якщо позовні вимоги полягатимуть у відшкодуванні вартості пошкодженого нерухомого майна, то позовну заяву можна подавати до господарського суду за місцезнаходженням знищеного або пошкодженого майна (його основної частини).

Якщо ж вимога стосується відшкодування збитків за втрачене чи пошкоджене майно, відмінне від нерухомого, тоді позов можна подавати як до суду за місцем заподіяння шкоди, так і до суду за останнім відомим зареєстрованим місцем перебування держави-агресора в Україні. З огляду на те, що таким місцем є колишнє посольство РФ в м. Київ, то такі справи можуть розглядатися Господарським судом міста Києва.

Радимо в цьому контексті обирати суд, який буде зручнішим за розташуванням, адже судячи з практики судів, у спорах проти РФ в них підхід до розгляду позовів є узгодженим та передбачуваним.

Чи можна пред’являти декілька позовів в межах однієї позовної заяви?

Ця тема може бути для Вас актуальною, якщо торгівля продукцією АПК здійснювалась від імені декількох “компаній-близнюків”, які повʼязані між собою спільною господарською, фінансовою діяльністю та спільними бенефіціарними власниками, і якщо кожна із цих компаній зазнала збитків в результаті вторгнення  РФ в Україну.

Так, відповідно до останньої судової практики, такі компанії можуть пред’являти декілька позовів спільно в межах однієї позовної заяви, за умов якщо (1) предметом спору є спільні права чи обов’язки кількох позивачів, (2) права або обов’язки кількох позивачів виникли з однієї підстави; (3) предметом спору є однорідні права і обов’язки.

Об’єднання вимог позивачів значно сприятиме економії часових та фінансових ресурсів та спростить підготовку вимог шляхом подання одного позову, замість ініціювання декількох паралельних справ.

Як нормативно обґрунтовувати відшкодування збитків?

За два роки повномасштабного вторгнення, вже є стале розуміння ключових особливостей обґрунтування позову проти РФ. В даній статті вважаємо за необхідне наголосити на наступних.

По-перше, хоча для суддів українських судів і є очевидними такі обставини як повномасштабне вторгнення РФ в Україну, нанесення ушкоджень або знищення майна ракетними ударами або ж викрадення майна російськими військовослужбовцями, все одно в українських судах задля задоволення позовних вимог необхідно доводити причинно-наслідковий зв’язок між діями РФ та завданими збитками.

Умовно, якщо мова йде про втрату майна через окупацію, то для приведення позову до відповідності з усіма формальними вимогами необхідно надати докази як самого факту окупації (достатньо надати відповіді від місцевих адміністрацій, що підтверджують дати окупації) так і факт наявності втраченого майна на окупованій території станом дату початку окупації.

Так само коли ми говоримо про влучання ракети або дрона в підприємство, то необхідно додавати докази як самих ушкоджень/знищення майна, так і докази того, яким чином таке ушкодження/знищення відбулось. Це можуть акти від самого підприємства, фото та відео фіксація (що має свої особливості для доведення в подібних процесах), ініціювання кримінальних проваджень, довідки від відповідальних державних органів.

По-друге, суди оцінюють докази щодо розміру завданих реальних збитків та упущеної вигоди. На практиці, ми рекомендуємо здійснювати обґрунтування розміру позовних вимог із використанням експертних оцінок, здійснюваних суб’єктами оцінювальної діяльності.

По-третє, з нашого досвіду в будь-якій справі про відшкодування збитків проти РФ необхідно ініціювати кримінальне провадження за фактом заподіяння шкоди обʼєктам цивільної інфраструктури, якими є підприємства АПК. В окремих випадках суди навіть самі запитують вказані докази, оскільки вони є ключовими для суду у встановленні взаємозв’язку між протиправними діями РФ та завданою майновою шкодою.

Також в залежності від фактичних обставин справи, чи то знищення агропідприємства внаслідок ракетного обстрілу, чи то втрата сільськогосподарських товарів на тимчасово окупованих територіях обʼєм необхідних доказів буде суттєво відрізнятися. Позивачам буде необхідно довести всі обставини справи та підстави для своїх позовних вимог, оскільки суди, хоч і схильні задовільняти позови проти РФ, все одно перевіряють всі надані докази та причинно-наслідковий зв’язок між завданими збитками та діями РФ.

Чи потрібно сплачувати судовий збір?

Приємним плюсом для позивачів, які збираються подавати позовну заяву про відшкодування збитків завданих протиправнами діями РФ в Україні є те, що позивачі у справах за позовами до держави-агресора про відшкодування завданої майнової та/або моральної шкоди звільнені від сплати судового збору.

Як виконувати отримане рішення в інших юрисдикціях?

З цього питання AGA Partners тісно співпрацюють із міжнародними експертами та мають свої власні напрацювання і відповіді на поставлені запитання. Ми будемо раді надати поради та рекомендації за Вашими відповідними зверненнями.

Джерела:

1. https://www.epravda.com.ua/news/2023/09/27/704829/
2. https://www.ukrinform.ua/rubric-regions/3688584-na-zaporizzi-80-silgospzemel-na-okupovanij-teritorii-abo-v-rajoni-bojovih-dij.html

Посилання на джерело

Дарія Зима, старша юристка AGA Partners

Василь Радецький, юрист AGA Partners

1. Переваги інвестиційного арбітражу як механізму компенсації збитків, завданих війною з рф

Повномасштабна війна рф проти України спричинила для України колосальні економічні втрати, які вимірюються сотнями мільярдів доларів США. І, хоча більша частина міжнародної спільноти виступає за те, щоб спричинені збройною агресією рф збитки були повністю відшкодовані, практичне досягнення задекларованої цілі залишається непростим викликом.

Хоча з моменту початку повномасштабної війни на міжнародному рівні було створено нові механізми компенсації збитків завданих війною, такі як Міжнародний реєстр збитків, завданих агресією рф проти України, а в Україні сформувалася позитивна практика відшкодування таких збитків у судовому порядку, інвестиційний арбітраж залишається найефективнішим інструментом в арсеналі бізнесу.

Ключовими перевагами інвестиційного арбітражу як механізму відшкодування завданих війною збитків є його універсальність, дещо вища у порівнянні з деякими іншими механізмами відшкодування завданих війною збитків можливість виграшу справи, традиційно високі суми присуджуваних збитків та відносна легкість виконання арбітражного рішення в різних країнах.

Щодо першої переваги – універсальності – варто відзначити, що інвестиційний арбітраж дозволяє відшкодовувати доволі різні види збитків.

До прикладу, на відміну від Міжнародного реєстру збитків, в інвестиційному арбітражі можливо вимагати відшкодування збитків, завданих збройною агресією рф до 24 лютого 2022 року, і успішний досвід «кримських арбітражів» підтверджує це. Так, Нафтогаз України зміг отримати рішення про відшкодування збитків, завданих втратою активів в Криму, у розмірі близько 5 мільярдів доларів США, Ощадбанк – більше 1,1 мільярди доларів США, а ДТЕК – у розмірі близько 208 мільйонів доларів США – і це далеко не вичерпний перелік!

Більше того, інвестиційний арбітраж дозволяє відшкодовувати збитки, які були завдані активам українських чи іноземних інвесторів на території рф, навіть якщо такі збитки прямо не пов’язані з окупацією українських територій та веденням бойових дій. Зокрема, можуть бути відшкодовані збитки, завдані конфіскацією активів українських чи іноземних компаній та підприємців на територіях, міжнародно визнаних територіями рф, або ж створенням умов, за яких ведення бізнесу в рф стало для них фактично неможливим (наприклад, накладення рф санкцій на компанії, які підтримують Україну).

Щодо другої переваги – вищої відносно деяких інших подібних механізмів ймовірності виграшу справи – слід зауважити, що в інвестиційному арбітражі, в порівнянні з українськими та іноземними судами, ризик відхилення позову через встановлення відсутності юрисдикції нижчий. Так, великою проблемою при зверненні до будь-яких судів є суверенний імунітет рф, який не дозволяє судам більшості країн розглядати такі справи без згоди рф, а також арештовувати активи рф та звертати на них стягнення. При зверненні до іноземних судів додатковою проблемою є є доведення їх юрисдикції – з високою ймовірністю, іноземні суди відхилятимуть позови проти рф, посилаючись на те, що такі позови не мають достатньої прив’язки до країни суду.

В інвестиційному арбітражі такий ризик значно нижчий – досвід «кримських арбітражів» демонструє, що арбітражні трибунали схильні підтверджувати свою юрисдикцію у справах, які стосуються втрати активів в анексованих рф територіях. Хоча наразі немає жодного рішення, яке стосується активів на територіях, які були анексовані рф вже після початку повномасштабної війни, арбітри у таких справах,  ймовірно, будуть відхиляти юрисдикційні заперечення рф, посилаючись на те, що рф здійснювала ефективних контроль над цими територіями, фактично контролюючи їх за допомогою збройних сил, включивши їх до своєї території на підставі актів внутрішнього законодавства та здійснюючи реальне управління ними.

Також, інвестиційний арбітраж не має притаманного для українських судів, ЄСПЛ та Міжнародного реєстру збитків недоліку – перевантаженості великою кількістю справ – тому відмова у задоволенні позову з якихось формальних підстав малоймовірна.

Щодо третьої переваги – високих сум присуджуваних збитків – слід зазначити, що в інвестиційних арбітражах підлягає відшкодуванню широкий спектр збитків, включаючи утрачену вигоду від, наприклад, втрати можливості виконання певного вигідного контракту або втрати можливості вести бізнес в рф загалом, використання прав інтелектуальної власності і т.д. Можливим, хоча й доволі спірним, є відшкодування моральної шкоди. Крім цього, в інвестиційному арбітражі традиційно присуджується «post-award interest» - пеня за невиконання державою-відповідачем рішення, яка може складати 4-8% складних відсотків в рік.

Щодо четвертої переваги – відносної легкості виконання рішень – варто вказати на те, що арбітражні рішення, на відміну від судових, можна виконати в майже будь-якій країні світу на підставі Нью – Йоркської конвенціями, сторонами якої є аж 172 держави. Це вигідно відрізняє цей механізм від ЄСПЛ та інших міжнародних механізмів, які або фактично унеможливлюють стягнення коштів з держави-відповідача без її згоди, або виплачують компенсації у вкрай обмеженому розмірі через недостатність коштів.

Також, це вигідно відрізняє арбітражні рішення, винесені в інвестиційних спорах, від рішень українських судів, з виконанням яких можуть виникати проблеми через неможливість належного повідомлення рф про подачу проти неї позову та неможливість участі рф у справі.

Однак, як буде пояснено нижче, ця легкість виконання рішень є лише відносною, і для реального отримання відшкодування доведеться докласти значних зусиль.

2. Недоліки інвестиційного арбітражу як механізму компенсації збитків, завданих війною з рф

• Проблемні аспекти інвестиційного арбітражу

Передусім, варто відзначити те, що інвестиційний арбітраж дозволяє відшкодовувати лише втрату активів або можливості вести бізнес лише на території рф, включаючи як її міжнародно визнану територію, так і українські території, які були нею анексовані і фактично контролюються. Відшкодування збитків, завданих збройною агресією рф на території України, яка контролюється українським урядом, в інвестиційному арбітражі практично неможливе. Таким чином, цей механізм не підходить для відшкодування збитків, заданих, до прикладу, влучанням російських ракет в електростанцію або завод на території України, або ж торпедуванням судна в українських територіальних водах.

Іншими вагомими недоліками є надзвичайно висока вартість та тривалість спорів та значні складнощі на етапі виконання арбітражних рішень. При цьому, якщо переваги інвестиційного арбітражу як механізму компенсації збитків, завданих війною з рф, витікають скоріше із загальних особливостей інвестиційного арбітражу, то ці його недоліки є більш специфічними та зазвичай в меншій мірі притаманні іншим інвестиційним спорам.

Всі ці недоліки спричинені тим, що рф, розуміючи програшність своєї позиції у більшості спорів та зважаючи на принциповість протистояння з Україною, не гребує відверто неетичними засобами, намагаючись всіляко ускладнювати життя позивачам. Якщо раніше рф просто не брала участі в деяких «кримських арбітражах», намагаючись зекономити кошти та закласти підґрунтя для подальшого скасування відповідних арбітражних рішень, з часом рф кардинально змінила своє стратегію і почала докладати всіх можливих зусиль для затягування процесів та максимального збільшення їх вартості для позивача, оскаржуючи буквально кожне процесуальне рішення, вимагаючи постійного продовження процесуальних строків та чіпляючись за будь-які дрібниці.

Така тактика спрямована на те, щоб змусити позивачів відмовитися від продовження спорів через їх надмірну вартість та тривалість, а також знеохотити потенційних позивачів від ініціювання інвестиційних арбітражів.

Так, наразі провідні міжнародні юридичні фірми оцінюють вартість інвестиційного арбітражу проти РФ у 10 – 25 мільйонів доларів, не враховуючи вартості процесу щодо скасування відповідного арбітражного рішення, який рф ймовірно ініціює, та вартості виконання відповідного арбітражного рішення в різних країнах. Це суттєво більше, ніж консервативна оцінка в 3-6 мільйонів, яка озвучувалася раніше і була більш типовою для інвестиційних спорів, оскільки така оцінка ґрунтується на тому, що рф не буде брати участі в процесі або ж принаймні не вдаватиметься до його відвертого саботажу.

Можливу тривалість інвестиційних спорів проти рф наразі важко оцінити, оскільки вона залежить як від складності самої справи, так і від стратегії рф, яка може змінюватися залежно від політичної ситуації з часом. За оптимістичним сценарієм, такі спори триватимуть від 3 до 5 років. За найгіршого сценарію, вони можуть тривати до 10 – 12 років, але це стосується виключних випадків.

• Складнощі з виконанням арбітражних рішень проти рф

Виконання арбітражних рішень проти рф також є проблематичним, хоча цей недолік не є специфічним для інвестиційного арбітражу і стосується практично всіх механізмів відшкодування шкоди, завданої війною з рф. Росія вже має історію невиконання рішень міжнародних судів та арбітражів, тому інвесторам може знадобитися терпіння та додаткові юридичні і дипломатичні інструменти для отримання бажаного.

Оскільки рф категорично не бажає відшкодовувати завдані нею збитки добровільно, російські активи, які знаходяться на території рф, є недоступними для стягнення. Однак, стягнення для виконання арбітражних рішень може бути звернене на активи рф в інших країнах. Однак, використання цих активів ускладнене через їх суверенний статус.

Інше потенційне джерело для отримання присудженого відшкодування – закордонні активи російських державних компаній. Хоча ці активи формально є окремими від держави, в деяких країнах існують правові механізми, які дозволяють розглядати їх як частину державних активів і, відповідно, звертати на них стягнення за арбітражними рішеннями проти рф.

При цьому, вартість активів рф, включаючи активи державних компаній, в дружніх до України країнах постійно зменшується. Зважаючи на те, що рф взяла курс на тривале протистояння із західним світом, все більше активів рф переміщаються до недружніх до України авторитарних країн, в яких виконувати рішення проти рф буде набагато складніше як в силу політичних причин, так і в силу особливостей їх правових систем, які традиційно захищають інтереси держав та обмежують можливості інвесторів протистояти їм у правовому полі.

До схожих наслідків веде накладення на рф чисельних санкцій та арешт її суверенних активів в Європі та США – часто стягнення таких активів є юридично неможливим через те, що вони перебувають під арештом чи якимись схожими обмеженнями.

3. Висновки

Незважаючи на всі недоліки інвестиційного арбітражу, він все ще залишається найкращим вибором для великого бізнесу та українських державних компаній, які мають фінансові та часові ресурси для ведення довгих та дорогих спорів з рф та подальшого кропіткого пошуку активів рф та звернення стягнення на них.

При цьому, Україна та міжнародне співтовариство працюють над створенням ефективних правових механізмів для компенсації збитків, завданих війною, які, в тому числі, можуть підвищити шанси відшкодувати завдані війною збитки через інвестиційний арбітраж. Це включає розробку нових законів, які дозволять позбавити імунітету суверенні активи рф та використовувати заарештовані російські активи для виплати компенсацій.

Інвестиційний арбітраж може бути ефективним засобом відшкодування завданих війною збитків для інвесторів, чиї активи знаходяться на окупованих територіях України, включаючи Крим, Луганську, Донецьку, Херсонську та Запорізьку області. Росія, анексувавши ці території, збільшила шанси на перемогу для інвесторів. Так само ефективним інвестиційний арбітраж може бути для тих українських чи іноземних інвесторів, які через війну між Україною та рф втратили свої активи безпосередньо в рф. Для тих же, хто зазнав збитків через пошкодження чи знищення активів на території України, яка не була анексована та окупована рф, слід розглянути альтернативні механізми компенсації збитків, такі як звернення до українських судів та Міжнародний реєстр збитків.

Посилання на джерело

Віктор Пасічник, юрист AGA Partners
Дмитро Квашук, стажер AGA Partners

Воєнний стан вніс свої корективи в усі сфери життя українців та значною мірою посприяв розпаду багатьох сімей. На превеликий жаль, із кожним роком кількість розлучень серед українських сімей зростає.

Водночас особливу увагу потрібно звернути на шлюборозлучні процеси в сім’ях, де пара проживає вже не тільки окремо, а і в різних країнах. Неочевидним для багатьох українців є те, що шлюб, який був зареєстрований в Україні, може бути розірваний в окремих випадках за кордоном.

За якою «адресою» розривається шлюб

Передусім варто згадати, де взагалі може бути розірвано шлюб. Тобто до якого органу державної влади необхідно звернутися, якщо сім’я більше не може існувати.

За загальним правилом, у випадку, якщо подружжя не має дітей або діти повнолітні, українці, які проживають на території України, можуть розірвати шлюб у органах РАЦСу. Для такого варіанта обов’язковим є наявність згоди обох із подружжя для розірвання шлюбу.

Якщо ж у подружжя є неповнолітні діти або пара не досягла згоди розірвати шлюб у РАЦСі, припинення союзу відбувається виключно у суді.

Українці в Україні

Логічно, що виникає запитання про те, до якого суду треба звернутися для дотримання усіх правил шлюборозлучного процесу. Акцентую увагу на тому, що йдеться про українців, які проживають в Україні. Ці правила розповсюджуються й на ті випадки, коли один із подружжя перебуває за кордоном, а інший проживає в Україні. Аналогічно такі самі вимоги законодавства розповсюджуються на інтернаціональні шлюби, де один із подружжя є іноземцем, який також може проживати в Україні, або його чоловік/дружина має українське громадянство та залишається на Батьківщині.

Якщо подружжя має неповнолітніх дітей і вирішило розлучитися «мирно», то розірвання шлюбу може здійснюватися будь-яким судом за домовленістю сторін. Загалом подружжя вибирає суд за реєстрацією місця проживання одного з них. У цьому випадку йдеться про розірвання шлюбу на підставі спільної заяви подружжя, яке має дітей, про розірвання шлюбу. Така заява розглядається в порядку окремого провадження та обов’язково передбачає подання з нею нотаріального договору про місце проживання, участь у вихованні та утриманні дітей.

Якщо ж подружжя перебуває у конфлікті та не має консенсусу ані щодо питань, пов’язаних із дітьми, ані щодо самого розлучення, може бути кілька варіантів, до якого суду звертатися.

Так, за загальним правилом позови про розірвання шлюбу подаються до суду за зареєстрованим місцем проживання відповідача. Тобто той із подружжя, який подає позов, має орієнтуватися на прописку свого чоловіка/дружини та визначати суд на підставі цієї адреси.

Але закон передбачає, що позов про розірвання шлюбу може подаватися і за зареєстрованим місцем проживання позивача. Така опція можлива, якщо на утриманні позивача є малолітні або неповнолітні діти. Також це правило може застосовуватися, якщо позивач не може за станом здоров’я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача. Тут варто пам’ятати, що, звертаючись до суду за місцем реєстрації проживання позивача, суд має пересвідчитися, що для розгляду справи за цими правилами дійсно є підстави. Тому в позовній заяві я б радила окремим розділом обґрунтувати, з яких підстав позивач звертається до суду з позовом про розірвання шлюбу саме за адресою реєстрації свого проживання з посиланням на відповідні докази. Наприклад, якщо на утриманні позивача перебувають діти, то надати суду письмові докази, які підтверджують таке утримання (аліментний договір або довідку про наявність заборгованості зі сплати аліментів відповідачем чи судове рішення про стягнення аліментів на утримання дітей на користь позивача). Якщо ж йдеться про стан здоров’я позивача, то логічно, що варто посилатися на медичні документи, які підтверджують неможливість прибуття особи за місцем реєстрації проживання відповідача. У випадку наявності інших поважних причин важливо їх аналізувати і надавати підтвердження того, що вони дійсно є такими.

Крім цього, процесуальний закон передбачає можливість подання позову про розірвання шлюбу за зареєстрованим місцем проживання будь-кого з подружжя, якщо між чоловіком і дружиною є домовленість щодо цього. Така домовленість, наприклад, може бути виражена у письмовому вигляді як положення шлюбного договору.

Отже, «адресою» розлучення для подружжя, яке проживає в Україні або хоча б один із них залишається проживати у ній, є адреса суду, що розташований територіально за місцем реєстрації проживання одного із подружжя.

Фактично треба з’ясувати, до якого району відноситься місце реєстрації проживання того із подружжя, за адресою якого вирішено звернутися до суду, та на офіційному вебсайті «Судова влада України» знайти відповідний суд, який переважно збігається в назві із вказаним районом. Якщо реєстрація місця проживання відповідача в Печерському районі м. Києва, то позовна заява про розірвання шлюбу, що подаватиметься за зареєстрованим місцем проживання відповідача, має бути подана до Печерського районного суду м. Києва.

Особливу увагу потрібно звернути на випадки, якщо реєстрація місця проживання одного з подружжя на тимчасово окупованих територіях. Такі справи розглядаються судами, які розташовані на підконтрольній території України. Загалом на той час, поки компетентний суд на тимчасово окупованій території не може функціонувати, варто звернутися до судів, що визначаються в спеціальному порядку. Перелік судів, де вказано, який суд має розглядати справу у зв’язку із воєнним станом та неможливістю здійснювати правосуддя на певній території, міститься на офіційному вебсайті Верховного Суду та закріплюється його розпорядженнями. Наприклад, замість судів, які функціонували на території м. Донецьк, наразі правосуддя здійснює низка судів м. Дніпро.

Українці за кордоном

Якщо ж українці проживають на постійній основі за кордоном і мають намір розірвати шлюб, є кілька варіантів.

Зокрема, якщо йдеться про ті пари, які не мають дітей або мають повнолітніх дітей та згоду розірвати шлюб, звертатися можна як до РАЦСу на території України (зазвичай із залученням представників), так і в офіційних представництвах України за кордоном (наприклад, у консульствах).

Якщо ж у подружжя є неповнолітні діти і конфліктна ситуація, йтиметься про суд на території України, але його «адресу» визначатиме Верховний Суд.

Так, відповідно до ст. 29 ЦПК України підсудність справ за участю громадян України, якщо обидві сторони проживають за її межами, визначається суддею Верховного Суду. Така сама процедура застосовна і до справ про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем чи особою без громадянства, які проживають за межами України.

Такий шлюборозлучний процес передбачає спочатку звернення одним із подружжя до Верховного Суду із клопотанням про визначення підсудності справи про розірвання шлюбу. ВС на підставі цього клопотання самостійно визначить суд на території України, який має розглянути вказану справу, та надішле позовну заяву до відповідного суду.

Важливо пам’ятати, що до клопотання, яке подається до Верховного Суду, має бути додана ця позовна заява з додатками та у двох екземплярах, як того вимагають процесуальні правила. Надалі варто пам’ятати про необхідність оплати судового збору, адже на етапі звернення до ВС позивач не зможе його сплатити, позаяк не матиме відомостей про суд, до якого Верховним Судом буде скеровано справу про розлучення.

Може бути ситуація, за якої подружжя українців перебуває за кордоном тривалий час і втратило будь-який юридичний зв’язок з Україною. Для таких ситуацій «адреса» суду зміниться на закордонну, а компетентним розглядати справу про розлучення буде суд тієї країни, де подружжя мало останнє спільне місце проживання.

Закон України «Про міжнародне право» характеризує такі справи як ті, що містять іноземний елемент. Отже, застосовними є окремі правила, що передбачають, як діяти парам у таких випадках. Зокрема, передбачено, що до правових наслідків шлюбу застосовним є особистий закон подружжя (тобто громадянства сторін). Якщо такий закон відсутній, то застосовується право держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, якщо хоча б один із подружжя все ще має місце проживання в цій державі. Якщо ж і такі обставини відсутні, застосовним є право держави, з якою обидва з подружжя мають найбільш тісний зв’язок інакше.

Якщо говорити мовою прикладів, то може виникнути ситуація, коли обидва з подружжя протягом кількох років проживали в Англії, мають посвідки на постійне проживання у цій країні або навіть громадянство. Цілком можливим сценарієм розвитку подій буде подання звернення одним із подружжя до суду на території Великої Британії з питань розлучення та інших суміжних питань, які стосуються сім’ї (опіки над дітьми, утримання, майнових питань).

Важливо в ситуаціях, коли сім’я проживає в кількох країнах протягом свого існування, мати правову визначеність щодо того, як відбуватиметься процес розірвання шлюбу у випадку, якщо родину вберегти не вдасться. Це можливо заздалегідь передбачити шлюбним договором.

Тому у випадку, якщо подружжя прийняло рішення про розлучення, перебуваючи разом за кордоном, «адреса» суду може бути як в Україні, так і в країні їх постійного проживання.

Наостанок варто згадати, що для пар, які проживають у кількох країнах протягом сімейного життя, як сам процес розірвання шлюбу, так і місце його здійснення багато в чому залежить від характеру завершення їх відносин. Якщо припинення шлюбу мирне, то питання того, який суд розглядатиме справу, буде більш формальним. І якщо в подружжя ще актуальне українське громадянство, то зазвичай шлюб буде розірвано в Україні, якщо це не суперечить інтересам сторін. Якщо наявний конфлікт, то треба бути готовим до того, що кожен із подружжя визначатиме «адресу» суду з огляду на власні очікування від процесу, звертаючись за судовим захистом до тієї країни, де розлучення завершиться для нього/неї якнайкращим результатом. Через подібні ситуації непоодинокими є випадки, коли один із подружжя звернувся щодо розірвання шлюбу до суду за кордоном, а інший — в Україні. Зазначене має наслідком тривалі судові процеси та необхідність з’ясування судами, в якій же саме країні мав би вирішуватися цей спір. До якого ж суду варто було звертатися в подібних ситуаціях, можна встановити лише із врахуванням деталей сімейного життя конкретної сім’ї та географії такого шлюбу.

У цьому контексті варто згадати про те, що виникнення «подвійних» судових процесів про розірвання шлюбу в різних країнах часто містить у собі зловживання правами з боку одного із подружжя. Тому якими б заплутаними не виглядали «дорожні знаки» до суду, який має розірвати шлюб для українців за кордоном, відповідь може критися у меті, яку переслідує кожен із пари, а не у складності з визначенням суду, до якого варто було звернутися.

Олена Сібірцева, радниця та адвокатка AGA Partners

Посилання на джерело

Практика Верховного Суду справах про визнання та виконання арбітражних рішень

Стрімкий розвиток транскордонних торгівельних відносин зумовлює виникнення необхідності виходу на нові ринки та масштабування своєї діяльності. У зв’язку із збільшенням зовнішньоекономічних транзакцій, наслідком чого є укладення договорів між контрагентами із різних країн світу, сторони все частіше обирають альтернативні способи вирішення спорів. Одним із таких способів вирішення спорів є арбітраж. Окрім того, про збільшення популярності арбітражу також свідчить статистика МКАС при ТПП України, відповідно до якої, кількість переглянутих справ збільшилась з 243 справ в 2019 році, до 584 справ в 2023 році[1], учасниками яких були представники 57 країн світу. Таке явище видається зовсім не дивним, враховуючи, що арбітраж, з поміж інших способів, вирізняється швидкою процедурою, відсутністю бюрократичних перепон, комерційною спрямованістю та неупередженістю розгляду спору.

Зазвичай, арбітражні рішення є остаточними, проте вони можуть бути переглянуті в рамках правил організацій, відповідно до яких відбувався арбітражний розгляд. Більш того, чинна нормативно-правова база наводить вкрай мало підстав для оскарження арбітражних рішень, більшість з яких є суто процесуальними. 

Остаточність арбітражних рішень також підтверджується висновками Верховного Суду у постановах Верховного Суду по справі № 824/87/21 від 13 січня 2022 року[2] та по справі № 824/205/21 від 2 червня 2022 року[3], відповідно до яких, вирішуючи питання про визнання та надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, суд не може оцінювати його правильність по суті чи вносити будь-які зміни до його змісту, а перевіряє лише дотримання строків звернення з клопотанням, дотримання вимог процесуального закону щодо його форми і змісту та наявність обставин, які можуть бути підставою для відмови в задоволенні заяви.

Тим не менше, після завершення розгляду справи та прийняття остаточного арбітражного рішення, постає проблема у визнанні та виконанні такого рішення в країні доміцилію контрагента.

Трохи про процедуру

Слід відмітити, що за загальним правилом, арбітражні рішення мають бути виконаними у добровільному порядку. Для цього, сторона, яка отримала право на стягнення певної суми направляє лист-вимогу із зазначенням банківських реквізитів для здійснення відповідної виплати.

Проте, на практиці виконання арбітражного рішення не завжди здійснюється у добровільному порядку і боржник може ухилятися від виконання арбітражного рішення.

З метою уникнення таких випадків, існує інститут визнання та виконання арбітражних рішень. Процедура визнання та виконання арбітражного рішення регламентується Законом України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року, Нью-Йоркською конвенцією про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року та за процедурою, передбаченою главою 3 розділом 9 Цивільного процесуального кодексу України (“ЦПК України”). Варто зазначити, що така процедура передбачена саме для рішень міжнародного комерційного арбітражу, а отже й в рамках даного питання буде спрямоване наше  дослідження. Таким чином, пропонуємо розглянути декілька цікавих постанов Верховного Суду стосовно актуальних питань визнання та надання дозволу на виконання арбітражних рішень.  

Чи повинно мати силу виконавчого документу винесене арбітражне рішення у країні прийняття? (справа № 824/253/21)[4]

Належним підтвердженням необхідності звернення до процедури визнання та виконання арбітражних рішень в Україні є принцип відповідно до якого, арбітражне рішення має бути остаточним, проте може не мати силу виконавчого документу, відповідно до законодавства держави, в якій воно було прийняте.

Так, у справі № 824/253/21 розглядалась можливість виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу - Арбітражної служби міста Портленд, штат Орегон, США, від 25 травня 2021 року у справі № 201211. Відповідно до арбітражних правил, рішення даної арбітражної установи набирає чинності після його винесення. Тим не менше, арбітражні правила передбачають десятиденний строк для внесення змін у арбітражне рішення, шляхом звернення до суду штату або федерального суду. Відсутність такого звернення жодним чином не впливає на чинність арбітражного рішення.

Верховний Суд вказав, що при наданні дозволу на визнання та виконання арбітражного рішення слід керуватись вищезгаданою Нью-Йорською конвенцією про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року, відповідно до якої, відсутність визнання та виконання в державі винесення арбітражного рішення не є підставою для відмови у його визнанні та виконанні у будь-якій іншій державі.

Таким чином, Верховний Суд визнав, що інститут визнання і виконання іноземного арбітражного рішення не передбачає, що арбітражне рішення, винесене в одній державі, повинно бути виконуваним (мати силу виконавчого документа) у цій державі, як необхідну передумову для його визнання і примусового виконання на території інших держав.

Дійсність арбітражної угоди (справа № 824/268/21) [5]

В рамках даної справи, суд першої інстанції відмовив у задоволенні заяви про визнання та виконання арбітражного рішення (Арбітражного рішення Міжнародної асоціації торгівлі зерном і кормами (ГАФТА). Підставою для цього стало підписання сторонами контракту на поставку сільськогосподарської продукції, в якому містилась арбітражна угода, тільки шляхом обміну сторонами підписаними версіями через електронні пошти, як обраного способу комунікації. У свою чергу, контрактом передбачався подальший обмін скан-копіями підписаних документів, який не відбувся. З огляду на такі обставини, cуд першої інстанції (1) визнав факт відсутності арбітражної угоди між сторонами та (2) відмовив у визнанні та наданні дозволу на виконання арбітражного рішення.

Тим не менше, звернувши увагу на порядок обміну та підписання сторонами контракту, суд першої інстанції не врахував важливий аспект. Заявник та боржник, які зареєстровані у Швейцарії та Україні відповідно, обрали для врегулювання своїх відносин право Англії та Уельсу. Більш того, контракт не містив положення автоматичної недійсності, у випадку відсутності обміну підписаними версіями. З огляду на це, Верховний Суд визначив, що арбітражна угода може бути визнана недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, чого не було доведено боржником з посиланням на застосовне право Англії та Уельсу.

Більш того, обмін підписаних версій контрактів між сторонами, можна вважати “письмовою угодою”, адже для чинності арбітражної угоди не має значення, чи обмінялись сторони оригіналами угоди чи лише сканованими копіями з використанням електронної пошти: важливо, аби була дотримана письмова форма.

З огляду на все вищезазначене, а також дотримання заявником процесуального порядку та надання суду повного переліку необхідних документів, які передбачені чинним законодавством, Верховний Суд задовольнив апеляційну скаргу заявника, скасував ухвалу суду першої інстанції та визнав та надав дозвіл на примусове виконання арбітражного рішення.

Ця справа відображує важливість дотримання форми та підписання сторонами арбітражної угоди, а також розуміння наслідків обрання того чи іншого права країни для врегулювання своїх правовідносин. Не менш важливим є аспект того, що постанова Верховного Суду підтвердила право сторін контракту укладати арбітражне застереження шляхом обміну підписаними скан-копіями за допомогою електронних засобів (електронної пошти чи факсу), без обміну підписаними оригіналами.        

Коли визнання та виконання арбітражного рішення суперечить публічному порядку України? (справа № 824/241/2018)[6]

Як вже було зазначено вище, підстави для відмови у визнанні і наданні дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу є, переважно, процедурними і стосуються правильності здійснення арбітражного розгляду в контексті процесуального аспекту.

У свою чергу, розуміння порушення публічного порядку як підстава відмови у визнанні та виконанні рішення є досить розпливчастою і не деталізованою. З огляду на це, виникає об’єктивна потреба звернутися до судової практики з метою встановлення тих чи інших обставин “суперечності арбітражного рішення публічному порядку”.

Перш за все, слід з’ясувати, що варто розуміти під “публічним порядком”. Відповідно до пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 12 “Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України”: “Під публічним порядком у цьому та інших випадках,  коли незаподіяння йому  шкоди  обумовлює можливість   визнання   й  виконання  рішення,  належить  розуміти правопорядок держави,  визначальні принципи і засади, які  становлять   основу  існуючого   в   ній   ладу   (стосуються  її  незалежності,   цілісності,   самостійності   й   недоторканності,  основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).”

Відповідно до рекомендацій Асоціації міжнародного права щодо публічного порядку, прийнятих у місті Нью-Делі у 2002 році, міжнародний публічний порядок будь-якої держави включає в себе: “(I) фундаментальні принципи, що стосуються справедливості або моралі, які держава бажає захищати, навіть якщо вона не була безпосередньо залучена до участі у спорі; (Ii) правила, призначені для обслуговування основних політичних, соціальних або економічних інтересів держави, відомі як lois de polis або “правила громадського порядку”; і (Iii) обов`язок держави дотримуватися своїх зобов`язань перед іншими державами або міжнародними організаціями.”

Окрім того, як зазначено у постанові Верховного Суду по справі № 824/241/2018: “Застереження про публічний порядок - це механізм, який закріплює пріоритет загальнодержавних інтересів над приватними і охороняє таким чином публічний порядок держави від будь-яких негативних впливів на нього.”

Так, у процитованій справі компанія “Ostchem Holding Limited” (Остхем Холдінг Лімітед, Республіка Кіпр) звернулася до суду із заявою про визнання та надання дозволу на виконання на території України арбітражного рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма проти Публічного акціонерного товариства “Одеський припортовий завод” на загальну суму 251,235,154.59 доларів США.

Суд першої інстанції задовольнив заяву та надав дозвіл на визнання та виконання арбітражного рішення, не встановивши підстав для відмови у визнанні та наданні дозволу на виконання.

Тим не менше, Верховний Суд задовольнив апеляційну скаргу боржника та, відповідно, відмовив у задоволення заяви про визнання та надання дозволу на виконання рішення, оскільки таке задоволення буде суперечити публічному порядку України на підставі наступного:

1. Публічне акціонерное товариство “Одеський припортовий завод” є підприємством, яке на 99,5667 % належить державі, є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави
2. Публічне акціонерное товариство “Одеський припортовий завод” має у власності об`єкти підвищеної небезпеки, що покладає на нього обов`язок вживати заходів, направлених на запобігання аваріям, обмеження і ліквідацію їх наслідків та захист людей і довкілля від їх впливу.
3. Фонду державного майна України не надав згоди на списання основних засобів, що мають залишкову вартість, безоплатну передачу та реалізацію майна ПАТ «Одеський припортовий завод» для погашення заборгованості за арбітражним рішенням.
4. Кінцевим беніфіціаром у разі виплати заборгованості було б АТ “Газпромбанк”, юридична особа російської федерації, яка внесена до списку юридичних осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Указів Президента України.

Таким чином, суд визначив приклади критеріїв, на підставі яких встановлюється неможливість надання дозволу на визнання та виконання арбітражного рішення. Cлід наголосити, що відповідно до ЦПК України, рішення арбітражу має суперечити саме суспільному порядку України, а зміст такого порушення має визначатись у кожному конкретному випадку.

Тим не менше, очевидно, що у випадку якщо визнання та виконання арбітражного рішення буде суперечити загальнодержавним інтересам України, суди будуть відмовляти надавати відповідний дозвіл, навіть у випадку, якщо ухвалене по суті арбітражне рішення є правильним.

Висновки

Підсумовуючи, варто зазначити, що неможливо висвітлити всю обширну практику Верховного Суду стосовно визнання та виконання арбітражних рішень в рамках однієї статті. Тим не менше, з метою отримання позитивного результату, важливим є необхідність неухильного дотримання процедури, строків, підготовки та засвідчення документів, з якими має бути подана заява про визнання і надання дозволу на виконання арбітражних рішень.

Очевидним є необхідність бути уважними до деталей, при цьому враховуючи всі новели законодавства та судової практики. Отже, в будь-якому випадку, супроводження даної процедури потребує професійної правничої допомоги. Команда AGA Partners має в своєму арсеналі численні успішні кейси, які стосуються визнання та надання дозволів на виконання арбітражних рішень та досвід супроводження  найскладніших справ та готова ділитись даним досвідом з колегами та клієнтами.

[1] Cтатистика МКАС при ТПП України (https://icac.org.ua/statystyka-ta-praktyka/statystyka/).

[2] Справа № 824/87/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/102892214).

[3] Справа № 824/205/21 URL (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104644611).

[4] Справа № 824/253/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108686078).

[5] Справа № 824/268/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108260154).

[6] Справа № 824/241/2018 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736188).

Посилання на джерело

Ірина Мороз, партнерка AGA Partners

Максим Фесенко, юрист AGA Partners

Цю статтю я хотів би присвятити питанню визначення країни постійного або звичайного місця проживання дитини під час вирішення спорів щодо законності чи незаконності одноосібних переміщень дітей через кордони різних країн. Не секрет, що сотні тисяч дітей наразі вимушено перебувають за кордоном та можуть із плином часу повертатися до України.

Не завжди таке повернення відбувається без виникнення спорів між батьками, один із яких може не погодитися з таким переміщенням дитини. Оскільки Конвенції практично не містять прямих визначень, відповіді на нагальні запитання можуть бути знайдені під час аналізу судової практики Верховного Суду в цій категорії справ.

Перед тим як розпочинати безпосередній аналіз, варто нагадати про Гаазьку Конференцію з міжнародного приватного права, яка була створена у якості міжурядової міжнародної організації ще в 1893 році. Її основна мета – підготовка та створення багатосторонніх договорів між державами-учасницями, серед яких є і Україна.

Зокрема, найважливішими "дитячими" договорами, які в тому числі регулюють питання наслідків переміщення дітей є дві Конвенції: Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі – Конвенція-1980) та Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року (далі – Конвенція-1996).

Розпочнемо безпосередній розгляд й аналіз судової практики саме з Конвенції-1980 та звернемо увагу на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01.11.2022 р. у справі № 201/1577/21.

У межах цієї справи Верховний Суд розглядав спір щодо переміщення дитини матір'ю з Великої Британії до України.

Не вдаватимусь детально у фактичні обставини справи, але наведу, на свій погляд, релевантні для цілей цієї статті дані щодо тривалості перебування дитини з матір'ю у Великій Британії перед поверненням в Україну – 6 місяців. При цьому до Англії дитина вже понад рік проживала в Україні.

Зокрема, Відповідачка заперечувала проти задоволення позову про повернення дитини у Велику Британію, зазначивши, що ця країна не є звичайним місцем проживання дитини.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково, надалі в апеляції це рішення було скасовано та постановлено нове, яким у задоволенні позовних вимог було відмовлено. Не погоджуючись із таким рішенням апеляційного суду, Позивач подав касаційну скаргу.

Знову, на жаль, доводиться завважити на тривалості розгляду справи за Конвенцією-1980: з березня 2020 року по листопад 2022 року, з якої більшість припала саме на першу інстанцію. На переконання автора, така кількість часу є неприпустимою в цій категорії справ, оскільки негативно впливає на всіх учасників таких правовідносин, зокрема й насамперед саме на дитину. Утім це не є темою нашої статті, тому продовжуємо розглядати постанову.

Так, перед Верховним Судом постало питання визначення країни, яка може вважатися державою так званого постійного проживання дитини. Нагадаємо, що згадана Гаазька конвенція спрямована на захист дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави, а також на забезпечення їх невідкладного повернення до держави постійного проживання.

Згідно із ч. 1 ст. 3 Конвенції-1980 переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо, зокрема, при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання.

Судовою практикою ВС чітко встановлено, що місце постійного проживання дитини є визначальним під час відновлення статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини (постанова ВС від 17.08.2022 р. у справі № 613/1185/19).

Надалі ВС робить такі важливі правові висновки:

"Як вже зазначив Верховний Суд, першорядно, вирішуючи позов про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції 1980 року, суд має з'ясувати звичайне місце проживання дитини.

Поняття "місце постійного проживання" не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується таким: відвідуванням дошкільного навчального закладу – садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім'ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, Верховний Суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив'язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою потрібно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім'ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач не довів, що саме Велика Британія є постійним та звичайним місцем проживання дитини до її повернення в Україну.

У таких висновках апеляційний суд врахував, що дитина за місцем народження є громадянкою України та після народження проживала в Україні 1 рік та 6 місяців, а після виїзду з матір'ю до Великої Британії, де перебувала 6 місяців, повернулася до України, країни свого походження, де проживає і на момент розгляду справи. Під час розгляду справи апеляційний суд також встановив, що дитина відвідує дошкільні заклади, отримує медичну допомогу в Україні.

Натомість доказів того, що дитина мала звичайне місце проживання у Великій Британії, у матеріалах справи немає, у касаційній скарзі заявник не наводить обґрунтованих доводів про помилковість висновків апеляційного суду в цій частині.

За таких обставин немає підстав для повернення дитини до Великої Британії за правилами Гаазької конвенції 1980 року, оскільки звичайним місцем проживання дитини була Україна, а перебувавши у Великій Британії протягом 6 місяців, дитина не набула нового звичайного для себе та постійного місця проживання у цій країні".

Як бачимо, Верховний Суд вважав, що шести місяців перебування дитини в Великій Британії недостатньо, аби вважати саме цю країну державою постійного проживання останньої, і що Україна фактично весь час зберігала свою юрисдикцію, і що саме українські судові органи мають підсудність та повноваження вирішувати спори щодо дитини між сторонами цієї цивільної справи. Саме на це вказав ВС у своїй постанові, повідомивши Позивачу, що він не позбавлений можливості звернутися до українського суду з позовом про визначення місця проживання дитини.

Цікаво, що однією з підстав визначення підсудності англійського суду згідно з місцевим законодавством є проживання на території цієї держави протягом останніх дванадцяти місяців. Такий самий строк ми можемо бачити і в Конвенції-1996, у якій знову ж таки прямо не говориться про питання юрисдикції або чітких строків переходу підсудності.

Отож, не гаятимемо часу та розглянемо ще одну постанову Верховного Суду, яка містить декілька правових висновків, що, на моє особисте переконання, слугуватимуть певним орієнтиром навіть для суддів самого Верховного Суду під час розгляду справ цієї категорії та що ми вже можемо бачити на прикладі проаналізованої постанови ВС від 01.11.2022 р.

Постановою від 17 серпня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вирішив цивільну справу № 613/1185/19.

Ця справа стосувалася переміщення дітей з України за кордон. Після спливу узгодженого між батьками строку матір дітей до України не повернула. З огляду на це Позивач звернувся з позовом саме до українського суду на підставі Конвенції-1980. Суди попередніх інстанцій, зважаючи на різні правові позиції, відмовили в задоволенні позовних вимог.

Перед Верховним Судом постало складне завдання, оскільки потрібно було надати відповіді одразу на декілька неочевидних запитань, зокрема, про можливість звернутися з позовом про повернення дитини в Україну саме до українського суду, розглянути питання юрисдикції та підсудності, застосувавши, як наслідок, не тільки положення Конвенції-1980, а ще й положення Конвенції-1996. Слід зауважити, що суддівська колегія блискуче впоралася з усіма викликами, які постали перед нею.

Тож, вперше український суд звернувся із запитом до Гаазької Конференції, у тому числі щодо можливості одночасно застосувати положення одразу двох згаданих Конвенцій під час розгляду відповідної цивільної справи. Отримавши відповідь, Верховний Суд невідкладно вирішив цю цивільну справу по суті.

Чим важлива зазначена постанова ВС?

По-перше, було зроблено висновок про те, що Конвенція-1980 не містить обмеження щодо можливості звернутися із заявою про повернення дитини в Україну до українського суду. При цьому, звісно, мають бути дотримані певні умови.

По-друге, уперше було надано правову оцінку можливості одночасного застосування обох Конвенцій, оскільки в ст. 50 Конвенції-1996 зазначено, що вона не впливає на застосування Конвенції-1980 у відносинах між сторонами обох Конвенцій.

Відповідно, це передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримується.

Але для цілей цієї статті для нас важливим є правовий висновок саме щодо питання так званого звичайного місця проживання дитини. Обидві Гаазькі конвенції оперують схожими термінами: Конвенція-1980 містить поняття так званого "постійного місця проживання", у той час як Конвенція-1996 таке місце проживання називає "звичайним", що, в принципі, не має жодного значення.

Зокрема, постанова від 17 серпня 2022 року в цій частині виходить із того, що:

"Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття "місце постійного проживання" не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу – садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім'ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, Верховний Суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив'язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім'ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

За наведених обставин у цій категорії справ суди, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, зобов'язані визначати юрисдикцію розгляду судом України спору про повернення дитини відповідно до правил Гаазької конвенції 1980 року та Гаазької конвенції 1996 року".

З огляду на викладене вище можна зробити висновок, що визначення "постійного" або "звичайного" місця проживання дитини, яке міститься в постановах, проаналізованих у цій статті, є майже ідентичним.

Обидва судові рішення зазначають про важливість тривалості такого перебування або ж проживання дитини в тій чи іншій юрисдикції. Але водночас у Гаазьких конвенціях хоча й немає прямого посилання на числові показники такої тривалості в днях, місяцях або роках, та обидві містять непряме посилання на певний строк, який може стати нам у пригоді.

Зокрема, ч. 1 ст. 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено: якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та

а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням або

b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

Таким чином, можна, не претендуючи на істину в останній інстанції, зробити обережний висновок про те, що дитина має прожити в тій чи іншій країні принаймні один рік для того, щоб попередньо оцінювати "постійність" або "звичайність" проживання дитини в ній. Звісно, варто обов'язково брати до уваги й інші важливі фактори, утім наявність хоча б річного терміну проживання є таким собі першим гарним знаком того, що саме ця країна є державою постійного або звичайного місця проживання дитини.

Усесторонній комплексний підхід до вирішення питання встановлення країни постійного (звичайного) місця проживання дитини переважно допомагає судові належно встановити таку державу, адже це є одним із найважливіших кроків під час розгляду такої категорії справ.

Водночас дуже обережно, але все ж можна зважати на те, що дитина має прожити в тій чи іншій країні щонайменше один рік, щоб говорити про "постійність" або "звичайність" її місця проживання в такій країні.

Утім, видається, що забезпечення найкращих інтересів дитини можливе лише за умови готовності батьків сісти за стіл переговорів, вирішити всі розбіжності між ними в позасудовому порядку, а також їхньої готовності суворо виконувати досягнуті домовленості.

Олександр Губін, радник та адвокат AGA Partners